N° 615
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 2020-2021
Enregistré à la Présidence du Sénat le 19 mai 2021
RAPPORT D'INFORMATION
FAIT
au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur les outils juridiques de prévention et de traitement des difficultés des entreprises à l'aune de la crise de la covid-19 ,
Par MM. François BONHOMME et Thani MOHAMED SOILIHI,
Sénateurs
(1) Cette commission est composée de : M. François-Noël Buffet , président ; Mmes Catherine Di Folco, Marie-Pierre de La Gontrie, MM. Christophe-André Frassa, Jérôme Durain, Marc-Philippe Daubresse, Philippe Bonnecarrère, Mme Nathalie Goulet, M. Alain Richard, Mmes Cécile Cukierman, Maryse Carrère, MM. Alain Marc, Guy Benarroche , vice-présidents ; M. André Reichardt, Mmes Laurence Harribey, Jacky Deromedi, Agnès Canayer , secrétaires ; Mme Éliane Assassi, MM. Philippe Bas, Arnaud de Belenet, Mmes Catherine Belrhiti, Esther Benbassa, MM. François Bonhomme, Hussein Bourgi, Mme Valérie Boyer, M. Mathieu Darnaud, Mmes Françoise Dumont, Jacqueline Eustache-Brinio, M. Pierre Frogier, Mme Françoise Gatel, M. Loïc Hervé, Mme Muriel Jourda, MM. Patrick Kanner, Éric Kerrouche, Mikaele Kulimoetoke, Jean-Yves Leconte, Henri Leroy, Stéphane Le Rudulier, Mme Brigitte Lherbier, MM. Didier Marie, Hervé Marseille, Mme Marie Mercier, MM. Thani Mohamed Soilihi, Jean-Yves Roux, Jean-Pierre Sueur, Mmes Lana Tetuanui, Claudine Thomas, Dominique Vérien, M. Dany Wattebled .
INTRODUCTION
Le surgissement de l'épidémie de covid-19, pendant l'hiver 2020, et les mesures de police sévères prises par les autorités publiques pour en enrayer la progression, ont provoqué au niveau international la plus grave crise économique depuis la Seconde guerre mondiale .
En France , selon une première estimation de l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), le produit intérieur brut (PIB) a diminué de 8,3 % en 2020 , en raison d'une chute brutale de la consommation et de l'investissement, dans l'hexagone comme dans les outre-mers. Quoiqu'un rattrapage partiel soit vraisemblable, les perspectives pour l'année 2021 restent très incertaines, une troisième vague de contaminations ayant déferlé sur le pays au début du printemps, sans que la vaccination de la population progresse au même rythme. Certains secteurs d'activité ont souffert plus que d'autres : dans l'industrie, le secteur aéronautique et, à un moindre degré, le secteur automobile ; dans les services marchands, l'hôtellerie-restauration, les transports, ou encore certains services à la personne comme la coiffure 1 ( * ) .
Le produit intérieur brut français et ses composantes, 2017-2020
Source : INSEE
Cette crise d'une brutalité inouïe n'a pas entraîné une multiplication des défaillances d'entreprises, tout au contraire . Selon la Banque de France, le nombre de défaillances 2 ( * ) est passé de 52 000 environ en 2019 à 32 000 en 2020, soit une diminution de plus de 40 %. Le schéma ci-dessous permet de comparer le nombre hebdomadaire de défaillances pour chaque semaine de l'année, de 2019 à 2021.
Nombre hebdomadaire de défaillances d'entreprises (2019-2021)
Source : Banque de France
Ce paradoxe apparent s'explique aisément : nos entreprises, depuis plus d'un an, sont maintenues sous « perfusion » financière . Celles qui disposaient de lignes de crédit bancaire ou de facilités de caisse les ont massivement mobilisées, dès le mois de mars 2020. Surtout, les pouvoirs publics (État et collectivités territoriales) ont apporté aux entreprises un soutien financier considérable, plus ou moins différencié en fonction des secteurs, sous la forme de subventions, d'avances remboursables, de garanties d'emprunt (la Banque de France estimant à 132 milliards d'euros le montant des encours de crédit accordés aux entreprises grâce au dispositif des prêts garantis par l'État ou PGE), de report de charges fiscales et sociales, ou encore de la prise en charge par l'État et l'Unédic de l'indemnisation versée aux salariés en activité partielle. Pour la plupart, ces dispositifs d'aide publique se traduisent par un surcroît de dettes , qu'il leur faudra acquitter le moment venu.
D'autres mesures, juridiques ou pratiques , ont été prises pour prévenir ou retarder le dépôt de bilan des entreprises affectées, comme le « gel » de la situation des débiteurs pour l'appréciation de l'état de cessation des paiements 3 ( * ) , ou encore l'instruction informelle donnée à l'administration fiscale et aux unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) de suspendre l'assignation d'entreprises débitrices en redressement ou en liquidation judiciaire.
Dans ces conditions, et sans même tenir compte des dettes contractées au titre du PGE, l'assureur-crédit Coface évalue à 22 500 le nombre d'entreprises françaises « en sursis » , qui auraient dû déposer le bilan en 2020 et ne l'ont pas fait, mais devraient y être conduites dès le retour à une activité normale 4 ( * ) .
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C'est dans ce contexte inédit et marqué par de fortes incertitudes que s'inscrit la démarche de la commission des lois qui, dès le mois d' octobre 2020 , a créé en son sein une mission d'information afin de proposer une évolution des règles juridiques actuelles relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, ainsi qu'au rebond des entrepreneurs .
Deux dangers opposés guettent aujourd'hui l'économie française 5 ( * ) .
D'une part, la crise sanitaire pourrait se traduire, à mesure que les aides publiques diminueront, par la défaillance et la disparition de nombreuses entreprises viables , confrontées à de graves problèmes de liquidité alors qu'elles dégagent, à moyen et long terme, des bénéfices suffisants pour couvrir leurs besoins de financement. C'est là, sans doute, le principal danger auquel nous sommes aujourd'hui confrontés.
D'autre part, on ne peut ignorer le risque de voir se multiplier les entreprises « zombies » , insuffisamment rentables pour faire face à une dette trop lourde, en même temps qu'aux attentes de rémunération des détenteurs de capital. Cela résulte d'abord du fait que des entreprises qui étaient déjà en difficulté avant la crise sanitaire ont bénéficié de mesures de soutien public indifférenciées, et ont ainsi été maintenues artificiellement en vie. Mais même parmi les entreprises qui étaient en bonne santé avant la crise, beaucoup pourraient avoir des difficultés à s'en remettre, car elles devront consacrer une part accrue de leurs bénéfices à rembourser les dettes accumulées, au détriment des investissements et de la productivité à long terme.
Pour faire face à ce double danger, à côté des mesures de soutien financier, l'ensemble des procédures judiciaires ou extrajudiciaires de traitement de l'insolvabilité (ou du risque d'insolvabilité) des entreprises jouent un rôle déterminant .
Ces procédures, en effet, ont d'abord pour objet de restructurer le passif des entreprises en difficulté , afin que le remboursement de leurs dettes ne les conduise pas à la ruine, à plus ou moins long terme. Cela peut passer par un accord amiable de rééchelonnement ou de remise de dettes avec un ou plusieurs créanciers, en dehors de tout cadre judiciaire ou avec l'intervention d'un mandataire de justice, ou encore par une procédure contentieuse aboutissant à l'arrêt d'un plan de restructuration. Simultanément, ces mêmes entreprises sont conduites à réorganiser leur structure productive afin que les difficultés passées ne se reproduisent pas.
Toutefois, certaines entreprises sont confrontées à de telles difficultés qu'aucune restructuration ne peut les sauver : en cas de poursuite d'activité, elles continueraient immanquablement à accumuler les dettes. Dans ce cas, il est préférable que leurs actifs soient réalloués à des entreprises plus performantes, dans le but de préserver le potentiel de croissance du pays et le niveau d'emploi. C'est pourquoi les procédures d'insolvabilité doivent également avoir pour objet d'opérer un tri entre les entreprises viables et non viables . Elles participent ainsi à la « destruction créatrice », dont le rôle dans la croissance économique n'est plus à démontrer 6 ( * ) .
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Le droit français des entreprises en difficulté comporte ses forces et ses faiblesses .
Parmi ses forces, il faut mentionner la variété des instruments de prévention de l'insolvabilité , qui visent à détecter et à traiter de manière aussi précoce que possible les difficultés de trésorerie des entreprises : outils de détection, cotation du risque, procédures d'alerte, cadres de négociation amiable, mandats de justice et procédures judiciaires, etc . Toutefois, les statistiques souvent mises en avant pour démontrer l'efficacité de ces outils doivent être prises avec précaution : le taux de réussite d'un dispositif de médiation, par exemple, ou encore la proportion des procédures de conciliation ou de sauvegarde qui se concluent par l'adoption d'un accord amiable ou l'arrêt d'un plan de continuation, par exemple, ne disent rien sur la viabilité à moyen terme des entreprises concernées. De fait, beaucoup d'entre elles rechutent. En outre, comme nous le verrons, les procédures préventives restent difficilement accessibles aux petites et moyennes entreprises .
L'existence de juridictions spécialisées , composées de magistrats non professionnels issus du monde de l'entreprise, doit également être comptée parmi nos atouts. Dans le cadre des procédures collectives, le raisonnement judiciaire repose sur des notions économiques autant que juridiques, ce qui exige une grande familiarité avec la vie des affaires. Les tribunaux de commerce ont également fait la preuve de leur réactivité et de leur capacité d'adaptation au plus fort de la crise sanitaire 7 ( * ) .
Parmi les faiblesses du droit français, en revanche, beaucoup déplorent un biais en faveur de la préservation de l'activité d'entreprises non viables, au détriment non seulement des intérêts des créanciers, mais aussi de la croissance et de l'emploi à long terme . Il appartenait à la mission d'information de vérifier cette appréciation et, le cas échéant, d'en tirer les conséquences.
Au terme de ses travaux, la mission d'information formule 54 propositions afin que le droit français puisse :
- mieux prévenir les difficultés des entreprises, en structurant davantage l'offre existante et en comblant les failles ;
- mieux les traiter , en favorisant des mécanismes de restructuration ou de cessation d'activité plus favorables au rebond de l'activité économique ;
- et mieux les juger , grâce à l'unification du contentieux des entreprises en difficulté devant des juridictions commerciales modernisées.
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La mission d'est d'abord attachée à examiner les mécanismes de prévention des difficultés des entreprises.
Sous ce terme ambigu, on range généralement l'ensemble des dispositifs visant à identifier les entreprises qui traversent des difficultés, à les accompagner et à améliorer leur situation économique et financière, avant qu'elles ne deviennent insolvables . C'est dire que la « prévention » intervient à des étapes très différentes dans le développement des difficultés des entreprises, depuis leurs premiers signes avant-coureurs jusqu'à la veille du dépôt de bilan 8 ( * ) . La frontière entre la prévention et le traitement de l'insolvabilité reste d'ailleurs poreuse , celle-ci devant être définie comme une probabilité de défaillance, qui s'apprécie à la lumière de critères tels que le rapport entre le montant de l'actif et du passif ou encore la capacité à payer ses dettes à mesure qu'elles deviennent exigibles, mais qui ne saurait être identifiée avec l'un ou l'autre de ces critères. On exclura ici du champ de la prévention la procédure judiciaire de sauvegarde, qui ne peut certes être ouverte qu'avant la cessation des paiements de l'entreprise débitrice, mais qui suppose que ses difficultés aient déjà atteint un tel degré de gravité qu'il faut interrompre le cours normal de l'exécution des contrats, organiser une négociation avec les créanciers sous le contrôle d'un tribunal et placer l'avenir de l'entreprise entre les mains de celui-ci. Comme on le verra, la sauvegarde doit plutôt être analysée conjointement avec les autres procédures collectives.
La prévention ainsi entendue mérite évidemment d'être encouragée . Dans le meilleur des cas, elle évite aux entreprises qui rencontrent des difficultés de voir celles-ci s'aggraver au point de connaître une crise de liquidité. À défaut, elle évite à des entreprises viables, mais dont la trésorerie ne permet pas d'honorer les dettes exigibles, de se trouver acculées au dépôt de bilan ou d'entrer dans une spirale de l'endettement qui compromettrait leur avenir. Elle permet ainsi de préserver des activités et des emplois à court, moyen et long terme.
La France dispose d'un large panel d'outils de prévention. Le principal enjeu, que la crise actuelle n'a fait qu'accentuer, est de coordonner cette offre et de l'orienter davantage vers les petites et moyennes entreprises , dont beaucoup sont aujourd'hui en difficulté, alors même qu'elles représentent près de la moitié de l'emploi salarié dans le secteur marchand 9 ( * ) .
Dans un deuxième temps, la mission d'information s'est penchée sur les procédures judiciaires de traitement de l'insolvabilité des entreprises , dites aussi procédures collectives . Au-delà de leur objectif traditionnel, qui est d'assurer un traitement équitable des créanciers de l'entreprise insolvable, leur fonction économique est considérable : afin de maximiser le niveau global de la production, des revenus et de l'emploi, ces procédures doivent, d'une part, opérer une sélection efficace entre les entreprises viables et non viables, d'autre part, faciliter le financement des entreprises en offrant des garanties suffisantes aux apporteurs de fonds. Or, de ce double point de vue, l'efficacité économique des procédures collectives françaises est contestable et contestée .
La mission s'est ainsi attachée à mettre en exergue les pistes qui peuvent être explorées pour renforcer l'efficacité de la restructuration judiciaire des entreprises en difficulté. La directive européenne Restructuration et insolvabilité du 20 juin 2019 offre, à cet égard, des perspectives nouvelles, et devra faire l'objet d'une transposition réfléchie et cohérente ; nous examinerons à cette aune les principaux choix de transposition du Gouvernement, tels qu'ils ressortent d'un avant-projet d'ordonnance et de décret récemment soumis à consultation.
La mission a également estimé que des améliorations pouvaient être apportées au traitement des situations irrémédiablement compromises afin notamment de faciliter le rebond des entrepreneurs après une défaillance. Le droit français souffre, à cet égard, de lacunes et, plus encore, d'incohérences. D'un côté, des efforts ont été faits - quoique encore insuffisants - pour empêcher que la disparition d'une entreprise ne se traduise par la ruine de son ou ses dirigeants ; d'un autre côté, nos procédures collectives conservent à certains égards une coloration répressive qui n'a, le plus souvent, aucune justification.
En dernier lieu, la mission d'information s'est intéressée à l'organisation judiciaire actuelle.
Afin de mettre fin à l'éclatement actuel du contentieux , elle préconise, d'une part, de donner compétence exclusive au tribunal de commerce pour connaître des procédures de traitement des difficultés de toutes les entreprises, quels que soient leur secteur d'activité et leur forme juridique, d'autre part, d'élargir la compétence de ce tribunal à certains contentieux annexes. Ainsi naîtrait la juridiction économique unifiée que le Sénat, aux côtés de nombreux acteurs, appellent de leurs voeux depuis plusieurs années.
Dans le même temps, la modernisation de la justice commerciale doit être poursuivie , qu'il s'agisse des modalités d'élection des juges consulaires, du statut de ces derniers ou de la spécialisation de certains tribunaux sur les contentieux aux plus forts enjeux.
Schéma des dispositifs de prévention et
de traitement
des difficultés des entreprises
10
(
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)
Source : commission des lois du Sénat
* 1 Voir le résultat des enquêtes mensuelles de conjoncture réalisées par la Banque de France, consultable à l'adresse suivante :
https://www.banque-france.fr/economie/projections-macroeconomiques-france .
* 2 Une défaillance est ici entendue comme l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, qui suppose que le débiteur soit en état de cessation des paiements.
* 3 Article 1 er de l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l'urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale .
* 4 « Défaillances en France : plus de 22 000 entreprises en suspens », Les publications économiques de Coface, 23 mars 2021. Les dettes contractées au titre du PGE ne sont pas prises en compte dans ce calcul, puisqu'elles ne sont généralement remboursables qu'à compter de 2022. Voir aussi une précédente étude intitulée « The Business Insolvency Paradox in Europe : Miracle and Mirage », mars 2021.
* 5 À ce sujet, voir le récent rapport du Conseil national de productivité, Les effets de la crise covid-19 sur la productivité et la compétitivité , janvier 2021, consultable à l'adresse suivante : https://www.vie-publique.fr .
* 6 Voir Ph. Aghion, C. Antonin et S. Bunel, Le Pouvoir de la destruction créatrice. Innovation, croissance et avenir du capitalisme , Paris, Odile Jacob, 2020.
* 7 Voir le rapport d'information n° 608 (2019-2020) Covid-19 : deuxième rapport d'étape sur la mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire fait, au nom de la commission des lois, par MM. Philippe Bas, François-Noël Buffet, Pierre-Yves Collombat, Mmes Nathalie Delattre, Jacqueline Eustache-Brinio, Françoise Gatel, MM. Loïc Hervé, Patrick Kanner, Alain Richard, Jean-Pierre Sueur et Dany Wattebled, 29 avril 2020, p. 51-52. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr .
* 8 Comme le souligne le professeur François-Xavier Lucas, la prévention des difficultés devrait plutôt être entendue, au sens strict, comme « tout ce qui, dans notre droit, vise à améliorer la gestion des entreprises pour éviter que les difficultés ne surviennent, qu'il s'agisse de renforcer les fonds propres des sociétés, d'améliorer l'accès de l'entrepreneur à l'information comptable et financière (...), d'imposer un raccourcissement des délais de paiement et d'une manière générale de favoriser toute évolution législative ou réglementaire améliorant l'environnement dans lequel évolue l'entreprise » ( Manuel de droit de la faillite , 2 e éd., Paris, Presses universitaires de France, 2016, p. 33).
* 9 Selon l'INSEE, les petites et moyennes entreprises (PME), compris comme celles qui occupent moins de 250 personnes et ont un chiffre d'affaires annuel n'excédant pas 50 millions d'euros ou un total de bilan n'excédant pas 43 millions d'euros, représentaient 49 % de l'emploi salarié dans le secteur marchand non agricole et non financier en 2017, soit 6,328 millions d'emplois. Il faut y ajouter 2,435 emplois non-salariés (entrepreneurs individuels, gérants majoritaires de sociétés à responsabilité limitée).
* 10 Les encadrés bleus correspondent aux dispositifs de « prévention » au sens du présent rapport (dispositifs extrajudiciaires et mandats de justice). Les encadrés orange correspondent aux procédures judiciaires de « traitement » de l'insolvabilité (procédures collectives), qu'elles aient une visée de restructuration ou de liquidation. On trouvera en annexe du présent rapport un tableau présentant de manière détaillée les différentes procédures prévues au livre VI du code de commerce.