C. DES EFFORTS ENCORE NÉCESSAIRES, À BRUXELLES ET STRASBOURG...COMME À PARIS
1. Un « mieux légiférer » à concrétiser et à accompagner
Si la mise en place du nouveau processus normatif européen est somme toute récente, il nous semble néanmoins susceptible de produire des résultats, et ce pour deux raisons essentielles :
- d'une part, parce que la Commission européenne en particulier a déjà apporté la preuve de sa capacité à évoluer dans ce sens. À la fin de la dernière mandature (en 2013 et 2014), la programme REFIT, sous sa version précédente, avait permis d'identifier des facteurs de complexité de la législation existante et d'y remédier. Cela avait abouti à faire bénéficier les PME de diverses dérogations concernant des contraintes réglementaires particulièrement lourdes ;
- d'autre part, le processus actuel semble être pris en charge avec un très fort engagement de la part des responsables de la Commission européenne. Il ne s'agit pas d'une réforme administrative mais bien d'un engagement politique visant à renforcer et à illustrer l'utilité de l'Europe pour les citoyens. Cette démarche a d'autant plus d'importance qu'il semble aujourd'hui illusoire de renvoyer la refondation de l'Europe après le Brexit à une réforme des traités, trop longue et trop hypothétique. Il y a urgence à répondre aux attentes des Européens, mais il faut le faire dans le cadre des institutions et des règles actuelles.
Notre rôle n'est pas seulement d'encourager les nouveaux processus mais aussi de les accompagner en apportant notre contribution. À ce stade le Sénat français - et singulièrement notre commission des affaires européennes - s'est déjà pleinement saisi des procédures de contrôle de la subsidiarité en adressant pas moins de 25 avis motivés depuis 2011 36 ( * ) .
Dans le cadre du travail de suivi de ce rapport en matière de simplification de la législation européenne, il pourrait sans doute être opportun d'articuler les travaux de notre commission avec les rapports d'évaluation sectoriels 37 ( * ) que la Commission européenne s'est engagée à produire dans le cadre du mieux légiférer.
Ces rapports consisteront en un travail inédit d'analyse des effets des réglementations européennes dans un domaine, ainsi que sur la façon dont celles-ci ont été mises en oeuvre concrètement dans les différents États membres. Les deux premières évaluations sectorielles actuellement en cours (sur le secteur de la construction et sur la législation des produits chimiques) nous permettront en outre de disposer d'un outil de comparaison de la façon dont les mêmes règles européennes ont été transposées, interprétées ou appliquées dans les différents pays. Il s'agit d'une excellente initiative et nous encourageons la Commission européenne à accélérer son programme de façon à pouvoir disposer d'une évaluation dans un grand nombre de secteurs avant la fin de la législature actuelle.
2. Des besoins d'améliorations déjà sensibles
Si l'on peut donner crédit aux institutions européennes de leur volonté d'améliorer le processus normatif européen, on doit formuler néanmoins plusieurs observations sur des points qui nous semblent d'ores et déjà devoir être améliorés.
a) En matière d'études d'impact
Tout d'abord, nous ne pouvons que regretter que les études d'impact, appelées à constituer un élément majeur de justification d'une initiative législative et de son analyse en particulier par les parlements nationaux, ne soient aujourd'hui malheureusement disponibles qu'en langue anglaise.
En outre, nous ne pouvons que déplorer le fait que les actes délégués et actes d'exécution de la Commission soient dépourvus de l'obligation d'études d'impact. Ceci nous semble paradoxal dans la mesure où ce sont précisément dans ces textes 38 ( * ) que figurent souvent la fixation des conditions précises ou des chiffres (seuils, plafonds, pourcentages ou barèmes) déterminant très concrètement la mise en oeuvre des textes européens et permettant alors l'évaluation de leurs impacts.
Notre résolution demande donc de pouvoir disposer d'études d'impact pour les actes délégués et les actes d'exécution de la Commission européenne qui déterminent la portée ou le champ d'application d'une législation européenne. Pour l'heure et afin de ne pas trop alourdir ou ralentir le processus normatif, il nous semble raisonnable de nous limiter aux actes délégués ayant ce type d'effet.
Enfin, nous considérons que les difficultés persistantes d'application de la législation européenne, en particulier aux PME, résident en partie dans l'insuffisance d'évaluations sur le terrain du coût des nouveaux projets de réglementation pour les entreprises.
Aussi nous encourageons l'Union européenne à poursuivre dans la voie du recours à des tests PME (cf. II. A. du présent rapport) lors du processus législatif.
En outre, il nous a semblé que la transparence de la procédure de consultation publique sur les propositions de textes européens pouvait être améliorée sur un point précis. Il serait sans doute éclairant que dans le compte rendu qu'elle fait déjà de ces consultations, la Commission puisse qualifier (sans nécessairement donner les noms) les contributeurs dont elle cite les principales observations. Actuellement, il ressort de ces comptes rendus, qu'un individu isolé ayant adressé sa contribution 39 ( * ) est mis sur le même plan que des acteurs qui sont pourtant davantage représentatifs ; ce qui peut priver ces consultations de la pertinence et même faire douter de leur sérieux.
3. À Paris, le serpent de mer de la transposition des directives
Comme l'on sait, le droit français transposant les directives européennes fait partie intégrante de la norme européenne et l'on adresse souvent à l'Europe des critiques dont les responsables sont à Paris et non à Bruxelles . Ces dernières portent principalement sur le délai de transposition des directives et sur la question des surtranspositions.
a) Les délais de transposition
La transposition des directives de l'Union européenne dans notre droit national est une obligation juridique découlant des traités. Il s'agit en effet d'assurer, une transposition « complète, claire, précise et transparente » 40 ( * ) et ce, dans les délais fixés par le texte à transposer.
Certes, les cas de transpostions hors des délais impartis (exposant la France à des procédures contentieuses) ont fortement diminué 41 ( * ) au fur et à mesure que les pouvoirs publics français ont amélioré leurs procédures en la matière 42 ( * ) .
En revanche, des cas demeurent relativement fréquents de transpositions « au dernier moment » qui présentent l'inconvénient de ne pas donner aux citoyens ou aux entreprises concernés le temps de s'adapter aux nouvelles dispositions. Par exemple, la directive 2014/33/UE relative aux ascenseurs dont la date de transposition (après deux ans de délai) expirait le 19 avril 2016 n'a été transposée que le 5 mai pour une entrée en vigueur le 6 mai. Surtout, le décret de transposition n'a pas été transmis aux fabricants français avant sa publication. Quand bien même leurs matériels répondaient déjà aux nouvelles prescriptions, ces entreprises ne disposaient alors matériellement pas du temps pour les faire certifier par les organismes chargés d'y apposer la norme CE, ce qui leur ferme pour plusieurs mois l'accès au marché européen.
Ces situations tiennent moins à une inertie administrative qu'à des réelles difficultés sur le fond quant à l'articulation entre la directive et le droit français. S'agissant du moyen de prévenir de telles difficultés, nous aboutissons aux mêmes préconisations récentes faites par le rapport du Conseil d'État rendu en 2015 43 ( * ) . Nous demandons ainsi au gouvernement que les enjeux de la transposition soient analysés dès la négociation de la directive du Conseil et, si nécessaire, dès la préparation du texte par la Commission.
Il apparaît en effet crucial de rapprocher ceux qui négocient de ceux qui transposent et de favoriser une appropriation politique précoce des enjeux de la transposition en associant aussi le Parlement le plus tôt possible.
b) La surtransposition du droit européen
Nos auditions ont été l'occasion de confirmer l'existence d'une forme d'exception française en matière de surtransposition des directives, par laquelle le droit national va au-delà des normes ou règles minimales exigées par la directive.
Rappelons au préalable que tous les « écarts » de transposition ne doivent être regardés systématiquement et a priori comme illégitimes, y compris lorsqu'ils ont pour effet d'imposer en France des règles qui n'existent pas dans les autres États membres. Tel est par exemple le cas des mesures adoptées en France allant au-delà des obligations de la directive 2014/67 relative au détachement des travailleurs. À l'occasion de la transposition, notre pays a alors introduit dans son code du travail le principe de l'obligation de vigilance du donneur d'ordre ou du maître d'ouvrage établi en France quant à la déclaration de détachement et à la désignation d'un représentant de l'entreprise étrangère. L'opportunité de disposer de règles nationales qui ne soient pas nécessairement fixées a minima par la norme européenne mérite d'être discutée au cas par cas.
Néanmoins, plusieurs observations ressortent de nos travaux.
En premier lieu, le bilan coût-avantage des surtranspositions est souvent loin d'être évident et l'on ne peut que s'interroger sur le fait que l'impact de ces mesures nationales en termes de compétitivité et de garanties données aux citoyens, par rapport à nos partenaires et concurrents européens.
Pour reprendre l'exemple de la directive 22014/33 sur les ascenseurs, l'effet de surprise lié à la transposition au dernier moment a été d'autant plus problématique pour les entreprises qu'il s'accompagnait de la fixation de règles excédant celles de la directive. La surtransposition en question peut sembler relativement mineure puisqu'il s'agit d'apposer sur les équipements un nombre de mentions et d'informations supérieures à celles exigées par la directive. Or, pour ce bénéfice relativement mineur, de véritables difficultés sont posées aux entreprises les obligeant à distinguer au sein de leurs productions et de leurs stocks, les pièces destinées au marché français et celles destinées aux autres États membres.
Comme toujours ce type de contraintes pèsent davantage sur les PME qui disposent d'une seule unité de production (basée en France) alors que les grands groupes, implantés industriellement dans plusieurs pays, ont l'habitude de « produire local » et donc de s'adapter aux spécificités des différents marchés.
C'est dans ce contexte que le Conseil de simplification tenu par le gouvernement français du 1 er juin 2015 avait prévu que « lorsqu'il choisit de retenir des dispositions plus contraignantes que les seules exigences communautaires, le gouvernement doit clairement identifier ces surtranspositions, les justifier et en évaluer l'impact : ce travail sera amorcé dès le début des négociations afin de pouvoir les infléchir et aboutir » (mesure 1.2) 44 ( * ) .
Cette orientation générale 45 ( * ) doit être encouragée. Mais au-delà il faut préciser que les problèmes posés par des surtranspositions ne peuvent s'apprécier qu'au regard de la façon dont la transposition s'effectue dans les autres États membres.
Aussi estimons-nous que les études d'impact accompagnant les textes de transposition 46 ( * ) comprennent une analyse en termes de compétitivité au regard des conditions de transposition dans les autres États membres de l'Union européenne.
En second lieu, l'un des grands intérêts du Conseil de simplification du 1 er juin 2015 était aussi de s'intéresser non seulement aux textes à venir mais aussi au stock de mesures déjà adoptées en France et pour lesquels des écarts de transpositions étaient constatées.
La mesure 1.1 prévoyait ainsi que le Conseil national de l'industrie identifie parmi les réglementations portant sur les processus de production et de commercialisation des entreprises des cas de surtransposition et que « celles-ci seront réexaminées sous l'angle de la compétitivité et de l'équilibre entre les intérêts économiques et les intérêts publics essentiels, notamment en matière de sécurité, de santé publique, de protection du consommateur ou de l'environnement et à la lueur des pratiques des autres États membres. Ce réexamen permettra d'identifier des réformes envisageables pour combler ces écarts lorsque cela apparaîtra justifié. Cette revue comportera, lorsqu'il y a lieu, une évaluation scientifique permettant de vérifier la pertinence des règles nationales au regard des enjeux, par exemple de santé publique, invoqués . »
Il y a beaucoup à attendre de ce travail visant à faire identifier et à rectifier les écarts de transposition injustifiés et partant à clarifier le débat (voire à définir une doctrine) sur les cas dans lesquels une transposition au-delà des normes minimales peut être justifiée. Cette décision du Conseil de simplification s'est traduite par la rédaction d'un rapport demandé par l'administration des Finances.
Or, malgré de multiples demandes formulées dans le cadre de nos travaux, nous regrettons de n'avoir pu obtenir de communication de ce rapport sans doute très éclairant. M. Jean Bizet, président de notre commission, et Mme Elisabeth Lamure, présidente de la délégation aux entreprises, ont saisi officiellement par courrier M. Michel Sapin, ministre de l'économie et des finances, pour obtenir communication de ce rapport. Celui-ci ne nous est malheureusement pas parvenu à ce jour. Nous réitérons donc notre demande de communication au Parlement du rapport faisant l'inventaire des écarts de transpositions et de leurs justifications annoncés par la mesure 1.1 du Conseil de simplification des entreprises.
Enfin, il convient de rappeler que la tendance au « plus disant » par rapport au droit européen ne se limite pas aux directives européennes stricto sensu mais que, par extension, elle prend aussi la forme d'une interprétation particulièrement exigeante des règlements européens comme le rappelle la résolution en faveur de la réduction des normes applicables à l'agriculture adoptée par le Sénat le 6 décembre 2016 47 ( * ) .
Dans le même esprit, nous avons identifié deux types de raisons aboutissant à des réglementations françaises spécifiques :
- d'une part, la France se singularise souvent par son application du principe de précaution. Ceci a abouti par exemple à ce que la France soit la seule en Europe avec le Danemark à interdire dans les pressings des machines utilisant le perchloréthylène (en 2012), cette substance ayant été classée comme potentiellement dangereuse pour la santé et pour l'environnement au niveau européen sans pour autant qu'une interdiction soit jugée nécessaire 48 ( * ) ;
- d'autre part, il semble exister une tendance de la France à s'imposer des règles spécifiques afin de « montrer l'exemple » et à inspirer ensuite la législation européenne, ce qui n'est pas toujours la meilleure façon de contribuer au processus de décision européen. Si la vigilance des autorités nationales est de mise (cf le cas de biophénol A), là encore la façon la plus utile d'agir doit s'apprécier au cas par cas.
4. Améliorer autant que possible le processus de normalisation volontaire
a) Renforcer le contrôle du processus de normalisation européenne
L'articulation entre réglementation et normalisation volontaire existante dans les dates de la législation « nouvelle approche » semble assez équilibrée dans son principe dans la mesure notamment où :
- il ne s'agit pas de normes privées édictées ou imposées sans concertation par un acteur (par exemple le leader du marché) mais de normes concertées par l'ensemble des pays et des parties prenantes ;
- les négociations sont encadrées par un contrôle politique avant (par le mandat de normalisation), pendant (par les comptes rendus des équipes du CEN à la Commission) et après (au stade de la décision de publication des normes). Les représentants des États membres sont associés à ce contrôle au sein du comité de suivi de chaque directive ( Administrative Cooperation Group - AdCO).
Ce contrôle et la représentation des intérêts de notre pays sont d'autant mieux assurés que les représentants des administrations françaises sont actifs au sein de l'AdCO, en particulier lors de l'examen du mandat de négociation qui oriente très largement le résultat qui sera atteint, et qu'ils sont en contact avec les parties prenantes lorsque l'AdCO est appelé à se prononcer sur l'avancement des travaux du CEN-Cenelec. Or, selon les secteurs, il est apparu que la mobilisation et la coordination des acteurs publics (au sein de l'AdCO) et privés (au sein du CEN-Cenelec) étaient très hétérogène, avec des effets sensibles sur la prise en compte de nos points de vue et de nos intérêts.
|
Nous appelons donc le gouvernement à s'assurer que, dans tous les domaines, l'administration française participe pleinement au suivi du processus de normalisation européenne en coordination avec les parties prenantes nationales, en particulier au stade de la délivrance du mandat par la Commission européenne. |
b) Rendre la norme plus légitime, lisible et accessible
(1) Assurer la représentativité de la norme
Plus de 95 % des mandats de normalisation aboutissent à des normes et celles-ci sont adoptées à plus de 95 % des participants au sein du CEN-Cenelec. Ces résultats flatteurs signifient aussi qu'une fois le mandat de négociation donné par la Commission européenne (d'où l'importance de son contrôle effectif cf. supra ), le processus arrive à son terme.
Ils indiquent aussi en apparence que les normes proposées au sein du CEN-Cenelec sont consensuelles. Or, ces chiffres s'expliquent par le fait qu'un certain nombre de pays (disposant de faibles capacités administratives et d'un appareil de normalisation nationale peu développé) ne participent en fait pas aux travaux de normalisation 49 ( * ) mais invitent néanmoins leurs représentants à voter systématiquement en faveur des normes présentées.
Ceci rend difficile la remise en cause des projets de normes mis sur la table et fausse la représentativité des décisions prises au sein du CEN-Cenelec . Les règles d'adoption des normes au sein du CEN-Cenelec reprennent celles fixées par le traité de Lisbonne pour le Conseil. Afin d'assurer une meilleure représentation de ceux qui sont véritablement en mesure de participer à ces travaux, nous proposons une modification.
|
Nous demandons à ce que seules les voix des pays ayant procédé à un suivi national de la négociation d'une norme au sein du CEN-Cennelec puissent être prises en compte . |
Nous adressons cette recommandation à la Commission européenne qui confie au CEN-Cenelec les mandats de négociation. Le « suivi national » dont il est question pourrait consister en l'existence et au fonctionnement effectif d'une instance au niveau national travaillant elle aussi sur les normes considérées afin d'apporter une contribution aux travaux du CEN à Bruxelles.
(2) Rendre les normes plus accessibles
S'il présente un certain nombre d'avantages, le système de la présomption de conformité n'en constitue pas moins un facteur de complexité lorsqu'il s'agit d'identifier quelles sont, pour une activité donnée, les « normes applicables ».
À la réglementation européenne stricto sensu (directives, règlements, actes délégués et dates d'exécution) éventuellement accompagnée de lignes directrices de la Commission viennent en effet s'ajouter des normes du CEN-Cenelec qui peuvent revêtir deux statuts : soit il s'agit de normes rendues d'application obligatoire par la Commission européenne dans le cadre d'un mandat, soit il s'agit de normes strictement volontaires car hors tout mandat. Le CEN-Cenelec est en effet chargé d'élaborer des normes volontaires au niveau européen à l'instar de ce que fait l'Afnor pour la France.
Parfois même, il existe des référentiels « estampillés » CEN-Cenelec qui n'ont aucune valeur de norme mais sont issues de simples ateliers ou de clubs informels constitués au sein de la structure et auxquels la participation est payante (au moins plusieurs dizaines de milliers d'euros). Certains acteurs parlent alors de « paranormalisation », dans la mesure où les documents ainsi produits et estampillés CEN-Cenelec peuvent jouer sur l'ambigüité et être regardés comme des quasi-normes par un oeil non averti.
Il nous semble qu'il existe en outre, dans la législation française une difficulté de nature à compliquer encore l'accès aux normes.
En effet, il se trouve que certaines normes issues de l'activité de normalisation strictement volontaire du CEN-Cenelec (donc hors de tout mandat de la Commission) sont rendues d'application obligatoire au niveau national par le droit français. Un texte réglementaire français renvoie alors à une norme du CEN-Cenelec en lui donnant la même valeur qu'un texte réglementaire français 50 ( * ) . La difficulté dans un tel cas est que l'accès à ces normes du CEN-Cenelec demeure payant.
L'organisme de normalisation européen titulaire de droits de propriété intellectuelle sur ces normes fait valoir que leur caractère obligatoire procède d'une décision unilatérale du gouvernement français. Certes « nul n'est censé ignorer la loi », mais celle-ci se trouve non seulement complexe mais en plus... payante. Cette situation nous semble contraire à l'objectif de simplification.
|
Nous demandons donc au gouvernement de faire en sorte que l'accès à des normes européennes qu'il rend d'application obligatoire n'occasionne pas de coût pour les entreprises qui y sont soumises. |
Outre ces améliorations qui doivent être apportées au processus normatif européen en général, des évolutions dans le sens de la simplification sont aussi souhaitables dans plusieurs champs spécifiques de l'action de l'Union.
* 36 Cf sur la contribution de notre assemblée, le rapport de notre président Jean Bizet , « Comment le Sénat influe sur l'élaboration des textes européens » - n° 441 (2015-2016) - 4 mars 2016.
* 37 Dénommés en anglais, « fitness checks ».
* 38 En large partie comparable à des décrets.
* 39 Il s'agit le plus souvent de remplir un questionnaire en ligne.
* 40 Pour reprendre les termes de la Cour de Justice.
* 41 Le « déficit de transposition » français est ainsi passé de 4,1 % à 0,5 % entre mai 2004 et mai 2016. Depuis 2011, aucun arrêt en manquement au motif de la non-transposition d'une directive n'a été rendu par la Cour de Justice de l'Union européenne à l'encontre de la France.
* 42 En particulier à partir de la fin des années 1990.
* 43 Étude du Conseil d'État : « Directives européennes : anticiper pour mieux transposer » - 25 novembre 2015.
* 44 http://www.gouvernement.fr/sites/default/files/contenu/piece-jointe/2015/06/dossier_de_presse_-_simplification_pour_les_entreprises.pdf
* 45 Étant bien entendu qu'il s'agit d'études d'impact réalisées à destination des décideurs nationaux et non de la Commission européenne. Cette dernière option avait été envisagée par la Commission dans la cadre interinstitutionnel sur le « Mieux légiférer », nous y sommes toutefois pas favorables au motif du principe de subsidiarité et par souci de pertinence (cf notre résolution européenne n° 41 du 20 novembre 2015).
* 46 Cette obligation s'impose à tous les projets de loi depuis la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009.
* 47 Résolution n°107 (adoptée en application de l'article 34-1 de la Constitution).
* 48 Ceci a eu concrètement pour conséquence la disparition dans notre pays de nombre de pressings artisanaux.
* 49 Ces travaux demandent en effet des moyens et une organisation aussi bien au sein de l'État membre pour définir une position qu'à Bruxelles où il faut être en mesure d'envoyer des experts.
* 50 Ce qui va plus loin qu'une simple « présomption de conformité ».