Droit des entreprises : enjeux d'attractivité internationale, enjeux de souveraineté

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 11 MARS 2015

M. ANTOINE GARAPON, CO-AUTEUR DE DEALS DE JUSTICE. LE MARCHÉ AMÉRICAIN DE L'OBÉISSANCE MONDIALISÉE ET MME ASTRID MIGNON COLOMBET, AVOCATE ASSOCIÉE AU CABINET SOULEZ LARIVIÈRE & ASSOCIÉS

M. Philippe Bas , président . - Nous accueillons Antoine Garapon et Astrid Mignon Colombet, auteurs avec Pierre Servan-Schreiber d'un ouvrage intitulé Deals de justice. Le marché américain de l'obéissance mondialisée . Cet ouvrage explore la manière dont les autorités de régulation américaines obligent les entreprises à se conformer à leurs prescriptions en renonçant à se défendre judiciairement, et diffusent ainsi leurs propres normes dans les entreprises étrangères.

Mme Astrid Mignon Colombet, avocate associée au cabinet Soulez Larivière & associés . - C'est du point de vue de l'avocate pénaliste que je vous présenterai une pratique, qui connaît depuis dix ans un essor considérable : des entreprises françaises ont conclu avec le parquet américain des accords de justice négociés. Pour avoir été parmi les premiers à défendre une entreprise française dans une telle procédure, mon cabinet en est un expert. Cette pratique était peu connue en France, jusqu'à ce qu'en 2014 l'opinion publique de notre pays soit frappée par l'énormité de l'amende infligée à BNP Paribas, à la suite d'un accord de guilty plea : 9 milliards de dollars, pour avoir enfreint les règles américaines sur l'embargo. Six mois plus tard, des allégations de corruption contraignaient Alstom à s'acquitter de 772 millions de dollars. Plusieurs entreprises françaises avaient déjà dû signer des accords appelés deferred prosecution agreements ( DPA ), transactions pénales sans équivalent en France, pour des montants de plusieurs millions de dollars.

Il en est résulté un sentiment de grande vulnérabilité des entreprises françaises, désormais régies par un système juridique qui leur est entièrement étranger et dans lequel il est davantage question du montant des amendes que de la vérité des faits. Il s'agit de comprendre ce modèle global en construction, dans lequel évoluent d'ores et déjà nos entreprises, soumises aux règles américaines par l'extra-territorialité des normes, afin de développer une réponse adaptée à notre culture judiciaire et aux pratiques de nos entreprises.

Depuis l'adoption de la loi américaine sur les sanctions économiques ( Foreign Corrupt Practices Act ), toute opération en dollars effectuée par une entreprise française et transitant par un compte bancaire aux États-Unis relève de la compétence des tribunaux américains. Le procès américain étant long, onéreux et radical dans ses conséquences - il peut conduire à la disparition de la société mise en cause -, les entreprises cherchent à y échapper, quitte à conclure des deals de justice dont les montants nous semblent énormes. Ces procédures n'ont pas d'équivalent en France. L'entreprise qui opte pour un guilty plea reconnaît formellement sa culpabilité ; elle renonce du même coup aux marchés publics et à la possibilité de soumissionner aux appels d'offres. Plus étrangers encore à nos habitudes, les deferred prosecution agreements ne matérialisent pas une condamnation : afin d'obtenir l'abandon des poursuites, l'entreprise reconnaît les faits par un statement of fact, non sa culpabilité, et se soumet pour une durée variant de un à trois ans à des mesures de prévention sous le contrôle d'un moniteur. Troisième type d'accord, le non prosecution agreement : avant même l'ouverture des poursuites, l'entreprise reconnaît des éléments de fait et s'acquitte d'une amende. Le procureur conserve bien sûr la possibilité d'initier des poursuites pendant toute la durée de l'accord, comme dans un classement avec condition en droit français.

Si tout semble séparer les systèmes français et américain, l'écart tend actuellement à se réduire sous l'impulsion du droit global. La loi française du 6 décembre 2013 contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a amené une augmentation considérable des amendes dont sont passibles les personnes morales - elles peuvent désormais être égales au double du produit de l'infraction. La banque UBS a ainsi versé une caution de 1,1 milliard d'euros. En outre, une réflexion est parallèlement en cours aux États-Unis afin de mieux réglementer les deals de justice, dépourvus de base législative précise, en renforçant le contrôle du juge judiciaire sur ces accords.

Dans ce rapprochement progressif, il ne reste à la France qu'un pas à accomplir si elle souhaite intégrer ce modèle en construction. Si l'instauration d'une justice pénale négociée suppose pour nous, selon l'expression du président du tribunal de grande instance de Paris, une « révolution culturelle », ses propres déclarations du 19 janvier dernier laissent penser qu'elle est déjà en marche : il prône le développement d'une procédure de « plaider coupable » dans les affaires de délinquance économique et financière, en recourant à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Sa création répondrait aux rapports sévères de l'OCDE sur les délais de traitement des dossiers par les juridictions françaises. La célérité ne peut cependant être l'unique motif pour recourir à des procédures de justice négociée, car la reconnaissance de culpabilité postulée par la CRPC entraîne de lourdes conséquences pour l'accès aux marchés. Or le DPA, tel qu'il est pratiqué aux États-Unis et en Grande-Bretagne, ne présente pas cet inconvénient : il n'oblige l'entreprise qu'à reconnaître des faits. Les outils d'une justice négociée doivent autoriser une discussion réelle avec le procureur. Selon le rapport de l'OCDE de 2014, 69 % des affaires de corruption transnationales sont résolues par la voie de la justice négociée. Celle-ci doit absolument être développée en France, si nous voulons entrer dans la logique globale à laquelle sont d'ores et déjà confrontées les entreprises françaises.

La naissance dans notre pays d'une culture judiciaire positive de la prévention des délits économiques et financiers dépend de la possibilité de discuter avec le procureur, alors que notre approche actuelle est uniquement répressive. La prévention est la grande absente des politiques françaises de lutte contre la corruption, quoique les grandes entreprises françaises aient déjà développé des politiques de mise en conformité ( compliance ) aux normes anti-corruption, mais hors de tout cadre juridique français. Aux États-Unis ou en Grande-Bretagne, en revanche, les programmes de compliance mis en place par les entreprises peuvent avoir un effet bénéfique et être pris en compte en cas de poursuites.

Le développement d'une justice de coopération peut, dans le cadre des conventions internationales existantes, suivre deux pistes. Mieux appliquer, tout d'abord, dans le contexte international la règle non bis in idem , qui interdit de poursuivre une personne deux fois pour les mêmes faits. Elle est inscrite dans la convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption et figure dans le pacte international de 1966 sur les droits civils et politiques. Alors que la corruption est réprimée par une convention internationale, elle donne lieu à des poursuites différentes dans différents pays. Comment adapter la règle non bis in idem à la spécificité de ces infractions ? La convention de l'OCDE comporte pourtant déjà un mécanisme par lequel les États peuvent se concerter en amont des poursuites afin de déterminer lequel est le mieux à même de les exercer. Un exemple récent montre que l'abandon des poursuites est bien plus facilement décidé par un État lorsqu'un procureur local d'un autre État a déjà pris l'initiative de sanctionner l'entreprise en cause : la société SBM Offshore a annoncé le 12 novembre 2014 qu'elle acceptait de payer 240 millions d'euros au ministère public néerlandais pour des faits de corruption d'agent public étranger et que le département de la justice américain, satisfait de cette sanction, renonçait à la poursuivre.

La revalorisation de notre loi de blocage du 26 juillet 1968 constitue une seconde piste. Alors que les enquêtes américaines auxquelles sont exposées les entreprises françaises sont bien plus intrusives que les nôtres, notre loi de blocage est méconnue par les juges américains et anglais. Depuis l'arrêt de la Cour suprême concernant Aérospatiale en 1987, son application est régulièrement rejetée aux États-Unis au motif qu'elle n'est pas suffisamment effective et n'a donné lieu en France qu'à une seule condamnation pénale en trente ans. L'expression « loi de blocage » est d'ailleurs impropre : elle laisse croire à une interdiction de communiquer des documents aux autorités étrangères, alors qu'elle vise à aiguiller leurs enquêtes vers les procédures prévues par les traités internationaux, comme la convention de La Haye sur l'obtention des preuves. Cette approche constructive doit être encouragée et la loi de 1968 comprise comme gardienne des conventions internationales.

M. Antoine Garapon. - Les affaires BNP Paribas et Alstom nous obligent à un revirement stratégique. La France avait implicitement choisi une justice faible, n'intervenant pas sur les questions de corruption, de sorte que les poursuites auxquelles nous avons renoncé sont désormais conduites par la justice américaine, et que les amendes infligées par elle alimentent le Trésor des États-Unis. Nos institutions sont, à juste titre hélas, décriées à l'étranger : notre justice fait aussi peu contre la corruption. Or c'est essentiellement par le département de la justice américain, les autorités anglaises, allemandes et italiennes que nous serons jugés. Est crédible une justice qui intervient dans des délais pertinents et se donne les moyens d'obtenir les informations nécessaires. La nôtre en est empêchée par la complexité accrue des affaires - Thalès travaille par exemple avec 70 régulateurs dans le monde - et par le fait que la preuve ne se trouve plus désormais dans l'espace public, mais est détenue par le privé. D'où l'apparition aux États-Unis d'une profession spécialisée dans l'obtention, à titre onéreux, des preuves : les forensics . Leur coût de plus en plus élevé rend les enquêtes insoutenables économiquement.

Si notre justice n'est pas crédible, c'est parce qu'elle n'est pas en mesure de traiter des contentieux vivants et parce que la répartition des magistrats entre juridictions administratives, comptables et judiciaires fait que les juges judiciaires sont tenus éloignés de la vie des entreprises, qu'ils ne connaissent pas. La force de leurs collègues américains ou allemands tient au contraire à la très grande porosité entre professions du droit et à la circulation des élites entre les postes de juges, de régulateurs et d'acteurs économiques.

Alors que les Pays-Bas ont infligé une amende de 450 millions, qu'Alstom a dû s'acquitter de 850 millions de dollars et BNP Paribas de 9 milliards de dollars, Safran a été condamnée en France à 500 000 euros, sanction qui a d'ailleurs été cassée en appel. Le manque de moyens de la justice s'aggrave de la faiblesse de ses condamnations.

Les entreprises françaises prennent désormais conscience que nous avons besoin d'une justice capable d'interventions et de répressions crédibles, pour éviter que d'autres fassent le ménage chez nous. Si nous disposons de l'équipement législatif nécessaire, il n'est pas mis en oeuvre par le travail de la justice. Il est indispensable de créer un nouveau statut de procureur financier, qui ne soit plus soumis au « verrou » de Bercy et bénéficie de la plénitude de juridiction. Ce pourrait être un ancien directeur juridique ou un acteur économique connaissant bien le milieu des affaires, comme cela se fait dans de nombreux pays et ainsi que cela se pratique un peu à l'Autorité de la concurrence ou à l'Autorité des marchés financiers.

La perspective de la répression en sera transformée : notre justice cherchera moins à punir qu'à redresser et les amendes transactionnelles donneront une seconde chance aux entreprises, pourvu qu'elles prennent des engagements fermes et définitifs.

Il importe que nous nous dotions d'un statut d'avocat d'entreprise
- une occasion de le créer a été manquée avec la loi « Macron ». Les directeurs juridiques des grandes entreprises françaises sont de moins en moins des Français, parce que notre culture manque d'un juste respect pour la loi : la moindre condamnation soulève contre le « gouvernement des juges » un tollé dont nos partenaires étrangers s'étonnent. Lors d'une réunion des directeurs juridiques du CAC 40 organisée par un grand cabinet américain, il y avait deux Français sur douze. Or la fonction de directeur juridique d'entreprise revêt une importance décisive pour la question qui nous préoccupe.

Dans la guerre économique que nous livrons, il importe de ne pas nous tromper de bataille : les standards internationaux du droit sont là, nous ne les changerons pas. L'enjeu n'est plus de défendre le droit français, mais de nous mettre en ordre de bataille pour que la place de Paris, pour que la France soient en mesure de jouer pleinement leur rôle dans cet univers de grande concurrence économique. La fonction juridique, le droit et la justice judiciaire sont appelés pour cela à jouer un rôle majeur.

M. Philippe Bas , président . - Votre riche propos présente pour nous certains paradoxes : la formation dominante en France nous fait apparaître les États-Unis comme un coupe-gorge pour nos entreprises, plutôt qu'elle ne nous fait percevoir un retard français et la nécessité d'assainir les comportements des entreprises. Vous nous invitez à porter un autre regard sur le système américain, que nous soyons législateurs, magistrats ou chefs d'entreprises.

M. Michel Delebarre , rapporteur . - Le Kriegspiel que vous nous décrivez donne une impression curieuse. Vous nous avez décrit les États-Unis comme un pays où tout n'est pas jugé d'avance. Je me demande cependant pourquoi nous serions voués à nous ranger derrière la pratique américaine. Est-ce le destin des entreprises françaises qui travaillent à l'international, parce qu'elles utilisent le dollar ? Plus redoutable encore est l'injonction adressée à la justice française de s'adapter aux règles imposées par les États-Unis.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur . - La procédure américaine du deal fait supporter le coût de l'enquête à l'entreprise. Qu'en est-il dès lors de l'indépendance et de l'impartialité des investigations ? Comment les victimes sont-elles indemnisées ? Enfin, quel intérêt y a-t-il pour la France à transposer ce modèle ?

M. Pierre-Yves Collombat . - « Ces évolutions nous échappent, feignons de les guider »... Le revirement est plus conceptuel que stratégique. Une justice négociée ? Il y a une contradiction dans les termes. Le système revient à créer une régulation entre les entreprises, de manière à ce qu'elles soient toutes soumises aux mêmes obligations, mais cela conduit à placer l'activité économique hors justice. Il en résulte une justice entre soi dont les magistrats, s'ils sont indépendants des électeurs, ne le seront pas des milieux d'affaires. Cela me rappelle le président Roosevelt, à qui l'on demandait comment il avait pu nommer un ancien gangster à la tête de la CIA, et qui avait répondu que seul un gangster était qualifié pour ce métier.

Régis Debray, dans L'édit de Caracalla , nous voyait en passe de devenir Américains. C'est apparemment ce qui nous attend. Requiem pour l'Europe ! Voilà toute la protection qu'elle nous aura procurée : si nous voulons continuer d'exister et de payer en dollars, il nous faut faire comme les Américains...

M. Jean-Yves Leconte . - Les PME doivent aussi faire face aux difficultés du droit de la concurrence. Or elles n'ont souvent pas les moyens de faire valoir leurs droits.

La France a pris position, dans les négociations du partenariat transatlantique, contre l'arbitrage. Cela vous semble-t-il cohérent avec vos préoccupations, ou êtes-vous favorables au développement de l'arbitrage ?

Si les États-Unis aiment le droit, l'économie chinoise a dépassé en 2014 l'économie américaine. Les évolutions que vous nous proposez ne se fondent-elles pas sur l'observation du monde d'hier ?

M. Philippe Bas , président . - Autrement dit, le modèle chinois serait plus pertinent pour développer nos affaires que le modèle américain ?

M. Jean-Yves Leconte . - C'était bien sûr une caricature, mais quels sont au juste les rapports de force à prendre en compte aujourd'hui ?

M. Jean-Pierre Sueur . - Nous nous heurtons en effet à un problème culturel : vous constatez la domination effective d'un système étranger et nous dites que nous sommes hors jeu si nous ne nous y adaptons pas. Considérez les conséquences de ce raisonnement.

Les juges américains sont élus, parfois avec le soutien financier d'entreprises. Bien qu'ils reçoivent ensuite une formation et prêtent serment d'impartialité, il reste difficile d'y croire tout à fait.

Je reste perplexe à l'idée que la preuve s'achète : comment n'est-elle pas, dès lors, pervertie dans son principe même ? Le rapport de forces actuel justifie-t-il que nous jetions par-dessus bord nos conceptions de la justice ?

Que pensez-vous, enfin, du fonctionnement de nos tribunaux de commerce ?

M. René Vandierendonck . - Nos intervenants ont le mérite de poser de vraies questions : le système français ne donne pas pleinement satisfaction pour les contentieux commerciaux. Il demeure qu'il y a lieu de s'interroger sur la formation des avocats d'entreprise : les titulaires du CAPA passés par des écoles de commerce sont happés dès la sortie par les grands cabinets.

La formation des magistrats méconnaît largement le droit commercial international. Il en va de même des écoles de commerce, où il n'est enseigné qu'à titre optionnel. J'ai été élevé, comme tout le monde, au « Long, Weil et Braibant » et, bien que je n'aie aucune envie de révolutionner le système juridique français, vos exposés nous invitent à nous poser de vraies questions.

M. Jean-René Lecerf . - Je partage les réactions de mes collègues : s'agit-il encore de justice ou de rapports de force ? Reste que les entreprises font tout pour éviter, par exemple, les contentieux du travail, parce qu'elles savent qu'ils se retourneront entièrement contre elles et préfèrent souvent organiser un deal pour y échapper. Dès lors, la préoccupation de la survie des entreprises et des emplois qui en dépendent est-elle bien présente dans cette nouvelle conception de la règle de droit et de la justice ?

M. Jean-Jacques Hyest . - Face à la mondialisation que connaît le droit des affaires et à l'appétence des Américains pour les activités juridiques, nous ne sommes que des enfants de choeur... Les États-Unis comptent dix fois plus de juristes par habitant que la France.

Je garde un doute sur l'idée que les juristes d'entreprises fassent office d'avocats. Les entreprises américaines, qui en emploient, s'offrent également le concours de cabinets très puissants. Il existe déjà en France une justice pénale négociée : celle des procédures conduites par l'Autorité de la concurrence et par l'Autorité des marchés financiers, qui peuvent sanctionner conventionnellement les pratiques répréhensibles. L'on a trop pénalisé le droit des affaires : les amendes civiles sont tout aussi efficaces, comme on le constate dans le droit des sociétés.

Si nous sommes sensibilisés au sort des grandes sociétés françaises condamnées aux États-Unis, les sociétés américaines ne sont pas mieux loties. Je ne pose plus de questions sur l'efficacité de la justice dans ce domaine, ni sur la qualification des magistrats, je risquerais de devenir critique.

M. Christophe-André Frassa , rapporteur . - Comment les juristes qui rempliraient les fonctions d'avocat en entreprise les concilieraient-ils avec le secret professionnel ?

Mme Astrid Mignon Colombet. - Votre surprise me surprend et me rappelle l'état d'esprit qui était le mien lorsque nous avons commencé à travailler à ce livre. Nous avons considérablement évolué, la particularité de ce droit global étant justement d'être en perpétuelle mutation. Dès lors que les entreprises y prennent une part centrale, il ne s'agit plus de vouloir se soumettre, mais d'avoir une approche pragmatique.

Le directeur juridique, ou general counsel, joue désormais un rôle essentiel dans l'entreprise et siège à son comité exécutif. Les avocats des grandes firmes américaines sont les nouveaux auteurs de la doctrine.

M. Pierre-Yves Collombat . - Peut-on encore parler d'indépendance ?

M. Jean-Pierre Sueur . - Que représente ce pragmatisme ?

Mme Astrid Mignon Colombet. - La clef pour comprendre ce système, et non s'y soumettre, est le pragmatisme : considérons-le tel qu'il est et déterminons nos possibilités d'action. Gardons-nous du dogmatisme qui applique mécaniquement une règle préétablie. La justice pénale négociée n'existe pas seulement aux États-Unis, mais aux Pays-Bas, au Royaume-Uni, en Allemagne... Elle est restreinte en France aux procédures conduites par les autorités de régulation, non par les procureurs.

Nous avons le projet de créer, à l'horizon 2017, un procureur européen doté d'un pouvoir de transaction pénale : cette évolution est bien engagée en Europe. Pourquoi s'y soumettre ? Parce que Transparency International le propose par exemple : cet organisme a publié le 25 février 2015 un plaidoyer éloquent en faveur d'une justice transactionnelle. Si le procès était l'alpha et l'oméga de la réponse pénale aux infractions internationalement poursuivies, nous le saurions. Il y a déjà des modes alternatifs de règlement des conflits dans le domaine du commerce, du social, des prud'hommes. Pourquoi la matière pénale devrait-elle être exclue de la réflexion sur la justice négociée ?

M. Antoine Garapon. - Je partage votre émoi. Je souhaite que notre pays échappe à la ringardisation qui le menace : face à la tendance commune en faveur d'un droit global, nous sommes très en retard, voire exclus. Voilà pourquoi l'enjeu est quasi patriotique.

M. Frassa soulevait à juste titre la question de l'indemnisation des victimes : les amendes colossales infligées aux entreprises fautives vont au Trésor américain. Des pourparlers sont en cours entre le département de la justice et la Banque mondiale en vue du transfert d'une partie de ces fonds.

Loin de feindre de guider des évolutions qui nous échappent, monsieur Collombat, il s'agit d'y prendre part. Or la France est dépourvue d'institutions juridiques aptes à contrôler les entreprises. Les mesures de justice qui n'ont pas été prises aux États-Unis lors de la crise économique de 2008 le sont actuellement grâce aux deals de justice. Pas chez nous : ce début de justice nous manque encore.

L'Institut des hautes études sur la justice, dont je suis secrétaire général, se penche sur le problème des PME : comment pallier leur difficulté à accéder aux conseils juridiques adéquats ? Cela implique de les porter au niveau des standards mondiaux.

Je ne suis pas favorable à l'arbitrage, parce que la justice ne doit pas être rendue dans l'entre-soi. Une cour mixte, comptant trois juges de la Cour suprême des États-Unis et trois juges de la Cour de justice de l'Union européenne, me semble préférable.

Nos observations ne portent pas sur le monde d'hier, c'est malheureusement la France qui a du mal à embrayer sur la mondialisation. Nous critiquons la circulation des élites américaines entre les grands cabinets d'avocats et les services de l'État, mais nous n'avons pas de leçon d'impartialité à donner : nos partenaires ne voient pas d'un meilleur oeil la circulation de nos propres élites entre l'inspection des finances et la direction des grandes entreprises nationalisées.

Les tribunaux de commerce représentent une bonne solution, à condition bien sûr de les réformer. Des réflexions sont en cours, notamment au cercle Montesquieu...

M. Jean-Pierre Sueur . - En quel sens ?

M. Antoine Garapon . - En mettant en fin aux conflits d'intérêt, qui sévissent particulièrement dans des tribunaux de commerce de province. La justice ne doit plus être rendue entre commerçants, mais prendre en compte l'environnement social et l'emploi. Une justice professionnelle est une bonne chose, à condition qu'elle inclue toutes les parties prenantes.

Nos conceptions divergentes de la justice représentent un problème de fond de la mondialisation. Au modèle français, punitif et tourné vers le passé, s'oppose une conception dynamique, tournée vers le futur, dont le but est d'apurer le marché mondial de ceux de ses acteurs qui ne respectent pas la règle du jeu.

Quant à la survie des entreprises, Siemens s'en est bien sortie en respectant les règles du jeu, alors qu'Alstom a été démembrée. Notre objectif est de protéger les entreprises françaises du démembrement.

M. Philippe Bas , président . - Nous vous remercions d'avoir ouvert des pistes intéressantes pour renforcer la lutte contre la corruption et construire un équilibre entre prévention et répression. Les réalités que vous avez évoquées ont pu nous choquer. Nous ne manquerons pas de revenir vers vous si nécessaire au fur et à mesure que nous approfondirons notre réflexion sur l'ensemble de ces sujets.

MME CLAUDE REVEL, DÉLÉGUÉE INTERMINISTÉRIELLE À L'INTELLIGENCE ÉCONOMIQUE, ET MME CAROLINE LEBOUCHER, DIRECTRICE GÉNÉRALE ADJOINTE DE BUSINESS FRANCE

M. Philippe Bas , président . - Nous sommes heureux d'accueillir Mme Claude Revel, déléguée interministérielle à l'intelligence économique, qui est accompagnée de son collaborateur, M. Bruno Lartigue, ainsi que Mme Caroline Leboucher, directrice générale adjointe de Business France et Mme Sandrine Coquelard, chef du pôle expertise et attractivité au sein de cette agence. Poursuivons cette confrontation entre nos pratiques en matière de droit des entreprises et ce que les intervenants précédents ont appelé le droit global, auquel le Conseil d'Etat a consacré un rapport en 2001.

Mme Claude Revel, déléguée interministérielle à l'intelligence économique . - Rattachée depuis 2013 aux services du Premier ministre, la délégation interministérielle à l'intelligence économique assure quatre missions : la veille et l'anticipation sur l'environnement international, la sécurité économique de l'immatériel (savoir-faire, données, normes, etc.), l'influence dans les lieux de décision juridique et la formation des acteurs privés et publics au réflexe d'intelligence économique. Loin de se limiter à des enjeux sécuritaires, l'intelligence économique constitue un outil de management au service de l'État et des entreprises. Au sein de la délégation, nous travaillons à partir de sources ouvertes, car nous ne sommes pas un service de renseignement.

Le droit est un vecteur de compétition dans le monde globalisé, une arme au service des États, même si cette idée n'est pas encore assez développée en France. Le classement Doing Business de la Banque mondiale, par exemple, constitue une manoeuvre d'influence, ainsi que l'avouaient les rapports de 2004 et 2006. Nous sommes dans un monde de compétition normative et réglementaire, au niveau des États comme des entreprises.

Une entreprise française qui se développe à l'international peut utiliser n'importe quel droit. Néanmoins, le droit français offre souvent des avantages, comme j'ai pu le constater, au cours des nombreuses années où j'ai travaillé dans le privé. Dans le BTP, notamment, sur les grands projets d'infrastructure, le droit français offre une sécurité juridique appréciable tout en étant peu coûteux, car moins long à mettre en oeuvre que le droit anglo-saxon. Celui-ci a pourtant pris une importance capitale dans le droit des affaires, où il couvre 75 % des transactions. Il a été particulièrement bien promu par les États-Unis dans les nouveaux pays d'Europe de l'Est. Peut-être devrions-nous les imiter.

Nous travaillons avec le ministère des Affaires étrangères pour améliorer la protection des investisseurs étrangers en France, ainsi que pour les actionnaires minoritaires. Nous disposons déjà de certains atouts spécifiques, et bien que nous brillions moins pour la vitesse de délivrance des permis, nous proposons des sécurités juridiques très appréciées des investisseurs étrangers.

Nous avons également beaucoup réfléchi au texte sur le secret des affaires, qu'avaient précédé la proposition de loi de M. Carayon puis celle de M. Urvoas. L'objectif est d'assurer la protection des informations stratégiques détenues par les entreprises en matière d'innovation. Aux États-Unis, le dispositif de protection pour garantir le secret des affaires est très important : protection civile au niveau des États et protection pénale au niveau fédéral avec l' Espionage Act de 1996. Une directive européenne est en cours d'élaboration pour harmoniser les systèmes de protection qui ont cours dans les États membres et qui sont souvent meilleurs que celui dont nous disposons en France. Aux États-Unis, le comité chargé de contrôler les investissements étrangers (CFIUS) est d'autant plus efficace que son champ d'intervention reste ouvert, avec comme seul objectif la sécurité nationale. Nous ne disposons pas du même niveau de protection en France.

Les sanctions extraterritoriales qu'appliquent les États-Unis sont énormes. En plus de l'amende forte qu'elles doivent verser, les entreprises voient leur réputation mise à mal. Or ce sont souvent les Européens qui font les frais de ces sanctions - à 80 %, soit les trois quarts des entreprises concernées. À l'amende pécuniaire s'ajoute l'obligation de mettre en place un monitor adoubé par les autorités américaines et ayant accès à toutes les informations concernant l'entreprise sanctionnée. Le risque de fuite est important. Pour nous protéger, nous disposons de la loi dite de blocage, promulguée en 1968 et modifiée en 1980, grâce à laquelle les entreprises peuvent faire intervenir le ministère des Affaires étrangères quand on leur demande des informations stratégiques. L'un des objectifs du texte sur le secret des affaires était de renforcer ce dispositif, en luttant notamment contre la procédure intrusive de discovery utilisée par les anglo-saxons pour obtenir des données sensibles, voire confidentielles.

Le droit français nécessite d'être renforcé pour pouvoir offrir aux investisseurs étrangers le même niveau de protection qu'ailleurs. Au niveau européen, un règlement du 22 novembre 1996 prévoit une protection contre les effets de l'application extraterritoriale d'une législation adoptée par un pays tiers. Il faisait suite à l'adoption des lois Helms-Burton aux États-Unis. Il n'a jamais été abrogé, mais personne ne l'applique. C'est dommage.

Je ne crois pas que les entreprises françaises aient de problème particulier à arbitrer entre les différents droits qu'elles peuvent utiliser. Si elles décident de passer des contrats internationaux, elles devront se doter d'un service juridique de qualité et choisir le droit qui leur sera le plus favorable. Le recours à un droit étranger ne les fragilise pas, sauf si elles se laissent imposer un droit qui ne sert pas leurs intérêts. Le droit est un enjeu stratégique, dont la direction de l'entreprise doit se saisir en amont de la négociation du contrat, en s'entourant des meilleurs conseils pour opérer les bons arbitrages. En Chine, on sait par exemple qu'une cour est favorable aux étrangers, tandis que l'autre ne l'est pas.

Le droit sera de plus en plus vecteur d'influence. Aux intrusions des pirates s'ajoutent les intrusions légales, du type de la procédure discovery , mais aussi les achats de pépites technologiques par des investisseurs étrangers. À nous de savoir protéger nos entreprises les plus intéressantes, susceptibles de générer des milliers d'emplois, plutôt que de les laisser partir.

Mme Caroline Leboucher, directrice générale adjointe de Business France . - Notre agence est née ce 1 ^er janvier 2015 de la fusion entre l'Agence française pour les investissements internationaux et UbiFrance. Elle a trois missions : le développement international des entreprises françaises et de leurs exportations, la prospection et l'accueil des investisseurs étrangers, et enfin l'attractivité - et non la compétitivité - de la France et de ses territoires.

Vis-à-vis des investisseurs étrangers, Business France a un rôle d'écoute, d'information et de persuasion, afin de favoriser l'implantation d'entreprises étrangères sur notre territoire. À ce titre, nous effectuons chaque année plus de 5 000 entretiens approfondis. En ce qui concerne l'export, nous offrons aux entreprises françaises de les accompagner dans des salons, en personnalisant notre service pour les PME de croissance et les entreprises de taille intermédiaire à fort potentiel. L'agence se contente d'informer les entreprises sur le cadre réglementaire applicable à l'étranger.

Chaque année, Business France propose des mesures pour renforcer l'attractivité de la France. Nous assurons le secrétariat du conseil stratégique de l'attractivité, qui réunit deux fois par an les dirigeants de grands groupes internationaux autour du Président de la République et du Gouvernement. Nous animons des clubs et des communautés d'affaires, notamment une conférence des dirigeants français qui travaillent dans des entreprises internationales, à l'étranger.

Ces initiatives ont donné lieu à un certain nombre de travaux d'analyse, dont un livre blanc sur l'attractivité de la France, établi à partir de 17 classements internationaux, et un tableau de bord de l'attractivité française où figurent des éléments de comparaison avec les autres pays européens.

L'internationalisation de l'économie française est indéniable. Plus de six millions d'emplois dépendent directement ou indirectement des activités d'export, ce qui représente un quart de la population active. Les entreprises françaises sont très présentes à l'international, avec 38 000 filiales installées hors de France, soit plus de 56 % des salariés et 54 % du chiffre d'affaires de ces groupes. Plus de 20 000 entreprises étrangères installées en France emploient plus de deux millions de personnes. Chaque année, nous accueillons plus de 700 projets d'extension ou d'implantation d'entreprises étrangères sur notre territoire. Ces cinq dernières années, 40 % des entreprises étrangères installées en France ont réinvesti.

Les dirigeants d'entreprises étrangères que nous rencontrons se plaignent de l'instabilité et de l'absence de lisibilité du cadre réglementaire français, de la fiscalité, du droit du travail et du droit social ou encore de règles relatives à l'immigration professionnelle contraignantes. Le secret des affaires, le droit boursier, la propriété intellectuelle sont des sujets qui suscitent parfois des interrogations, mais pas de critiques particulières, ce qui est étonnant car la comparaison avec d'autres pays serait facile à faire.

Nos interlocuteurs évoquent une sur-transposition du cadre communautaire, notamment dans le domaine de l'environnement. Le cadre européen du droit de la concurrence en matière de concentration et d'aides de l'État pose également problème. Les États-Unis ou le Japon accordent aux entreprises étrangères qui choisissent de s'implanter sur leur territoire des subventions contre lesquelles nous ne sommes pas en mesure de lutter. Enfin, sur les quartiers généraux, la perte d'attractivité et de compétitivité de la France est essentiellement liée à la fiscalité, qu'il s'agisse des personnes physiques, des stock-options ou des charges sociales.

Les classements internationaux sont un vecteur d'influence essentiel à l'international. Même si les entreprises n'en font pas un facteur décisif dans le choix de leur implantation, le rôle de ces classements reste déterminant dans la construction de l'image d'un pays. L'an dernier, la France a pris la 31 ^ème place dans le classement Doing Business de la Banque mondiale, auquel Mme Revel faisait référence, améliorant ainsi son score de sept places. Ce classement reflète la bataille qui se livre entre les tenants du droit anglo-saxon et ceux du droit latin ou continental. Dans les notes d'appréciation que la Banque mondiale publie chaque année sur le cadre réglementaire applicable dans les différents pays, la préférence donnée au droit anglo-saxon est un choix clair, sur des sujets comme la protection des investisseurs, les droits des créanciers, l'obtention des prêts, la publication d'un registre positif des crédits, etc.

Une fondation du droit continental avait été créée, il y a une dizaine d'années, pour faire réagir les milieux juridiques et académiques, dans la lutte d'influence qui se joue. Cette institution est moins active aujourd'hui. Peut-être faudrait-il la réactiver ? En attendant, nous entretenons un dialogue constant avec les auteurs de classements internationaux, afin de leur prouver que sur bien des sujets le droit latin n'est pas moins efficace que le droit anglo-saxon.

M. Michel Delebarre , rapporteur . - Nos entreprises françaises sont-elles suffisamment accompagnées dans leur offensive à l'international ? S'appuient-elles uniquement sur votre action, ou bénéficient-elles d'un relais opérationnel qui concrétise les résultats de vos analyses en améliorant les pratiques mises en oeuvre ?

M. Christophe-André Frassa , rapporteur . - Je vous remercie pour ces interventions claires et nourries.

Madame Revel, les entreprises ont-elles vraiment recours à la loi de blocage dans une situation de contentieux, ou cette possibilité est-elle rarement utilisée ? L'arsenal législatif de notre pays est-il suffisant pour lutter contre l'espionnage industriel, ou bien faut-il envisager une réforme pour le renforcer ? Le parquet est-il assez actif sur ce sujet ? Les entreprises sont-elles informées des moyens juridiques dont elles disposent pour se protéger ?

Madame Leboucher, notre droit des entreprises est-il suffisamment « sexy » pour séduire les investisseurs étrangers ou bien faut-il améliorer sa compétitivité ? L'intervention de la justice française en cas de contentieux inquiète-t-elle les investisseurs étrangers ? Je ne crois pas que les Américains soient très impressionnés par les juges français. Qu'en est-il dans les autres pays ?

M. René Vandierendonck . - Dans quelle mesure l'effort de clarification des compétences des régions peut-il contribuer au développement de l'attractivité de notre pays ? Du point de vue de l'intelligence économique, quelles compétences l'État doit-il conserver ? S'il n'y a pas péril en la demeure dans l'affrontement entre les tenants du droit anglo-saxon et les partisans du droit continental, ne gagnerait-on pas, tout de même, à développer la dimension internationale de la formation aux métiers du droit ?

M. Jean-Pierre Sueur . - L' « intelligence économique » est une expression étrange. Je m'étais fâché, naguère, contre un préfet qui en faisait usage. En fait, il s'agit tout simplement de vol.

Mme Claude Revel . - Pas exactement...

M. Jean-Pierre Sueur . - Nous cultivons une certaine naïveté en France par rapport à l'ampleur des moyens mis en oeuvre pour capter les données et les technologies. L'espionnage industriel est devenu difficile à démasquer, car il est de plus en plus sophistiqué. Est-il utile alors de renforcer les sanctions pénales contre le vol industriel et économique ? Une loi sur la contrefaçon, cette autre forme de vol, a été votée à l'initiative de Richard Yung. Les brillants stylistes et concepteurs de chez Dior ou LVMH sont systématiquement copiés. La loi a été votée, mais a-t-elle des effets ?

Le projet de loi « Macron » comportait un volet sur le secret des affaires. Les journalistes ont crié au scandale, sous prétexte qu'une telle mesure les empêchait de faire leur métier. Par mesure de prudence, elle a été retirée, et le ministre de l'économie préfère à présent attendre que soit votée la loi garantissant le secret des sources des journalistes - ce texte, actuellement bloqué dans la navette parlementaire, suffira-t-il à apaiser les craintes sur le secret des affaires ? Comment oeuvrer contre les intrusions et les vols tout en garantissant aux journalistes qu'ils pourront faire leur métier ?

M. Jean-Yves Leconte . - Ma question est similaire à celle de Jean-Pierre Sueur.

Mme Claude Revel . - Le développement des entreprises françaises à l'international est suffisamment accompagné d'un point de vue quantitatif, mais pas qualitatif. L'État ne peut pas tout faire. C'est aux entreprises d'agir pour défendre leurs intérêts économiques, faire valoir leur activité de recherche, trouver le dispositif financier grâce auquel elles pourront exporter. En revanche, l'État doit développer sa politique d'accompagnement des entreprises lorsque les intérêts stratégiques de la France sont en jeu. Il ne s'agit pas seulement du nucléaire et de la défense, mais aussi, quel que soit le secteur, des intérêts stratégiques à long terme : « pépites » industrielles, filières nouvelles, transformation des PME en entreprises de taille intermédiaire... Pour l'instant, les interventions de l'État sont trop disséminées et ne se font pas suffisamment en amont pour être utiles, efficaces et rentables. Il faudrait déceler deux ou trois ans à l'avance les grands marchés et appels d'offre susceptibles de s'ouvrir à l'étranger, et relayer l'information auprès des entreprises. Les aides que l'État peut apporter aux entreprises ne sont pas seulement financières : il y a aussi l'influence, les contacts, tout ce qui relève de la diplomatie économique - que nous pratiquons déjà, heureusement.

Les entreprises limitent leur recours à la loi de blocage, car elles craignent d'entrer en conflit avec la partie adverse. C'est dommage, car les États-Unis, qui sont très hostiles à cette loi et qui favorisent le lobbying pour la faire abroger, trouvent là la preuve de son inefficience. La situation évolue : une cour du Delaware a reconnu en 2014 la validité du recours à la loi de blocage.

La protection contre l'espionnage doit être européenne et internationale. Nous travaillons avec les États-Unis sur la définition de standards internationaux en matière de propriété intellectuelle. Quant au hacking , en mettant en place des sanctions juridiques internationales, nous découragerons ceux qui s'y livrent, y compris les Chinois. Il est assez drôle de constater que chacun affirme toujours que c'est l'autre qui espionne. Pour l'instant, les Américains refusent de coopérer avec les Chinois sur le sujet. C'est une erreur.

On estime que les intrusions dans les systèmes informatiques sont le fait d'une défaillance humaine dans 60 % des cas, qu'il s'agisse de codes mal protégés, de clefs USB égarées ou d'indiscrétions sur des forums de discussion. Un simple effort de sensibilisation du personnel dans les PME ou dans les laboratoires de recherche des pôles de compétitivité suffirait à rétablir la situation en bonne partie.

Nous n'améliorerons pas la compétitivité de notre droit en procédant par « copier-coller » du droit d'outre-Atlantique. Ne cassons pas la cohérence de notre système juridique, qui s'inscrit sur la même ligne que ceux de nos partenaires européens. L'enjeu n'est pas de nous opposer au droit anglo-saxon, mais de préserver la diversité du droit, qu'il soit anglo-saxon, continental ou chinois. Un droit unique n'est pas la meilleure solution. Certains grands juristes américains nous soutiennent sur ce point.

Il est essentiel de consacrer une partie de la formation aux métiers juridiques à l'intelligence économique. Dans les pays anglo-saxons, le benchmarking est permanent, et le droit est considéré comme une arme stratégique. Dans les entreprises, le poste de general counsel ou de conseil juridique est rattaché à la présidence, l'expertise juridique intervient avant et non après les décisions. Nos élites doivent s'en inspirer. Les scientifiques, à la pointe dans leur spécialité, ont trop tendance à considérer la matière juridique comme une discipline molle, ils seraient bien inspirés de lui accorder plus de considération.

Les régions ont un rôle primordial à jouer pour anticiper les investissements et les mutations économiques, et pour lutter contre les investisseurs prédateurs. Nous avons mené une étude d'ampleur sur l'intelligence économique territoriale, en impliquant les acteurs de terrain, qu'il s'agisse des services déconcentrés, des représentants de l'association des régions de France - son président Alain Rousset s'est beaucoup investi - ou des représentants des communautés de communes. Le droit s'élabore sur le terrain, dans les territoires.

Nous avons les armes nécessaires pour lutter contre la sophistication toujours plus poussée de l'intelligence économique. Les défaillances ne sont pas uniquement techniques, elles sont aussi comportementales. L'intrusion se fait également de manière légale, en s'abritant derrière le dispositif du droit étranger, et pas seulement américain : les Brésiliens en font autant.

La loi sur la contrefaçon a été très appréciée par les petites entreprises du secteur du textile, particulièrement exposées au pillage. Les juges sont trop débordés pour accorder à cette loi l'importance qu'elle mérite. Si on leur en détaillait les enjeux, c'est-à-dire parfois des centaines ou des milliers d'emplois à la clef, on les encouragerait à s'impliquer davantage. Nous intervenons souvent sur ces questions auprès des élèves magistrats à l'école nationale de la magistrature.

Nous avons énormément travaillé pour faire aboutir le projet de loi « Macron » sur le secret des affaires, notamment avec le président Urvoas : nous avons sollicité deux agrégés de droit spécialisés sur le sujet, un ancien magistrat à la Cour de cassation, deux avocats, la responsable juridique du MEDEF, ainsi que les personnes compétentes dans les ministères. Les entreprises souhaitaient que ce texte aboutisse, afin de protéger leurs innovations en amont, qu'il s'agisse de plans stratégiques, d'ébauches de projets, de codes de couleurs sur des jacquards... toutes choses qui relèvent du secret de fabrique mais ne donnent pas lieu à brevet. Dans le droit actuel, seules les transgressions par les salariés sont sanctionnées. Le texte sur le secret des affaires visait à étendre ce droit. Un article précisait que les journalistes étaient exemptés de sanction. Le projet n'était pas du tout liberticide. Les lanceurs d'alerte n'étaient pas non plus soumis à la sanction. J'ai donc été très étonnée par la levée de boucliers à laquelle nous avons assisté, due sans doute à d'autres raisons que celles invoquées. La loi a dû déplaire à d'autres que les journalistes et lanceurs d'alerte...

Mme Caroline Leboucher . - L'accompagnement public des entreprises à l'international se caractérise par la pléthore d'acteurs nationaux, régionaux ou infrarégionaux qui y participent. Les entreprises ont du mal à se retrouver dans ce maquis, qui pourrait gagner à être rationalisé. C'est le sens de la démarche de M. Matthias Fekl, qui réunit au ministère les différents opérateurs pour coordonner leurs interventions.

Comment rendre le droit des entreprises plus « sexy » ? Je ne suis pas certaine que les entreprises étrangères se posent la question en ces termes ! Elles apprécient en tout cas la cohérence du droit français, lequel ne suscite pas de critiques fortes. Au-delà de la simplification normative, c'est la pénalisation de certains pans du droit des entreprises qui les préoccupe, en droit du travail par exemple ; le fait que les responsables de leurs filiales françaises puissent être concernés par une sanction pénale les stupéfie. Si nous sommes en mesure de répondre à leurs questions sur l'indépendance de la justice française, reste le sujet critique de la durée et de la complexité des procédures contentieuses. Le fait que la contestation d'un marché public ne soit pas réglée avant six à sept ans est difficile à expliquer...

Les parlementaires venant de se prononcer sur le rôle des régions, je ne me sens pas légitime à m'exprimer sur cette question. Je peux dire néanmoins que dans quatre régions - celles qui n'ont ni service ni agence spécialisée -, l'attractivité pourrait être un sujet de plus grande préoccupation.

Il serait intéressant, comme le dit Mme Revel, de former les ingénieurs et les scientifiques aux aspects juridiques de leur travail ; et réciproquement, de sensibiliser les magistrats à la vie des entreprises et aux questions de compétitivité. Le statut des conseils juridiques en entreprise est moins protecteur que dans les pays voisins, ce qui conduit les entreprises à ne pas implanter leurs services juridiques en France. Je finirai par une citation de Thomas Jefferson : « Pour tout homme, le premier pays est sa patrie, et le second, c'est la France . »

M. Philippe Bas , président . - Je vous remercie.

REPRÉSENTANTS DU CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX, DE L'ASSOCIATION FRANÇAISE DES JURISTES D'ENTREPRISES ET DE LA COMPAGNIE NATIONALE DES CONSEILS EN PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE

M. Philippe Bas , président . - http://www.senat.fr/senateur/bas_philippe05008e.html Souhaitons la bienvenue aux représentants du Conseil national des barreaux, de l'Association française des juristes d'entreprises et de la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle.

M. William Feugère, membre du bureau et ancien président de la commission Droit et entreprise du Conseil national des barreaux . - Le président du Conseil national des barreaux se réjouit que les représentants des 62 000 avocats qui travaillent au plus près des entreprises soient invités à s'exprimer sur ces questions essentielles.

M. Paul Lignières, avocat au barreau de Paris . - Sur la compétitivité du droit, il ne faut pas regarder dans le rétroviseur mais se concentrer sur l'avenir. Dans le débat récurrent en France sur l'opposition entre common law et droit continental ou français, il faut éviter les combats d'arrière-garde : on recourt plus fréquemment à la première, comme on le fait pour la langue anglaise par rapport aux autres langues. Le droit civil doit être amélioré, pour être aussi performant que la common law , car c'est le seul moyen de lui conserver des parts de marché. Un travail de simplification, sans coût budgétaire, serait profitable pour les trois codes les plus complexes : code général des impôts, code du travail et code général des collectivités territoriales.

Deux améliorations pourraient toucher le droit public : la codification - en cours - des procédures administratives non contentieuses, pour que l'absence de règles ou leur caractère épars n'obèrent plus la transparence de la décision administrative ; la clarification des nombreux recours contre les contrats publics, dont le Conseil d'État a commencé à redessiner les contours il y a dix ans, mais où l'intervention du législateur serait opportune.

Le vrai clivage dans le monde n'est pas entre les pays de common law et les pays de droit continental, mais plutôt entre les États qui respectent le droit et les autres. Sur ce sujet, la Commission européenne a fait preuve d'une certaine naïveté : dans le domaine de la réciprocité, sa seule boussole pour les investissements étrangers a longtemps été l'ouverture et la libre circulation. Le décret du 14 mai 2014, qui a fait du bruit sur ce sujet en étendant la liste des entreprises susceptibles de relever d'une procédure d'autorisation par le Gouvernement des investissements étrangers, aligne avec raison la France sur de nombreux pays, États-Unis ou pays émergents : le système n'est pas plus protectionniste que les leurs, il a longtemps été parmi les plus souples à l'égard des investissements étrangers. Le droit de la concurrence ne prend pas assez en compte la politique industrielle, ce qui affecte le positionnement des entreprises européennes.

M. William Feugère, membre du bureau du Conseil national des barreaux, ancien président de la commission Droit et entreprise . - La loi de blocage de 1980 protège mal le secret des affaires. Le Conseil était favorable aux dispositions retirées du projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : le renforcement du secret est indispensable alors que la transparence se développe, et les obligations de dévoilement plus encore. Je songe à la loi du 6 décembre 2013, qui a introduit une disposition relative aux lanceurs d'alerte, ou aux obligations d'information des salariés lors des rachats éventuels. La rédaction retenue dans le projet de loi pour la croissance avait l'avantage de comporter des dispositions de droit civil bienvenues, car la pénalisation n'est pas suffisante. Le juge pénal intervient trop tardivement, laissant dans l'intervalle l'entreprise sans protection.

La loi de blocage est importante face à l'utilisation de procédures de discovery ou de disclosure par des concurrents qui ne cherchent qu'à obtenir de l'information. Toute modification de cette loi délicate à manier est dangereuse ; il ne faut pas pour autant forcer les entreprises à l'utiliser, car elles préfèrent parfois la négociation.

La fragilité de ces dispositions légales réside dans le fait que la victime et l'auteur de l'infraction sont les mêmes : l'entreprise. C'est la raison pour laquelle, dans un certain nombre d'affaires, le juge a écarté l'application de ces dispositions.

Mme Leila Hamzaoui, présidente de la commission Droit et entreprise du Conseil national des barreaux . - L'attractivité est plus une question de perception du droit français que de réalité des règles juridiques. Or, malgré de belles opérations, favorisées par l'Agence française pour les investissements internationaux (AFII), la perception reste mauvaise : au-delà du french bashing , la complexité de nos procédures effraie. Les professionnels du droit ont tous la capacité de corriger en amont cette perception, mais un travail de simplification et de sécurisation juridique serait utile. Les délais qu'occasionnent les appels d'offre et les autorisations administratives ne posent pas forcément problème - ils permettent la réflexion - mais doivent être expliqués. La gestion du capital humain peut aussi inquiéter.

La France a des politiques très compétitives, comme le crédit impôt recherche, très apprécié, et beaucoup d'aides publiques, mais elles manquent de lisibilité. La politique en faveur de la localisation en France des headquarters
- des quartiers généraux - a malheureusement disparu.

M. Philippe Bas , président . - Je vous remercie ; nous écoutons à présent les représentants de l'association des juristes d'entreprises.

Mme Stéphanie Fougou, présidente de l'Association française des juristes d'entreprises . - L'Association française des juristes d'entreprises, qui existe depuis 45 ans, représente un peu plus de 4 000 des 17 000 membres que compte la deuxième profession du droit en France. Les juristes d'entreprise ne bénéficient pas, à la différence des avocats et de leurs homologues étrangers, de dispositions assurant la confidentialité de leurs actes, conseils et avis. Sur ce point, la France est isolée en Europe : les autres pays ne font pas de distinguo entre eux et les avocats, pas plus que dans les pays anglo-saxons. Face à des procédures comme le discovery, ou d'autres, calquées sur le droit anglo-saxon, les entreprises ne sont pas protégées contre la saisie de documents, ce qui entraîne une délocalisation des centres stratégiques, un certain nombre d'entreprises faisant le choix de ne plus avoir de direction juridique en France...

M. Marc Mossé, vice-président de l'Association française des juristes d'entreprises . - L'absence de protection des services juridiques en France est un frein aux investissements des entreprises étrangères, qui préfèrent implanter leurs headquarters au Royaume-Uni, en Allemagne, en Belgique ou en Espagne. Cet isolement de la France dans le concert des nations entraîne une complexité supplémentaire ; or l'investisseur ne déteste rien tant que cela. Sa check list ne prend pas seulement en compte les questions financières, le droit fiscal et social.

Les investisseurs étrangers sont souvent frappés de l'importation en France de concepts anglo-saxons (comme les class actions ) sans les protections qui les accompagnent, alors que ces procédures sont parfois engagées dans le seul but d'obtenir des informations. Cela ne promeut ni le droit français ni les jeunes juristes de notre pays, qui se voient préférer des Néerlandais, des Allemands ou des Espagnols.

M. Hervé Delannoy, président d'honneur de l'Association française des juristes d'entreprises . - Pour que le droit français ne perde pas de terrain, il faut mettre l'accent sur la formation. Les universités sont les principaux lieux où le droit s'enseigne : il leur faut des moyens. Elles devraient être aussi plus ouvertes aux étudiants étrangers, afin de diffuser plus largement le droit français - et la langue française par la même occasion. Hélas, il y a de la marge, lorsque l'on voit ce que font les universités nord-américaines...

M. René Vandierendonck . - C'est très vrai.

M. Hervé Delannoy . - Or, il y a une demande ; nous le voyons lorsque nous menons des négociations internationales. Tout n'est pas perdu.

M. Philippe Bas , président . - Écoutons maintenant les représentants de la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle.

M. Alain Michelet, président de la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle . - Notre profession, spécialisée dans le droit de l'innovation, n'est pas très connue ; elle compte 900 personnes physiques issues pour moitié d'une formation scientifique et pour moitié d'une formation juridique. Elle a été organisée par la loi en 1990 mais existe depuis la fin du XIX ^ème siècle. Elle est très internationalisée depuis cette époque, les connaissances circulant beaucoup. Nos clients, les entreprises, recherchent la lisibilité et la prévisibilité du droit.

L'Office européen des brevets a été créé dans les années soixante-dix ; si les professionnels français étaient timorés au départ, cette harmonisation européenne a été un grand succès, qui a élevé leur compétitivité. Les entreprises peuvent faire appel à des professions libérales ou à des salariés, mais les règles déontologiques sont identiques, édictées par le European patent institute . Une juridiction européenne de contrôle, qui manquait, est en train d'être mise en place : la convention internationale a été signée il y a deux ans. La France a eu l'honneur de remporter l'implantation du siège de la juridiction ; il faut maintenant trouver un lieu et des moyens. Bref, « il n'y a plus qu'à »... La France nommera le premier titulaire de la fonction de président. On en est encore loin, car rien ne se passe. Nos homologues européens attendent...

Avec les États-Unis, les négociations peuvent être fructueuses sur certains points ; les Anglo-saxons ont cédé par exemple dans le grand débat sur l'alternative entre droit du premier inventeur, qu'ils pratiquaient, et droit du premier déposant, notre système, qu'ils ont finalement adopté. Nous avons en revanche beaucoup de difficultés à connaître l'objet même des négociations du traité transatlantique, alors que nous pourrions partager notre expérience et donner des avis. La France n'est pas en jeu, puisque c'est la Commission européenne qui est compétente. Les Américains exercent des pressions très fortes pour que le droit applicable soit celui de la nationalité de l'entreprise, voire de la maison mère, plutôt que celui du lieu d'implantation.

Nos expériences au Brésil et au Maghreb, où l'influence du droit continental et même spécifiquement du droit français sont fortes, montrent que nos entreprises françaises ont plus de facilités à s'implanter, grâce à une compréhension du droit local plus facile. Tout ce qui peut concourir à stabiliser l'étendue de notre système juridique - car nous ne pourrons plus gagner de terrain - est bon à prendre.

La formation à notre profession relève du Centre international de la propriété intellectuelle, qui dépend de l'Université de Strasbourg, où il a été installé dans les années soixante-dix. C'est un joyau. L'action conjointe des universitaires, des entreprises, des avocats et des conseils a provoqué une stimulation qui garantit une bonne formation. Le centre accueille des étudiants étrangers qui rapportent ensuite dans leur pays une culture juridique française. Il rencontre toutefois des difficultés financières importantes et le fait d'être logé à l'université de Strasbourg complique sa gestion.

Sur le secret des affaires, comment se ferait la synchronisation entre la directive européenne en cours de négociation et des dispositions qui seraient, sans attendre le texte européen, adoptées dans la loi française ? Enfin, l'Institut national de la propriété intellectuelle (Inpi) veut proposer à nos clients des prestations : le personnel des administrations a-t-il les compétences nécessaires ? Sans compter que les prix seraient faussés par rapport aux nôtres.

M. Michel Delebarre , rapporteur . - Dans la discussion du projet de loi « Macron », l'habilitation à créer un statut des avocats en entreprises a été supprimée par l'Assemblée nationale. Si un tel statut devait exister, favoriserait-il les entreprises françaises à l'international ? Si oui, comment le concevoir ?

M. Christophe-André Frassa , rapporteur . - Comment concilier dans ces conditions le statut d'avocat d'entreprises avec le secret professionnel et le privilège de confidentialité réclamé par les juristes ? Le Sénat a voté la fusion des professions d'avocat et de conseil en propriété intellectuelle, ce que l'Assemblée nationale a rejeté, malgré l'assentiment presque unanime des deux professions. Avez-vous réfléchi aux contours d'une possible réforme ? Cette fusion profiterait-elle à la compétitivité française ?

M. Alain Richard . - La commission spéciale sur le projet de loi « Macron » aura l'opportunité de réintroduire ou non des dispositions sur le secret des affaires dans les semaines qui viennent. Le débat est strictement tactique : chacun sait qu'il est nécessaire de préciser le droit pénal et civil sur ce point et que les objections sont infondées. Les gesticulations médiatiques, par des intervenants dont aucun n'a l'excuse de l'ignorance, ont conduit l'Assemblée nationale et le Gouvernement à opter pour un retrait temporaire. Nous devrons décider si nous réintroduisons les dispositions : n'oublions pas qu'ensuite, les créneaux pour le faire d'ici 2017 souffriront sans aucun doute d'une certaine attrition...

Vous vous plaignez que la négociation du traité transatlantique ne soit pas publique : cela ne fait guère que cinquante-sept ans que l'Union européenne est compétente en ce domaine ! Ce n'est pas le premier traité de ce type, et tous suivent la même méthode. Les groupes d'intérêt savent bien qu'il ne s'agit pas d'avoir accès aux données de négociation : dans la mesure où vous connaissez les sujets d'opposition entre vous et vos partenaires américains, c'est à vous d'apporter spontanément les informations aux Français qui suivent les négociations, et à la Commission qui les conduit.

Le droit des recours contre les contrats publics n'est pas ambigu. Si l'idée est de faire passer dans la loi des principes issus de la jurisprudence, nous sommes en train de le faire dans la commission de codification, concernant les droits de la défense et les droits des administrés dans leurs rapports avec l'administration. Ce sont seulement - impossible de faire autrement - des formulations de principes très généraux, qui ne réduisent pas l'incertitude sur chaque cas d'espèce.

L'élimination par l'Assemblée nationale de l'habilitation à prendre une ordonnance sur l'avocat d'entreprise n'est pas sans lien avec une opposition de divers représentants de la profession d'avocat. Quelle est la position du Conseil national des barreaux ? Si elle est défavorable, quelles sont les propositions alternatives pour répondre aux préoccupations sur la compétitivité ?

M. René Vandierendonck . - La question est claire !

M. Jean-Pierre Sueur . - Faut-il appeler « avocat d'entreprise » des professionnels qui font un métier différent des avocats ? Nous sommes très exposés aux questions des journalistes sur l'articulation du secret des affaires et de la protection des sources. M. Macron m'a répondu qu'il faudrait d'abord voter la loi sur le secret des sources des journalistes. Monsieur Mossé, la sphère du droit augmente-t-elle ou régresse-t-elle dans le domaine d'Internet ? Que faudrait-il que nous fassions pour qu'elle augmentât ?

M. William Feugère . - Sur les avocats en entreprise, le Conseil national des barreaux a pris des positions successives. Un débat a d'abord eu lieu, mais sans qu'il soit possible de trancher ; sa position défavorable récente concernait deux projets issus de Bercy et de la Chancellerie qui lui avaient été transmis. Cela ne veut pas dire pour autant que les avocats ne sont pas prêts à travailler au plus près des entreprises, qu'ils ne sont pas sensibles à leurs besoins, pas conscients qu'il faut davantage protéger le conseil juridique dans l'entreprise. L'Association française des juristes en entreprise a fait des propositions concrètes sur la confidentialité. Le Conseil national des barreaux est favorable au secret, notion différente.

Nous souhaitons nous assurer que l'exercice du métier d'avocat en entreprise ne fragilise pas l'exercice libéral. Une des difficultés concerne la protection du secret professionnel de l'avocat, qui est un combat quotidien : tous les jours, des perquisitions ont lieu, même si elles sont contraires à la loi ; il faut se battre jusque devant le juge de la liberté et de la détention ! Nous sommes très sensibles sur ce sujet ; il n'y a pas de justice sans secret. Si le secret est moindre en entreprise que dans l'exercice libéral, nous craignons un nivellement par le bas du secret professionnel attaché à un titre et à une profession.

Quel sera le statut financier de l'avocat en entreprise : le salariat ? La fin de son contrat relèvera-t-il de la compétence des prud'hommes ou du bâtonnier, ou faudra-t-il une question préjudicielle ? Ces débats fondamentaux ne sont pas réglés. Au moment où le texte était proposé, les avocats n'étaient pas prêts, ce qui a expliqué l'opposition de principe. Les divergences entre ministères n'ont pas aidé à clarifier la situation...

La fusion avec les conseils en propriété intellectuelle a été votée par le Conseil national des barreaux il y a quelques années. Je partage l'avis d'Alain Richard sur les réactions qu'ont soulevées les dispositions relatives au secret des affaires. Certes, les avocats ont fort à faire pour défendre la liberté de la presse. Mais le texte n'aurait pas dû éveiller de telles angoisses chez les journalistes.

Mme Stéphanie Fougou . - Nous avons soutenu le projet de statut des avocats en entreprise depuis l'origine. L'opposition farouche de certains avocats a éliminé du projet de loi l'article d'habilitation. Cela fait un peu plus de vingt-cinq ans que le débat est sur la table ; il y a onze rapports - et combien de livres ! - sur cette question. Je prends bonne note des positions exprimées par le Conseil national des barreaux, mais je ne crois pas à une évolution rapide après les quelques mois que nous venons de vivre. L'avocat en entreprise servirait-il la compétitivité ? Ce qui la servirait immédiatement serait la confidentialité. Ce pourrait être une première étape dans une réflexion sur une grande profession unie. Un travail supplémentaire de pédagogie s'impose encore, semble-t-il, après vingt-cinq ans... Quoi qu'il en soit, la différence absolue avec les autres pays concerne la confidentialité. Le secret professionnel, relevant d'un article du code pénal, s'applique à tout un chacun dans son métier : nous en avons un. Nous comprenons le secret spécifique des avocats et ne le réclamons pas. Si nous devions devenir un jour des avocats, nous devrions l'adapter à l'entreprise. Le secret des affaires et la confidentialité protègent l'entreprise contre les intrusions. Le premier peut concerner de l'espionnage et des décisions stratégiques, la seconde, les documents purement juridiques.

M. Marc Mossé . - Il y a urgence : la confidentialité et la protection des avis des juristes sont indispensables et les entreprises françaises ne peuvent attendre vingt-cinq ans de plus. Il serait très souhaitable que ces mesures soient votées dans le texte actuel ; et que les organisations professionnelles des avocats et des juristes soient invitées à se réunir afin de réfléchir au futur statut de l'avocat en entreprise.

La question d'internet est d'une extrême complexité. Ce n'est pas une zone de non-droit. Il s'agit d'apporter une régulation efficace dans un univers profondément transnational, en préservant la régulation étatique ou régionale
- ainsi la régulation européenne sur les données personnelles. Elle pourrait être renforcée par des traités internationaux. Afin de s'adapter à la vitesse de l'évolution du numérique, cette première dimension doit être complétée par la co-régulation : il importe que les acteurs puissent maintenir un dialogue permanent avec les régulateurs, y compris sectoriels, comme la Cnil. Les nouveaux usages ne sont pas toujours imaginés par ceux qui mettent les technologies sur le marché. L'auto-régulation, enfin, ne doit pas se substituer à la régulation, mais la rendre plus efficace, en aidant les entreprises qui veulent aller plus loin à poser leurs propres règles afin d'apporter des garanties supplémentaires. On parviendra ainsi à une nouvelle hiérarchie des normes.

J'attire enfin votre attention sur le conflit, actuellement soumis à la juridiction d'appel de New-York, qui oppose Microsoft à l'État américain. Celui-ci a demandé, par application extraterritoriale d'une loi américaine, la saisie de données en Europe. Plus de cinquante organisations - dont le gouvernement irlandais, le rapporteur de la commission du Parlement européen sur le projet de règlement sur les données personnelles, plusieurs ONG et entreprises - ont déposé des amici curiae devant la juridiction new-yorkaise. Il s'agit de définir une espèce de patrimoine constitutionnel mondial à partir de valeurs communes à l'ensemble des États occidentaux : quelle souveraineté peut-on encore penser dans un monde transnational ? Quelles garanties pour les droits des individus ?

M. Alain Michelet . - La question de M. Frassa est pour nous un encouragement, tout comme les propos de M. Faugère. La position des avocats sur la fusion de nos professions n'était pas si unanime il y a quelques années... Le Conseil national des barreaux exprime une position officielle, très bien, mais dans la discussion du projet de loi, les interventions d'avocats ont été nombreuses.

La loi qui a été adoptée sur les sociétés de participation financière des professions libérales (SPFPL) autorise des modalités de financement communes à des cabinets d'avocats et à de conseils en propriété industrielle. Nous nous efforçons de faire avancer le dossier des associations interprofessionnelles à responsabilité professionnelle individuelle (Airpi), afin que des professions différentes soient en mesure d'exercer ensemble tout en conservant chacune leur responsabilité et leur déontologie propres.

Certains de nos confrères, confrontés à des actions américaines relatives à la confidentialité, ont été sauvés par le fait que la loi française comporte des dispositions explicites sur ce point. Les usages ne sont pas une protection suffisante. Nous souhaitons que la confidentialité des échanges entre professionnels - entre les avocats et nous, notamment - soit clairement couverte par des dispositions légales. Nous le croyions acquis, mais avons découvert que cela pouvait être remis en cause...

M. Philippe Bas , président . - Soyez tous vivement remerciés pour vos contributions.