Droit des entreprises : enjeux d'attractivité internationale, enjeux de souveraineté

COMPTE RENDU DES AUDITIONS DU 18 MARS 2015

MME CAROLE CHAMPALAUNE, DIRECTRICE DES AFFAIRES CIVILES ET DU SCEAU, MME PASCALE COMPAGNIE, SOUS-DIRECTRICE DU DROIT ÉCONOMIQUE, MME FLORENCE LIFCHITZ, CHEF DU BUREAU DE LA RÉGLEMENTATION DES PROFESSIONS, ET M. GUILLAUME MEUNIER, CHEF DU BUREAU DU DROIT DES OBLIGATIONS, REPRÉSENTANT LE MINISTÈRE DE LA JUSTICE

M. Philippe Bas , président . - Dans le cadre de la mission d'information de MM. Delebarre et Frassa, nous accueillons Mme Carole Champalaune, directrice des affaires civiles et du Sceau au ministère de la justice, accompagnée de plusieurs de ses collaborateurs.

Mme Carole Champalaune, directrice des affaires civiles et du Sceau . - Je vais m'efforcer de vous présenter le point de vue de la chancellerie sur les enjeux d'attractivité économique et de souveraineté auquel est confronté aujourd'hui le droit.

Permettez-moi tout d'abord de rappeler le principe cardinal de l'autonomie des contrats qui veut que les parties à un contrat déterminent elles-mêmes le droit qui régit ce contrat. Ce principe d'autonomie, réaffirmé par la convention de Rome, apparaît comme la meilleure garantie de prévisibilité et de sécurité juridique. À défaut de clause compromissoire, il existe toutefois des critères permettant de déterminer la loi applicable. L'enjeu pour le droit français est donc que les acteurs économiques français aient intérêt à choisir de soumettre leurs contrats internationaux à la loi française.

Or, ce n'est un secret pour personne que notre droit des obligations, qui est encore très largement celui du code civil de 1804, n'est plus adapté pour régler les relations d'affaires du XXI ^ème siècle. Des travaux européens et internationaux appuient le constat. Le premier coup de semonce aura été la publication du rapport « Doing business » : il existe un « retard français », faute d'un droit des contrats modernisé.

Ainsi s'explique la réforme du droit des contrats proposée par la loi relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, qui a habilité le Gouvernement, en dépit de l'opposition du Sénat, à modifier par ordonnance le droit des obligations. Un projet d'ordonnance est actuellement soumis à une consultation publique. L'objectif est de préserver un droit issu de la loi, codifié et éclairé le cas échéant par la jurisprudence, selon la tradition française et garantissant son accessibilité, sa prévisibilité et sa simplicité. Cependant, ce projet comprend quelques innovations inspirées des réflexions européennes et internationales sur le sujet. Comment, en effet, ne pas prendre en compte des travaux du groupe Unidroit relatifs au contrat de commerce international, les principes du droit européen, le projet de « code civil » européen, le projet de cadre commun de référence, ou encore les travaux menés par différents groupes de travail ou opérateurs économiques eux-mêmes.

Le projet d'ordonnance réaffirme ainsi les principes généraux du droit des contrats, telle la liberté contractuelle ou la bonne foi, à tous les stades de la vie du contrat. Il consacre la théorie de l'imprévision et intègre la jurisprudence sur la violence économique. En revanche, il est proposé d'abandonner certains concepts difficile à cerner comme la cause, mais en conservant les conséquences utiles que la jurisprudence leur a fait produire.

À l'instar d'autres pays, y compris de droit continental, qui ont réformé leur droit économique, il est aujourd'hui indispensable que la France s'engage sur cette voie. Il ne s'agit toutefois pas d'une refondation mais seulement d'une adaptation aux enjeux économiques, afin de répondre aux attentes des entreprises et les inciter à recourir au droit français dans leurs contrats internationaux. Il s'agit enfin de consolider la jurisprudence pour assurer la prévisibilité et la sécurité juridique.

Outre le droit des obligations, d'autres domaines juridiques intéressent les entreprises, qui font également l'objet de réformes allant dans le sens d'une simplification. Certaines ont d'ores et déjà été engagées, comme celle sur le droit des entreprises en difficulté. Il est en effet nécessaire de prendre en compte l'intégralité du cycle de vie des entreprises. Depuis 2005, des réformes importantes dans ce domaine sont intervenues et ont de fait contribué à améliorer l'attractivité de la France à l'égard des investisseurs étrangers. C'est ce qu'indiquent ces fameux classements « Doing business », dont il nous faut tenir compte comme des instruments d'évaluation de notre droit et parce qu'ils constituent un outil utilisé par les opérateurs économiques, à condition toutefois de l'analyser d'un point de vue juridique. Ainsi, on peut se féliciter d'une évolution favorable depuis le premier rapport : du point de vue de l'exécution des contrats, la France occupe désormais la 10 ^e position, et pour le règlement de l'insolvabilité d'une entreprise, la dernière réforme a contribué à faire passer notre pays de la 42 ^ème à la 22 ^ème position.

La préservation de l'attractivité de notre droit économique est, comme vous pouvez le constater, une préoccupation constante des réformes de ces dernières années conduites sous l'égide du ministère de la justice.

M. Philippe Bas , président . - Je vous remercie pour ce panorama très complet.

M. Michel Delebarre , co-rapporteur . - Je souhaiterais avoir une précision sur l'avancement des travaux de la chancellerie dans ce domaine : où en sommes-nous du réexamen de notre droit des entreprises ? Est-il aujourd'hui achevé ou toujours en cours ?

M. Christophe-André Frassa , co-rapporteur . - J'ai quelques questions sur la réforme du droit des obligations : auprès de qui avez-vous fait votre « bench-marking », si j'ose utiliser ce terme anglo-saxon, pour votre projet d'ordonnance ? Avez-vous associé les entreprises ? Envisagez-vous d'introduire des éléments du droit anglo-saxon ?

Par ailleurs, est-il aujourd'hui aisé de créer de filiales en France pour les groupes internationaux ?

M. Pierre-Yves Collombat . - Madame Champalaune, vous évoquez un « retard » du droit français des entreprises, mais par rapport à qui et par rapport à quoi ? L'objectif serait-il de devenir le cinquante et unième État des États-Unis ?

J'ai le sentiment qu'on promeut la liberté contractuelle pour que le droit des affaires échappe à la puissance publique. On crée à cet effet des autorités indépendantes et on favorise les règlements à l'amiable. Pourtant, les parties aux contrats ne sont pas toujours égales et il existe des positions dominantes nécessitant l'intervention de l'État, comme en matière de droit du travail ou de lutte contre les quasi-monopoles.

Enfin, je m'interroge sur la finalité profonde de ces projets d'amélioration de l'attractivité du droit français des entreprises : quelles entreprises souhaitons-nous attirer ? Les entreprises qui ne paient pas d'impôts ?

M. Philippe Bas , président . - Madame, je m'interroge sur la discovery , une procédure propre à la justice américaine. Elle semble très intrusive pour les entreprises françaises. Dans ce contexte, faut-il donner à nos sociétés des moyens supplémentaires pour faire face à cette procédure ou faut-il s'inspirer de ses principes et les adapter en droit français ?

M. Jean-Jacques Hyest . - J'aurais souhaité que le Gouvernement passe par la voie législative pour réformer les contrats et les obligations et non par une ordonnance...

Je souhaiterais interroger Mme Champalaune sur le projet de suppression de la notion de cause dans le droit des contrats. Pourquoi la supprimer ? N'existe-t-elle pas dans le droit anglo-saxon ? J'en profite pour souligner qu'il est de plus en plus compliqué de distinguer le droit continental du droit anglo-saxon.

Enfin, le droit des entreprises en difficulté a été simplifié par ordonnance en mars 2014. À la suite de cette réforme, la France a gagné de nombreuses places dans le classement international correspondant. Pourtant, seule la procédure applicable a été modifiée, le fond du droit des entreprises en difficulté ayant été conservé. Ceci pourrait nous conduire à nuancer la pertinence de ce type de classements.

Mme Carole Champalaune . - Le processus de renforcement de l'attractivité du droit des entreprises est en cours et il est prévu de poursuivre les efforts en ce sens. Il s'agit d'un processus perpétuel d'adaptation face à l'évolution de l'environnement économique des sociétés françaises.

Le droit boursier a, par exemple, été simplifié, mais des groupes de travail poursuivent leurs réflexions afin de renforcer l'attractivité de la place boursière de Paris.

Les acteurs économiques sont associés à l'ensemble de ces réformes, comme lors des réflexions du groupe de travail du professeur François Terré sur la réforme du droit des contrats et des obligations.

Je rejoins le sénateur Hyest sur le processus de rapprochement que nous constatons actuellement entre le droit continental, d'une part, et le droit anglo-saxon, d'autre part. La France s'est d'ailleurs inspirée du droit anglo-saxon lorsqu'elle a introduit dans son ordre juridique la notion de fiducie.

Pour répondre au sénateur Collombat, le droit français des sociétés est en « retard » par rapport au droit américain, mais aussi par rapport à des systèmes de droit continentaux qui, comme l'Allemagne, se sont déjà réformés afin d'accroître leur attractivité.

Pour revenir sur la réforme du droit des contrats et des obligations, le projet d'ordonnance soumis à consultation propose de conserver les normes d'ordre public qui existent aujourd'hui. Je me réfère à la liberté contractuelle mais également à l'égalité entre les parties. Le projet d'ordonnance reprend d'ailleurs les principes d'une jurisprudence portant sur la violence économique : il prévoit qu'un contrat peut être annulé s'il est constaté qu'une des parties se trouvait dans une situation de faiblesse économique au moment de sa signature et si cela a influencé son engagement contractuel.

Je souhaite rappeler que les entreprises étrangères agissant sur le territoire de l'Union européenne - y compris les sociétés américaines - sont assujetties au droit communautaire de la concurrence.

Pour répondre à l'interrogation du président Bas sur la procédure de discovery , il a en effet été constaté une différence de régimes juridiques, notamment sur la protection du secret des affaires. Il conviendrait de créer un régime juridique propre à cette protection. L'application des principes généraux de la responsabilité civile ne semble en effet pas suffisante. C'est d'ailleurs pour cela qu'une directive européenne instaurant un cadre juridique applicable au secret des affaires est en cours d'élaboration. Son objectif est de protéger les acteurs économiques contre la divulgation de secrets présentant une valeur marchande. Cette directive a été approuvée par le Conseil en mai 2014 et sera prochainement présentée au Parlement européen.

Pour l'ensemble des questions que j'ai évoquées, il est important de trouver un équilibre entre l'attractivité de notre droit des entreprises, d'une part, et les droits fondamentaux processuels, d'autre part. Il ne faut pas non plus négliger le principe de réciprocité, nos entreprises agissant également comme opérateurs en dehors de l'Union européenne et notamment aux États-Unis.

Concernant le projet de suppression de la cause dans le droit des contrats et des obligations, ce concept apparaît comme excessivement difficile à appréhender. Il est également peu compréhensible par rapport aux systèmes juridiques étrangers. Le projet d'ordonnance soumis à consultation propose de supprimer le terme même tout en conservant la finalité de cette notion, afin d'équilibrer les relations entre les parties.

Je souhaiterais enfin souligner que les différents classements internationaux ne conduisent pas forcement à réduire les protections accordées à nos entreprises.

En outre, certains critères du rapport « Doing business » sont très utiles pour identifier les procédures administratives trop lourdes pour les acteurs économiques. J'en profite pour souligner que la France n'a rien à envier aux autres systèmes juridiques concernant la procédure d'immatriculation des entreprises : elle prend un jour en France contre cinq à dix jours en Suède, par exemple.

Toutefois, il est également nécessaire d'analyser les éléments qui ne sont pas compris dans le périmètre des classements internationaux, notamment le fond de notre droit.

M. François Pillet . - Je voudrais aborder la confidentialité des travaux juridiques internes aux entreprises, point souligné par des personnes entendues lors des auditions relatives au projet de loi  pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. En effet, ce type de services est souvent délocalisé car la législation française ne semble pas suffisamment protectrice envers les membres des services juridiques des entreprises.

Enfin, je souhaiterais savoir si des travaux d'harmonisation de notre droit fiscal et social par rapport aux autres États de l'Union européenne sont en cours.

M. Pierre-Yves Collombat . - Menez-vous une réflexion, au sein de votre direction, sur la lutte contre la corruption ?

M. Christophe-André Frassa , co-rapporteur . - Je souhaitais aussi savoir si les entreprises étrangères formulent des critiques, dont vous auriez connaissance, sur des obstacles qui pourraient exister dans notre droit des sociétés pour l'installation de filiales sur notre territoire?

Sur un tout autre sujet, j'aimerais avoir votre sentiment sur l'une des procédures prévue par le traité TAFTA ( Trans-Atlantic Free Trade Agreement ), qui autorise une entreprise à attaquer un État en ayant recours à l'arbitrage et non à une juridiction, ce qui est de nature à déposséder les juridictions nationales de ce type de litiges.

Mme Carole Champalaune . - Sur le privilège de confidentialité, qui est présenté comme occasionnant des difficultés de compétitivité, à ce stade notre interprétation est fondée sur la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, en vertu de laquelle un juriste d'entreprise est un salarié lié à son employeur par un contrat de travail emportant lien de subordination. Dans ces conditions, un salarié, fut-il juriste d'entreprise, ne peut invoquer un secret.

S'agissant des questions liées à l'harmonisation du droit social et fiscal, permettez-moi de ne pas répondre à cette question qui ne relève pas du champ de ma direction.

Sur la lutte contre la corruption, il s'agit d'une problématique suivie par la chancellerie au regard de ses aspects pénaux, plus particulièrement par la direction des affaires criminelles et des grâces, notamment pour ce qui concerne le suivi des travaux sur la lutte contre le blanchiment.

Concernant la souplesse du droit des sociétés pour favoriser l'installation sur notre territoire de filiales d'entreprises étrangères, je rappelle que la société par actions simplifiées (SAS) constitue une forme juridique qui permet une adaptation très simple à un grand nombre de cas de figure et facilite les conditions dans lesquelles les entreprises peuvent effectuer leurs choix d'investissement. Le succès de cette forme juridique est d'ailleurs tel qu'il pose la question de la « vampirisation », si vous me permettez l'expression, de la société anonyme (SA), ce qui a d'ailleurs conduit le législateur à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance une mesure de simplification concernant les SA non cotées, afin de permettre la réduction de 7 à 2 du nombre minimal d'actionnaires. Dans le cadre des consultations que nous effectuons actuellement sur ce projet d'ordonnance, nous réfléchissons à l'opportunité d'aller plus loin, l'habilitation ne nous y autorise pas pour le moment, pour permettre la création de SA avec un actionnaire unique. Il n'y a donc pas, à mon sens, d'obstacles dans notre droit des sociétés à l'installation d'entreprises étrangères sur notre territoire.

Le suivi du traité TAFTA ne relève pas de ma direction, mais je peux rappeler la position des autorités françaises sur cette question. Il convient d'abord de mettre à part la question de l'arbitrage entre entreprises, qui sont libres d'avoir recours à cette technique pour régler leurs différends. Je note à ce sujet que la place de Paris jouit, sur le plan international, d'une très bonne réputation et d'une grande attractivité dans le domaine de l'arbitrage, avec des règles adoptées en 2011, et que cette formule est souvent choisie par les entreprises pour régler des différends. Cette problématique rentre dans le champ de compétences de ma direction puisque nous assurons le suivi des règles de procédure d'arbitrage et avons élaboré le décret de 2011 les ayant modifiées. La question du recours à l'arbitrage entre un État et une entreprise relève d'une autre logique et à cet égard la position du Gouvernement français, relayée dans le mandat de négociation confié à la Commission européenne, est clairement définie quant aux limites qu'il convient de fixer pour ne pas porter atteinte aux principes de l'État régulateur, dont les normes ne sauraient être écartées.

REPRÉSENTANTS DE LA CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE PARIS ÎLE-DE-FRANCE, DU MOUVEMENT DES REPRÉSENTANTS ENTREPRISES DE FRANCE (MEDEF), DE L'ASSOCIATION FRANÇAISE DES ENTREPRISES PRIVÉES (AFEP), DE LA CHAMBRE DE COMMERCE AMÉRICAINE EN FRANCE ET DE LA COMPAGNIE NATIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

M. Philippe Bas , président . - Mes chers collègues, nous poursuivons nos travaux avec les auditions des représentants de la chambre de commerce et d'industrie de Paris Île-de-France, du MEDEF, de l'AFEP, de la chambre de commerce américaine en France et de la compagnie nationale des commissaires aux comptes. Je donne d'abord la parole à chaque organisation pour dix minutes puis nous vous poserons des questions complémentaires.

M. Didier Kling, trésorier de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris Île-de-France . - Je vous remercie, monsieur le Président, d'avoir pris l'initiative de procéder à ces auditions sur un sujet d'importance. La question de l'attractivité du droit des sociétés s'inscrit dans le cadre d'un rapport de forces entre les acteurs de la compétition économique, comme le rappelait Robert Badinter il y a quelques années à l'occasion d'un colloque sur la francophonie du droit et son attractivité, l'acteur dominant imposant souvent sa culture juridique et ses normes. L'attractivité du droit des sociétés est un facteur important de compétitivité, mais d'autres aspects, comme le droit social ou fiscal, sont également déterminants en la matière.

À titre de constat, je voudrais dire que le droit des sociétés a beaucoup évolué au cours des dernières années et a su faire preuve d'une très grande souplesse, comme le démontre l'instauration dans le droit français de la société par actions simplifiée (SAS), qui constitue une amélioration notable, si l'on se réfère au nombre de sociétés qui se créent sous ce statut. Toutefois, la définition du droit des sociétés ne relève plus exclusivement de la compétence des États, compte tenu de l'importance du droit communautaire en la matière, ce qui limite les marges de manoeuvre des autorités nationales et nécessite que ces questions d'attractivité du droit des sociétés soient débattues au sein des institutions européennes.

S'agissant de nos propositions, je voudrais tout d'abord redire nos attentes en matière de sécurité juridique et de lisibilité du droit. Je ne manque pas d'exemples de textes juridiques qui posent à la fois la question de leur interprétation et celle de leur pérennité, comme la dernière loi sur le logement qui a été modifiée peu de temps après son entrée en vigueur. De même, l'une des dispositions de la récente loi sur l'économie sociale et solidaire, intéressant l'information des salariés lorsque le chef d'entreprise a un projet de cession, va prochainement faire l'objet d'une modification. Une telle évolution me paraît nécessaire, mais elle aura pour conséquence une nouvelle instabilité juridique. Or, pour être attractif, un droit se doit d'être pérenne et, à cet égard, une telle instabilité a clairement joué en défaveur de cette disposition, les opérateurs économiques différant leurs projets de cession dans l'attente d'un cadre clair.

Je souhaiterais également plaider en faveur de la soft law , afin que nos textes de loi fixent des principes pour laisser ensuite une grande liberté d'appréciation aux acteurs eux-mêmes. Je prendrai pour exemple la rémunération directe et indirecte des mandataires sociaux, même si je me félicite que ce point, régulièrement débattu au cours des dix dernières années, n'ait pas fait l'objet d'une modification au cours de l'année écoulée. Il est impossible en ce domaine pourtant sensible de savoir quelles sont désormais les dispositions applicables, tant les règles résultent d'un empilement rendant incompréhensible le droit en vigueur.

Il nous paraît également indispensable d'éviter les « lois exotiques », comme la disposition que j'évoquais sur l'information des salariés en cas de cession ou un dispositif relatif aux procédures collectives qui oblige les actionnaires à céder leurs titres. Ces dispositions peuvent jouer un rôle de repoussoir et dissuader les acteurs économiques d'investir.

Enfin, il est indispensable d'évoluer sur certains sujets qui nous isolent. À ce titre, des avancées sont attendues s'agissant de la question des directeurs juridiques des sociétés et la protection de la confidentialité des informations qu'ils détiennent, sujet qui a été abordé par le projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. Sur la protection des données, au-delà des inquiétudes qui se sont exprimées sur ce sujet lors du débat à l'Assemblée nationale sur ce projet de loi, je souhaite rappeler qu'il s'agit là, selon nous, d'un sujet essentiel.

Enfin, sur la souveraineté du droit français, des progrès doivent être enregistrés. J'ai en effet eu l'occasion de découvrir, dans l'exercice de ma profession de commissaire aux comptes, que le droit américain était bien plus intrusif que le nôtre. Il s'agissait d'un dossier lié à l'introduction d'OPCVM sur le marché américain. J'avais refusé, au motif de la protection du secret professionnel et après avoir demandé son analyse à la chancellerie, d'accéder à la demande des autorités américaines qui souhaitaient avoir accès à mes documents pour vérifier le respect de certaines règles. Sauf erreur de ma part, il n'existe pas dans notre droit de dispositif similaire, ce qui me semblerait pourtant utile pour garantir la protection de l'épargnant français. Cette opposition entre notre droit plus protecteur des libertés et le droit américain plus intrusif est de nature à susciter des problèmes de compatibilité et de réciprocité.

M. Jean Yves Durance, président de la chambre de commerce et d'industrie des Hauts-de-Seine . - Nous constatons que l'attractivité passe d'abord par le maintien de nos entreprises sur le territoire. La France est bien représentée dans les premiers groupes mondiaux et c'est un atout d'avoir les sièges sociaux de ces entreprises sur notre territoire. Toutefois, on constate de nombreuses délocalisations de ces centres de décision. Or il est indispensable de garder nos entreprises chez nous. Nous avons publié fin décembre un rapport qui analyse les principaux facteurs de départ. En dehors de trois facteurs qui sont mondiaux et sur lesquels nous ne pouvons rien, nous avons identifié quatre facteurs.

Le premier est l'instabilité réglementaire qui interdit aux entreprises toute prévisibilité de leur environnement juridique. Le deuxième point est une trop lourde fiscalité qui pèse sur les entreprises, mais aussi sur les personnes physiques. Nous constatons ensuite une « diabolisation » des patrons, notamment dans les débats parlementaires. Enfin, la place financière de Paris est en perte de vitesse à cause d'un droit financier insuffisant ou de trop lourdes charges financières.

La fragilité de notre situation est devenue manifeste avec le départ de la direction financière de Total pour Londres, ou récemment avec le possible transfert du siège social du groupe Lafarge hors de nos frontières. Enfin, je déplore que de nombreux députés aient déposé un texte mettant en cause la responsabilité financière voire pénale des grands groupes à l'égard des activités de leurs filiales situées à l'étranger.

Mme Anne Outin-Adam, directeur des politiques législatives et juridiques de la chambre de commerce et d'industrie de Paris Île-de-France . - Je souhaite évoquer le centre de médiation et d'arbitrage de la chambre de commerce et d'industrie de Paris Île-de-France (CMAP), précurseur sur les nouveaux modes de règlement des litiges pour nos entreprises. Je pense qu'une réflexion est la bienvenue sur la place de l'arbitrage et de la médiation en France.

Le CMAP a été créé pour répondre au besoin des entreprises d'un règlement consensuel des litiges, à moindre coût et dans la confidentialité, et qui préserve la pérennité des relations commerciales. N'y voyez pas l'expression d'une défiance contre la justice étatique, mais plutôt la réponse à une demande de plus grande célérité dans le règlement des litiges. La médiation, quand elle est possible, est un outil exceptionnel dans ce cas. Je rappelle qu'elle concerne peu, voire pas du tout, les petits litiges. Le succès de la médiation passe par la qualité des médiateurs, la qualité de l'encadrement et la qualité des centres de médiation. Il faut mener une réflexion sur ce sujet car cela sera un signe important et positif pour les entreprises.

Mme Joëlle Simon, directrice des affaires juridiques du MEDEF . - La question-clef de l'attractivité du territoire et de la compétitivité de nos entreprises réside dans la simplification de leur environnement juridique et réglementaire. Des efforts impressionnants ont eu lieu au Royaume-Uni, en Allemagne et aux Pays-Bas. Cette simplification est une priorité pour le MEDEF, puisque nous contribuons régulièrement aux travaux du conseil de la simplification. C'est également un élément du « pacte de responsabilité ». Pour la première fois, il existe une véritable méthode de simplification, mise en place au plus haut niveau de l'État. Des principes fondamentaux ont été instaurés comme le « Dites-le nous une fois », le « silence vaut acceptation » ou le « One In, One Out » (une norme supprimée pour une norme créée) en matière réglementaire , même si nous avons quelques doutes sur l'efficacité de cette dernière mesure. Nous saluons le travail du Conseil d'État sur le développement et la création de modes de sécurisation du droit, tels que le rescrit. Je rappelle la lettre de mission du Premier ministre au vice-président du Conseil d'État, qui demandait des pistes pour « sécuriser les initiatives et les projets d'aménagement et d'investissement, [ainsi que] pour attirer les investisseurs ». Il y a donc une série de mesures, dont certaines existent déjà comme les certificats de projets ou les autorisations uniques, qui vont dans le bon sens.

Mais l'exercice semble s'essouffler, d'autant qu'il est occulté par le flux incessant et croissant de textes qui imposent de nouvelles contraintes aux entreprises. J'étais récemment en Franche-Comté pour parler de la simplification avec des PME. Or ce discours est inaudible pour les PME en raison des difficultés nées du compte pénibilité ou de l'obligation d'informer les salariés avant toute cession.

Trois lois en 2014 ont imposé en effet de nouvelles contraintes aux entreprises : la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, la loi du 29 mars 2014 visant à reconquérir l'économie réelle, dite « loi Florange », et la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire.

À cela s'ajoutent des projets extrêmement inquiétants pour les entreprises. Le projet de loi relatif à la santé, dont l'examen commence cette semaine au Parlement, ignore complètement le secteur privé. La proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés-mères et des entreprises donneuses d'ordre ignore les actions volontaires des entreprises pour prévenir les événements tels l'effondrement du Rana Plaza et retient une approche franco-française répressive vis-à-vis des entreprises. On nous annonce un projet de loi sur le préjudice écologique, qui plus est annoncé lors d'une conférence sur les « mafias écologiques ». Ce projet va créer un nouveau régime de responsabilité, un régime automatique, dépourvu de clauses exonératoires, de facto imprescriptible puisque le délai de prescription serait de 100 ans, et d'application rétroactive. Enfin, on nous annonce un projet de loi sur la transparence de la vie économique.

Ces textes se caractérisent par leur ignorance du contexte international comme du droit positif, par l'absence de prise en compte de leur impact économique, par une grande défiance envers les entreprises et, dans certains cas, par un mépris des consultations engagées. Par exemple, avant même que le groupe de travail sur les discriminations collectives ait rendu ses conclusions, le Gouvernement avait déjà annoncé une action de groupe en matière de discrimination positive.

Notre droit est aussi instable : il y a eu quatre réformes du droit des offres publiques d'acquisition en cinq ans.

De plus, le législateur ignore ce qu'il a voté. Dans la loi consommation du 17 mars 2014 relative à la consommation, une disposition prévoit qu'un bilan de l'action de groupe aura lieu dans les trente mois après son entrée en vigueur, pour décider de son extension éventuelle. Or l'action de groupe n'était même pas encore entrée en vigueur que le projet de loi sur la santé, déposé en juillet, proposait une action de groupe dans le domaine de la santé. Et on nous annonce une action de groupe en matière de discrimination, une autre en matière d'environnement et, depuis hier, une action de groupe en cas d'addiction au tabac. Le projet de loi de la chancellerie nous promet un socle commun : cette judiciarisation est un énorme sujet d'inquiétudes. Je rappelle que cette procédure s'est développée aux États-Unis pour faire contrepoids à l'absence de règles. Or, cette pratique est critiquable par les excès qu'elle entraîne, eux-mêmes dus aux spécificités procédurales américaines. Cette évolution à l'américaine nous préoccupe, à l'instar du récent décret qui autorise la publicité et le démarchage des avocats. Nous préférons les modes alternatifs de règlement des litiges.

Il nous apparaît urgent, en premier lieu, de mettre en place l'autorité proposée par le conseil de la simplification en avril 2014, confirmée par le Premier ministre et le Président de la République le 30 octobre dernier, qui devra donner un avis sur les conséquences économiques des projets de lois et de décret.

En second lieu, il est urgent de faire confiance aux acteurs et de faire plus de place au droit souple.

Il est aussi urgent de réformer le processus législatif : ne serait-il pas utile qu'au sein de chaque commission parlementaire, il y ait un ou deux élus chargés de veiller au respect de l'objectif prioritaire de simplification ?

Enfin, il nous paraît urgent d'adopter les textes que les entreprises attendent, notamment sur le secret des affaires. Cette disposition, conçue par un groupe de travail conduit par M. Urvoas, a été supprimée en quelques jours, pour de mauvaises raisons puisqu'il est évident que ce texte ne remettait pas en cause la liberté d'expression, ni celle d'information ni les droits des « lanceurs d'alerte ». Enfin, je rappelle que nous débattons depuis plus de trente ans de la question de la confidentialité des travaux des juristes d'entreprise : il me semble que trente ans est un délai plus que suffisant pour se décider...

Mme Odile de Brosses, directrice du service juridique de l'AFEP . - J'aimerais insister sur la « loi Florange », qui a posé un problème de méthode et qui a porté atteinte à l'image de la place financière de Paris. Cette loi a instauré un droit de vote double automatique pour les actionnaires justifiant détenir leurs actions nominatives depuis au moins deux ans. La disposition a provoqué la colère des actionnaires institutionnels et des agences de conseils en vote ( proxy advisors ), qui défendent depuis toujours le principe « une action, une voix ». Ceux-ci menacent de reporter leurs recommandations de vote négatif sur la réélection des administrateurs ou l'approbation des conseils. Nous avons donc des méthodes brutales, qui s'apparentent à du chantage. Aujourd'hui, la plupart des sociétés désactivent les droits de vote double et retournent au principe « une action, une voix ». GDF Suez le prévoit, mais l'État va voter à l'encontre de la résolution.

L'abandon du principe de neutralité en matière d'offre publique d'acquisition est un autre sujet. Désormais, la loi permet au conseil d'administration de prendre toute décision dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre. L'abandon du principe de neutralité n'est pas accepté par les investisseurs qui dénoncent un « entrenchment of the board » , soit un conseil d'administration qui se transforme en forteresse. Les investisseurs exigent qu' a minima, le principe de neutralité soit introduit dans les résolutions financières. On s'interroge sur l'intérêt de légiférer puisque, dans les faits, les clauses insérées dans les résolutions financières retournent au principe de neutralité.

Le numérique concerne tous les secteurs, tous les acteurs. Il serait intéressant de s'interroger sur la modification de certaines règles. Une proposition de loi très intéressante du sénateur Thani Mohamed Soilihi proposait notamment d'instaurer des assemblées générales virtuelles pour les sociétés non cotées. Cette proposition pourrait aussi concerner des sociétés cotées : Hewlett-Packard tient des assemblées générales virtuelles par exemple.

La soft law présente un grand intérêt pour nos entreprises. Il est dommage que le législateur fasse parfois le choix de la figer dans la loi, comme on le constate avec la « loi Macron », qui reprend le code AFEP-MEDEF. Il y a aussi des propositions contre le cumul des mandats, alors que le rapport de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ne s'est jamais prononcé sur la question. Souvent, la soft law prévoit pourtant des règles plus ambitieuses que la loi, intègre des préoccupations éthiques et est mieux adaptée aux réalités de l'entreprise.

Enfin, je souhaite aborder le sujet de l'impact extraterritorial des lois étrangères, notamment américaines. Après la loi Sarbanes-Oxley de 2002, les entreprises françaises ont pris conscience de l'impact des règles extraterritoriales des lois américaines et des risques auxquels elles s'exposaient notamment pour les securities class actions. Un certain nombre de groupes cotés à la bourse de New-York ont mené un processus de delisting (désinscription) et de deregistration. Le fait de se désenregistrer a permis aux entreprises de limiter leurs risques d'exposition aux class actions, en sus de l'arrêt Morrison rendu par la Cour suprême des États-Unis le 24 juin 2010, qui a entendu mettre un frein à l'application extraterritoriale des lois américaines.

Dans le cadre des contentieux en matière administrative et pénale, on observe que l'impact extraterritorial des lois américaines est extrêmement fort. Il n'est pas nécessaire que la violation ait eu lieu aux États-Unis ni qu'elle ait eu un impact sur le marché américain. On a constaté dans une affaire récente que la simple utilisation du dollar justifiait l'intervention des autorités américaines. 95 % des litiges portés aux États-Unis se résolvent par un accord négocié ( settlement ), c'est-à-dire un processus qui impose aux entreprises de coopérer avec les autorités américaines, sous la menace de mesures de rétorsion telle que la perte de leur licence. Cette procédure est redoutable, efficace du point de vue américain, mais elle s'apparente à du chantage. On déplore l'absence du juge dans ces procédures, ainsi qu'une interprétation très large de la loi. L'État de New York considère, par exemple, que les faits commis sur son territoire ne sont pas soumis à prescription. Le piège pour les entreprises françaises réside dans les interprétations fluctuantes de ces lois par les régulateurs et le ministère de la justice ( Department of Justice ).

Que faire ? Au niveau national, la loi dite de « blocage » de 1968 est un instrument de protection critiqué mais très utile, qui permet de s'opposer aux demandes de production de documents. La disposition sur le secret des affaires dans la « loi Macron » allait dans le bon sens : elle prévoyait de centraliser les informations concernant ces demandes auprès du Premier ministre et donnait un signal qui était fort attendu. Par ailleurs, nous proposons de s'inspirer de l'ordonnance de procédure civile allemande, qui dispose qu'en matière d'action en responsabilité fondée sur des informations financières erronées, trompeuses ou omises, le tribunal exclusivement compétent est celui du siège social de l'émetteur, à moins que celui-ci ne se situe à l'étranger.

Au niveau européen, il convient de privilégier une approche commune des États membres : il existe un règlement européen de novembre 1996 pour assurer une protection contre les effets de l'application extraterritoriale d'une législation adoptée par un pays tiers, visant une loi américaine. On pourrait développer ce type de règlement européen, à des fins de riposte. Par ailleurs, on constate que les directives européennes sont de plus en plus d'application extraterritoriale, à l'instar d'une disposition sur l'identification des actionnaires de la directive sur les droits des actionnaires, qui s'applique également aux intermédiaires situés en dehors de l'Union européenne.

En conclusion, le processus d'amélioration des normes doit être renforcé. On peut regretter que les textes ne fassent que trop rarement appel à des procédures de consultation et surtout à des études d'impact de qualité.

M. Tanguy Marziou, directeur des affaires publiques, chambre de commerce américaine en France . - Les membres de la chambre de commerce américaine en France - l'Amcham - sont les ambassadeurs de la France auprès de leurs maisons mères. Nous partageons la conviction, déjà exprimée, selon laquelle le droit des entreprises est un élément central des stratégies d'attractivité des territoires.

La récente étude sur l'investissement étranger publiée récemment par Business France indique qu'en 2014, les États-Unis demeurent les premiers investisseurs étrangers en France : plus de 4 600 entreprises américaines emploient 440 000 salariés, et l'investissement américain en France continue de progresser.

La chambre de commerce américaine en France a été créée il y a 120 ans et rassemble plus de 400 membres, principalement des entreprises américaines, mais également françaises, des grands groupes internationaux et des PME. Depuis quinze ans, en partenariat avec le cabinet Bain & Company , nous réalisons régulièrement un baromètre sur le moral des investisseurs américains en France.

Notre présentation s'articulera autour de trois questions. Qu'est-ce que regarde en priorité l'investisseur américain dans les différents pans du droit français de l'entreprise ? Quels sont les aspects pratiques de notre droit qui surprennent le plus les entrepreneurs américains ? Enfin, quelles sont les pistes de réflexion pour améliorer significativement et rapidement l'attractivité du droit français de l'entreprise ?

Tout d'abord, à partir des éléments recueillis auprès des entreprises américaines, on peut distinguer trois catégories au sein de notre droit des entreprises. La première regroupe les pans qui nous différencient favorablement des autres États européens : il s'agit de l'exécution des contrats, de la protection des investisseurs et de la propriété intellectuelle. Sur ce dernier point, le fait que Paris accueillera bientôt le siège du tribunal de première instance de la juridiction unifiée des brevets, dont le premier président devrait être français, est perçu comme un signal très positif. La deuxième catégorie regroupe les axes d'amélioration et concerne principalement le droit des marchés publics. Enfin, la troisième et dernière catégorie concerne les freins de notre droit, en particulier la fiscalité des entreprises et le droit du travail. Bien que ces questions ne relèvent pas du champ de votre mission, il est important de les mentionner, car nos adhérents nous interpellent régulièrement sur ces sujets et c'est sur eux qu'il faut agir prioritairement pour améliorer notre attractivité.

Enfin, les procédures juridictionnelles sont jugées peu coûteuses, mais longues et complexes. Les audiences ne permettent pas aux magistrats d'avoir une connaissance précise des éléments du litige et la compétence des experts judiciaires est variable et pas toujours à la hauteur de l'importance des enjeux.

M. Philippe Koch, vice-président du comité « Policy » et directeur des relations institutionnelles France d'IBM . - Nous souscrivons à l'essentiel de ce qui a été dit précédemment. Les différences culturelles existent, aussi bien dans les comportements que dans les textes, comme en témoigne l'exemple de la pénalisation du délit d'entrave.

Nous partageons également les propos sur la confidentialité des juristes d'entreprises.

S'agissant de la médiation, l'arbitrage, qui est une alternative au procès, est une pratique courante aux États-Unis. On l'utilise très rarement en France. La médiatisation de certaines affaires n'est pas favorable à la promotion de ce dispositif. Les débats autour de la question de l'arbitrage et de l'ISDS ( Investor-state dispute settlement ) surprennent nos collègues américains : ils estiment naturel qu'entre les investisseurs et l'État existe un dispositif de règlement arbitral des litiges. Ils ne comprennent pas le rejet de cette procédure dans notre pays. Ainsi, la question de l'arbitrage est à explorer.

Pour améliorer le droit économique français, la prévisibilité et la stabilité - qui impliquent la non-rétroactivité notamment en matière fiscale - sont des éléments importants. Je souscris aux compliments déjà exprimés sur les initiatives de M. Thierry Mandon : en simplifiant, on rend le droit plus cohérent, le « compost législatif » est donc épuré, ce qui va rassurer les investisseurs étrangers.

En outre, notre droit se caractérise par de nombreuses réglementations, déjà couvertes par la législation européenne. Le législateur, zélé et vertueux, complexifie la lecture qu'on peut avoir de certaines d'entre elles. Un investisseur américain ne sait plus où donner de la tête.

Pour conclure sur une note positive, le moment est favorable pour mener cette réflexion de l'attractivité économique de notre droit, en raison de la dépréciation de l'euro par rapport au dollar, qui s'élève à 22 % sur les douze derniers mois. L'effet sur les coûts supportés par les entreprises est non négligeable, ce qui améliore mécaniquement leur compétitivité. Nombreux sont ceux qui estiment que cette situation devrait perdurer en 2015 et bénéficier à l'ensemble de la zone euro.

Mme Catherine Flageul, présidente de la commission des études juridiques de la compagnie nationale des commissaires aux comptes . - En France, les commissaires aux comptes sont 13 500 professionnels qui certifient, chaque année, les comptes de 230 000 entités, beaucoup d'entre elles ayant des filiales ou étant elles-mêmes filiales de groupes étrangers.

À travers leurs missions, les commissaires aux comptes sont des observateurs privilégiés de la vie des entreprises. D'une part, ils exercent eux-mêmes leur métier dans le cadre d'une réglementation juridique et technique complexe où la norme joue un rôle prégnant et, d'autre part, ils peuvent porter un regard sur la complexité juridique et ses conséquences sur l'attractivité de ce droit et la compétitivité des entreprises.

Le droit des commissaires aux comptes est-il attractif pour les entreprises qui souhaitent s'installer en France ? La question du contrôle légal des comptes vise à apporter de la confiance à l'information financière produite par les entreprises : en France, on observe le plus faible nombre d'accidents économiques mettant en cause la transparence des comptes. Ce résultat est lié à un corpus juridique solide, avec la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales ou celle du 1 ^er août 2003 de sécurité financière. À cela s'ajoute le cadre sécurisé porté par les trois autorités administratives indépendantes que sont le Haut Conseil du commissariat aux comptes (H3C), l'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Ainsi, l'audit légal est source d'attractivité pour les entreprises étrangères qui s'installent en France. Rappelons d'ailleurs que la réforme européenne de l'audit du 16 juin 2014 s'inspire du système français. En outre, à la différence de nombreux pays européens, le marché français de l'audit légal se développe dans un cadre concurrentiel suffisant, qui permet aux entreprises en France de choisir des auditeurs adaptés à leurs besoins.

Quelle est la perception des commissaires aux comptes sur l'environnement juridique, sa complexité et sa performance, au travers des entreprises que nous auditons ?

Le droit des sociétés et le droit boursier ne sont pas les principaux freins à l'investissement des entreprises en France, contrairement au droit fiscal ou au droit social. En matière de droit des sociétés, on considère souvent que toute réglementation peut être un frein à l'activité des entreprises. Il est vrai qu'entre 2010 et 2014, 44 nouvelles taxes ont été votées et 20 nouvelles lois de finances. Or la stabilité est une vertu qui ne doit pas être perdue de vue. Il faut trouver un équilibre avec la nécessité de simplifier. Notre droit des sociétés évolue et fait parfois preuve d'innovation. Saluons en la matière les travaux de simplification menés par les « lois Warsmann » et les ordonnances adoptées depuis 2014, comme celle du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, qui simplifie le régime des conventions réglementées, en excluant de son champ celles conclues par des filiales, pour lesquelles le conflit d'intérêts était moins évident.

Soulignons aussi les nombreux points de satisfaction des entreprises installées en France, parmi lesquels le mode de gouvernance français des entreprises, la protection des actionnaires, le pouvoir dévolu aux assemblées ou encore la possibilité de choisir la forme juridique adaptée aux besoins de l'entité. Sur cette question, le droit français a su évoluer, notamment avec la loi du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée ou encore le choix d'une gouvernance moniste ou dualiste et la séparation des fonctions de président et de directeur général pour les sociétés anonymes.

Notre droit est complexe mais également protecteur. De la pédagogie est nécessaire : il faut donc soutenir les initiatives qui vont dans ce sens, à l'image de l'ouvrage « La gouvernance des sociétés à l'usage des investisseurs » publié par l'Institut français des administrateurs (IFA) et Paris Ile-de-France Capitale économique. Notre droit sait s'adapter et se moderniser. Nous nous inspirons des modèles étrangers en les adaptant aux spécificités françaises, comme en témoigne le droit des actions de préférence ou, plus récemment, la possibilité d'effectuer des introductions en bourse en France sous certaines conditions. Ces évolutions du droit français nécessitent un travail de promotion et d'explication pour démystifier sa complexité et promouvoir la sécurité apportée.

En matière de simplification, nous avons encore des marges de progrès. Par exemple, l'obligation de proposer tous les trois ans, depuis la loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale, une augmentation de capital réservée aux salariés engage un formalisme juridique assez lourd. On peut s'interroger sur l'utilité de ce dispositif, qui n'impose pas le vote favorable d'une telle résolution, ce qui est d'ailleurs le cas dans 99,99 % des cas. Les investisseurs étrangers ne sont pas opposés à l'association des salariés au capital, mais ce dispositif est lourd et inutile. Il y a donc matière à simplifier, comme le proposait le sénateur Thani Mohamed Soilihi. Nos obligations administratives doivent évoluer. Les entreprises réclament d'ailleurs une meilleure prise en compte des nouvelles technologies pour répondre vite et mieux à certaines obligations ou certaines formalités.

Le droit français favorise-t-il correctement la compétitivité des entreprises françaises qui souhaitent se développer au niveau international ? Cette question appelle une analyse approfondie. Les efforts de simplification vont dans ce sens. Le droit français est-il pour autant suffisamment attractif pour les entreprises étrangères qui s'implantent dans notre pays ? Le droit n'est pas le premier facteur d'attractivité, en comparaison du positionnement géographique de la France, des facteurs économiques, y compris les aspects fiscaux et sociaux, de la qualité des infrastructures, du niveau de compétence de la main d'oeuvre, de la stabilité politique et monétaire. Cependant, le droit n'est pas à négliger.

Enfin, les entreprises françaises jouent-elles à armes égales avec leurs concurrentes étrangères en matière de protection du secret des affaires ? Notre dispositif législatif est ancien et n'est peut-être plus adapté aux problématiques actuelles. Il doit être complété. Le secret des affaires n'est pas en tant que tel inscrit dans notre droit. Seul est consacré le secret professionnel, sa violation étant sanctionnée pénalement. Il ne concerne cependant qu'un nombre limité de professions, dont la nôtre. Les entreprises peuvent faire signer des clauses de confidentialité, mais leur efficacité est relativement faible. Selon nous, notre droit doit intégrer les nouveaux enjeux liés à l'intelligence économique, à la cybercriminalité ou encore à la mondialisation de notre économie.

Une entreprise soumise au droit français est-elle assurée de ne pas se voir imposer les règles d'un autre système juridique ? La réponse est plutôt négative, comme en témoigne les récentes affaires BNP-Paribas et Alstom, entreprises françaises condamnées aux États-Unis pour le non-respect des règles américaines en matière d'embargo et de corruption. L'importance des sommes payées par ces entreprises pour l'arrêt des poursuites judiciaires
- 9 milliards de dollars pour BNP-Paribas et 850 millions de dollars pour Alstom - démontre que les entreprises françaises subissent le droit étranger. Sur le cas de BNP-Paribas, on peut comprendre qu'une société choisissant d'exercer des activités économiques dans un pays étranger se conforme aux règles locales. Il est en revanche plus difficile d'accepter que le simple fait de réaliser des transactions en dollars rende la société justiciable devant les juridictions américaines. Il s'agit du pouvoir des normes. Des pays comme les États-Unis l'ont compris depuis longtemps, puisque leur arsenal juridique leur permet d'imposer des obligations aux acteurs économiques bien au-delà de leurs frontières. Ainsi, la capacité d'influence de la France dépend en partie de sa capacité à exporter son droit.

M. Michel Delebarre , co-rapporteur . - Vos témoignages présentent un intérêt particulier concernant la façon dont les entreprises voient notre droit. J'ai bien entendu l'ensemble de vos remarques, mais vous serait-il possible de les hiérarchiser ? Quelles sont les mesures qui doivent être prises en priorité ?

J'aimerais également que vous nous apportiez des éclairages sur la médiation. Tout le monde s'accorde pour dire qu'elle présente un grand intérêt, mais comment la développer ?

M. Christophe-André Frassa , co-rapporteur . - Je vous remercie pour ces exposés très complets. Je ne vous poserai, pour ma part, qu'une seule question, un peu provocatrice... Entre soft law , autorégulation et arbitrage, reste-t-il une place pour l'intervention du législateur, en dehors du domaine de la protection des consommateurs ou des questions environnementales ?

M. Jean-Pierre Sueur . - C'est une excellente question.

M. Christophe Béchu . - Je vous remercie pour vos interventions et je regrette que cet échange ne puisse se prolonger davantage. Il est essentiel de réfléchir aux moyens à mettre en oeuvre pour devenir un pays « pro-business » et, visiblement, nous avons l'embarras du choix des outils qui nous permettraient d'agir.

M. Didier Kling . - Pour répondre aux deux rapporteurs : oui, le législateur a toute sa place dans le processus, pour élaborer une loi simple, stable et qui fixe les grands principes. Voici les objectifs prioritaires.

Quant à la médiation, elle doit s'inscrire pleinement dans notre système. En cas de conflit, je peux bien évidemment me tourner vers les tribunaux civils et commerciaux. J'ai confiance en la justice. Mais la procédure sera longue, coûteuse et publique.

Le recours à l'arbitrage, quant à lui, ne fonctionne que s'il est confié à un centre d'arbitrage. Cette voie présente également un inconvénient : une fois que les arbitres ont tranché, la solution est définitive.

La médiation est intéressante car les parties gardent la maîtrise du processus. Le médiateur aide les parties à se rapprocher. Si une solution est trouvée, et elle est trouvée dans deux tiers des affaires, elle permet aux parties de continuer à travailler ensemble.

Il me semble intéressant de renforcer la place de Paris en tant que place de la médiation et de l'arbitrage. C'est d'ailleurs ce qu'a préconisé le rapport de M. Michel Prada, à travers notamment un regroupement des centres d'arbitrage. Actuellement, ces centres sont tellement nombreux qu'il est difficile pour les investisseurs étrangers de s'y retrouver.

Mme Joëlle Simon - L'objectif n'est pas d'opposer le droit « dur » et le droit « souple ». Ils sont complémentaires depuis la nuit des temps. La lex mercatoria était déjà une forme de droit souple, appliquée par les commerçants avec un contrôle des commerçants eux-mêmes. Il ne s'agit pas là d'autorégulation, qui signifie « petits arrangements entre amis ».

La soft law est consacrée au niveau européen. Le Conseil d'État a d'ailleurs consacré sont rapport annuel de 2013 au droit souple. Il a tout à fait sa place dans notre système juridique. Par sa flexibilité, cet outil est un atout, notamment pour permettre de s'adapter à la taille des entreprises.

Mme Emmanuelle Flament-Mascaret, directrice de la concurrence, de la consommation et de la propriété intellectuelle de l'AFEP . - Pour répondre à M. Delebarre, la hiérarchisation des priorités des entreprises se résume en deux mots : simplification et stabilité.

Il n'y a pas de débat « entreprises versus consommateurs ». Les consommateurs sont les clients des entreprises. Les entreprises travaillent pour leurs clients. Le régulateur travaille pour les deux entités. Je citerai par exemple la mise en place récente de l'action de groupe, comme nouvel outil au service du consommateur.

Quant à la médiation, qu'elle soit législative ou conventionnelle, elle fait gagner un temps précieux. Elle est moins coûteuse et elle permet d'éviter l'aléa judiciaire.

M. Jean-Yves Durance . - Stabilité, prévisibilité et clarté, donc simplification. Voici les trois objectifs à mettre au-dessus des autres.

M. Philippe Koch . - J'ajouterai un élément : la communication. Notre droit a mauvaise réputation. Il faut progresser et nous aider à communiquer sur ses progrès.

REPRÉSENTANTS DE LA COUR D'APPEL DE PARIS, DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS, DE L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE, DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS ET DE LA CHAMBRE ARBITRALE INTERNATIONALE DE PARIS

M. Philippe Bas , président . - Mes chers collègues, nous poursuivons nos travaux sur la compétitivité de notre droit, avec l'audition des représentants de la cour d'appel de Paris, du tribunal de commerce de Paris, de l'Autorité de la concurrence, de l'Autorité des marchés financiers et de la chambre arbitrale internationale de Paris.

Nous souhaitons déterminer ce qui, dans notre droit des affaires, peut constituer un obstacle au développement de l'activité économique de nos entreprises et à la bonne insertion de la France dans le commerce international, ainsi qu'à l'investissement étranger en France.

Mme Valérie Michel-Amsellem, conseiller faisant fonction de président de la chambre de la régulation économique de la cour d'appel de Paris . - La cour d'appel de Paris a un statut particulier. Elle couvre 20 % de l'activité judiciaire nationale et représente 20 % des effectifs liés à cette activité.

Elle est juridiction unique de contrôle des décisions prises en matière de règlement des différends et de sanctions par les autorités administratives indépendantes, l'autorité de la concurrence, l'autorité des marchés financiers (AMF), la Commission de régulation de l'énergie (CRE) et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)... Elle est aussi juridiction unique de contrôle des décisions relatives aux brevets et marques communautaires, juridiction exclusive des demandes d' exequatur des décisions arbitrales étrangères. Et, depuis la loi de modernisation de l'économie de 2008, elle est juridiction d'appel unique pour les pratiques commerciales restrictives. Enfin, la cour traite bien sûr en appel de toutes les décisions et jugements rendus par les juridictions de droit commun de son ressort. À cet égard, 50 % de nos affaires viennent des tribunaux de commerce.

Le contentieux économique est un contentieux important, tant en volume que par sa portée et ses conséquences.

Concernant la compétitivité et l'attractivité de notre droit des entreprises, il convient de rappeler que, depuis vingt ans, il est très marqué par le droit européen, quand il n'est pas sa transposition pure et simple. Il s'agit bien sûr du droit de la régulation, du droit de la concurrence depuis 1986, du droit des marchés financiers depuis 1990, mais aussi de tout ce qui concerne le règlement des différends par l'ARCEP et la CRE. C'est aussi le cas des différents droits applicables en propriété intellectuelle. 95 % du code de la propriété intellectuelle est issu de la transposition en droit interne de directives européennes. Dans ces matières, l'application du droit est évidemment très marquée par la jurisprudence européenne.

Cet état du droit est une garantie pour les entreprises qui ont leur siège en France, comme dans le reste de l'Union européenne ou dans les pays tiers : elles se voient appliquer un droit cohérent, unique et dont la marge d'interprétation est réduite. Lorsque de véritables problèmes d'interprétation se posent, nous avons toujours la possibilité de saisir la Cour de justice de l'union européenne d'une question préjudicielle.

Il n'y a donc pas de véritable question de désavantage compétitif résultant du droit français pour les entreprises françaises, ni pour les entreprises européennes ou pour celles des pays tiers.

S'agissant du caractère attractif du droit français, la question est un peu limitée compte tenu de ce contexte européen. Dans les dossiers que nous traitons, des grands groupes internationaux, et pas seulement, créent des filiales françaises sans difficultés. Inversement, les entreprises françaises jouent à armes égales avec les entreprises étrangères. Il n'y a aucune difficulté particulière ni aucun avantage à être une entreprise française.

L'autonomie procédurale a permis des aménagements qui se révèlent efficaces. Par exemple, il existe en droit de la concurrence une procédure de mesures conservatoires qui permet des actions efficaces. Cette procédure est plus souple que celle instaurée en droit européen.

Quant au secret des affaires, c'est un sujet délicat, car nous sommes alors en présence de droits qui deviennent antagonistes : le droit de propriété, les droits de la défense, le droit de ne pas s'incriminer soi-même... Mais il est aussi le centre d'une confrontation entre les droits individuels et la sauvegarde de l'ordre public économique. On peut aussi signaler qu'en matière de propriété industrielle, la question du secret des affaires est peu soulevée. Elle l'est parfois dans le cadre des saisies pour contrefaçon, par exemple. Mais les magistrats que j'ai interrogés n'ont pas signalé de difficultés particulières. Ils considèrent que les questions se résolvent au coup par coup et que les contestations ne sont pas toujours fondées. La question du secret des affaires est rare en droit boursier, pour lequel aucun dispositif particulier n'a été mis en place.

Quant à la publicité des comptes des entreprises, ce n'est pas un sujet. Il s'agit d'une obligation qui existe d'ores et déjà en Europe et aux États-Unis.

En matière de propriété industrielle, les litiges qui peuvent s'élever entre opérateurs économiques ne posent pas de difficultés notables lorsque les parties sont ressortissantes d'un pays de l'Union européenne ou des États-Unis, car les droits applicables sont connus. En revanche, lorsque le contrefacteur est ressortissant d'un pays d'Asie, il est quasiment impossible d'obtenir sa sanction. Le seul recours consiste à attaquer le distributeur ou l'importateur. En Chine, par exemple, les assignations sont bien délivrées, mais ensuite les entreprises ne constituent pas avocat. Le procès se tient sans elles, puis les décisions sont très difficiles à faire exécuter. La Chine serait en train de réformer son droit de la propriété industrielle, ce qui pourrait améliorer la situation.

Mais, plus que tout, il faut donner aux juridictions les moyens matériels pour agir vite, mais également pour agir efficacement, grâce au renforcement de la formation des magistrats aux matières économiques. Jusqu'à très récemment, l'essentiel des moyens affectés à la formation étaient concentrés sur la justice pénale, la justice familiale et la justice sociale, qui en ont besoin. Mais, la justice économique et commerciale ne peut être laissée de côté. On observe une disproportion importante entre les moyens des autorités administratives indépendantes, certaines parties et les juridictions. La qualité de nos décisions n'en est pas affectée, mais les délais de traitement des affaires ont augmenté. Nous n'avons pas les moyens d'apporter une réponse efficace. Sur ce point, un contrat d'objectif est en cours de négociation avec la chancellerie. Il devrait renforcer l'équipe autour du juge.

M. Olivier Douvreleur, conseiller à la cour d'appel de Paris . - La cour d'appel juge, observe mais n'est pas partie prenante. En matière de droit des entreprises, il arrive que les tribunaux français appliquent la loi étrangère, par exemple quand les parties ont conclu un contrat international.

Mme Favre parlera des pratiques anticoncurrentielles, à distinguer des pratiques restrictives de concurrence. La liste de ces pratiques commerciales prohibées est très longue : discrimination, vente d'un bien en dehors du réseau de distribution sélective... Pourquoi évoquer ce sujet ? D'abord parce que, contrairement aux pratiques anticoncurrentielles, c'est un droit purement national, qui n'est pas couvert par des règlements communautaires. C'est un droit d'ordre public.

Le ministre de l'économie a la possibilité d'agir en réparation devant les tribunaux ; il peut agir en nullité des contrats. La sanction de ce droit n'est donc pas laissée à la seule initiative des parties prenantes, et d'abord des entreprises qui en sont victimes. Au nom de l'ordre public économique, le ministre va ainsi agir et s'immiscer dans des rapports privés. C'est important à souligner. C'est un droit d'application territoriale et souvent il trouvera à s'appliquer aux relations commerciales entre entreprises françaises et étrangères.

Un exemple parmi ces pratiques restrictives de concurrence : la rupture brutale de relations commerciales établies. C'est l'hypothèse d'un flux d'affaires entre deux entreprises, suffisamment important et stable pour être qualifié de relations commerciales établies. Les parties ne peuvent pas y mettre fin sans un préavis d'une durée suffisante. Les tribunaux devront vérifier si le préavis prévu au contrat est d'une durée suffisante. Le contrat ne suffira pas, et pour déterminer si ce préavis est d'une durée suffisante, les tribunaux auront, nous dit le code de commerce, à se référer aux usages du commerce et aux accords interprofessionnels existants. Le tribunal fixera la durée convenable du préavis à cette aune. Si cette durée est supérieure à celle prévue au contrat, le tribunal écartera le contrat qui, pourtant, est la loi des parties.

Est-ce un élément d'attractivité ou de dissuasion du droit français ? La question mérite d'être posée.

M. Frank Gentin, président du tribunal de commerce de Paris . - Je voudrais évoquer deux points. Le tribunal de commerce de Paris traite principalement des litiges concernant les difficultés des entreprises et les contentieux entre les entreprises.

En matière de difficultés des entreprises, s'il y a un message à passer, il porte sur la « loi Badinter » de 1985, qui fait reposer le traitement des entreprises sur trois points : le maintien de l'activité, la sauvegarde des emplois de la société concernée et le traitement des créanciers. Cette loi a des effets pervers non mesurés.

Premièrement, les créanciers sont écartés du débat. Ils ont donc adapté leur comportement et, en conséquence, l'accès au crédit pour les plus petites entreprises est très limité.

Si on compare avec le traitement des entreprises chez nos voisins, notre situation, sur le plan de l'intérêt général, privilégie la sauvegarde des entreprises, parfois sous « assistance respiratoire » avec un coût général direct pour la société. Les entreprises soumises à un plan de continuation ne survivent pas au-delà de trois ans et demi en moyenne. S'y ajoute un coût indirect : les conséquences pour l'accès au crédit. C'est d'autant plus grave - me semble-t-il - qu'aujourd'hui, 75 % des enjeux financiers relatifs au traitement des difficultés des entreprises sont traités dans le cadre des procédures de négociation (pour 6,8 milliards de passifs traités à Paris, 5,1 milliards concernent les procédures de négociation). Lors des négociations, les créanciers ont un couteau dans le dos ; s'ils ne cèdent pas dans la négociation, ils vont se voir imposer un plan de dix ans.

Mais un petit coin de ciel bleu est apparu avec l'ordonnance du 12 mars 2014, qui a ouvert la porte aux créanciers en leur offrant la possibilité de venir autour de la table. Il faut lui donner une suite avec la possibilité d'évincer l'actionnaire d'une société défaillante. Pourquoi ? Parce qu'il ne faut pas confondre la société et l'entreprise. Aujourd'hui, l'actionnaire a un gros avantage sur le créancier. Alors que nous avons tous appris dans nos cours de droit que les actionnaires étaient payés après les créanciers, la réalité est tout autre.

Deuxième sujet : le contentieux. Je vais vous parler en tant que praticien. Le traitement des contentieux présente un énorme problème de délai : la procédure orale au tribunal de commerce ne permet pas aux juges de prononcer la clôture des débats. Dans ce pays, il est facile au défendeur de procéder à des manoeuvres dilatoires. La justice commerciale ne fonctionne donc pas aujourd'hui à cause des délais qui sont incompatibles avec la vie des entreprises. Il faut s'attaquer d'urgence à cette question, avec au minimum la révision de l'article 446-2 du code de procédure civile, qui impose l'accord des parties pour que le juge fixe un délai.

J'observe qu'en matière de rupture brutale de relations commerciales établies et de pratiques restrictives de concurrence, un nombre croissant de contentieux est initié par des sociétés étrangères. Celles-ci demandent à leurs clients français qui ont rompu leurs relations commerciales, éventuellement dans le cadre prévu au contrat, des indemnités, en application des dispositions évoquées par l'intervenant précédent. Elles bénéficient d'un effet d'aubaine considérable.

Quand on demande aux justiciables étrangers ce qu'il pense de la justice commerciale française, le principal problème est le risque que présente pour eux la possibilité pour le juge d'aller au-delà de ce que le contrat a prévu. C'est une source d'insécurité juridique.

Mais il y a une longue liste de dispositifs qui fonctionnent : nos dispositifs valent largement, voire plus, ceux de nos partenaires étrangers. C'est le cas de l'article 145 du code de procédure civile, sur les mesures d'instruction que je juge peut ordonner.

Mme Claire Favre, vice-présidente de l'Autorité de la concurrence . - Mon propos sera très rapide.

En matière de droit de la concurrence, les règles ne sont pas des règles franco-françaises. Le droit de la concurrence est né aux États-Unis ; ce sont les lois « antitrust » de la fin du XIX ^ème siècle. Il n'est venu en France qu'après la Seconde Guerre mondiale, au moment du marché commun de l'acier. Sur le fond, les règles sont simples et peuvent être comprises de tous. Elles tendent toujours à la répression des pratiques anticoncurrentielles et des abus de position dominante.

La différence est essentiellement procédurale. Aux États-Unis, le droit de la concurrence s'est construit au travers des actions privées. C'est un droit très dissuasif, puisque non seulement on arrive à des réparations avec un caractère punitif, mais on constate que la répression pénale se développe de plus en plus. En 2010, 76 % des coupables ont été condamnés à une peine d'emprisonnement, souvent supérieure à un an.

Ce n'est pas du tout le cas en Europe et en France. Le point de départ est l'action publique, destinée à protéger des atteintes préjudiciables à l'État et à la rentabilité du marché. Réguler est bénéfique pour les victimes, l'entreprise concurrente et le consommateur final. L'objectif de l'action publique est de dissuader les opérateurs économiques d'enfreindre le jeu de la libre concurrence ; c'est un droit attractif puisqu'il est fait pour protéger ceux qui veulent innover, entrer sur un marché.

La procédure, en droit français, est entre les mains d'autorités administratives indépendantes qui elles-mêmes doivent respecter strictement les droits de la défense, le principe du contradictoire et l'exigence de la séparation des organes d'instruction et de jugement. Les pouvoirs d'investigation eux-mêmes sont très encadrés et c'est une règle française qui n'est pas en vigueur dans tous les États européens : les opérations de visite et de saisie doivent ainsi être autorisées par un juge judiciaire.

Il s'agit d'un droit qui a l'avantage de la prévisibilité, par ailleurs, parce qu'une certaine soft law a pris de l'importance. L'Autorité de la concurrence publie notamment des communiqués très didactiques sur le mode de calcul des sanctions ou les conditions pour être bénéficiaire de la procédure de clémence.

La clémence est un processus - il vient des États-Unis - qui permet d'accorder l'immunité des poursuites à des personnes qui apportent les informations nécessaires pour mettre fin à des pratiques anticoncurrentielles, même si elles y ont pris part elles-mêmes. Il est tellement difficile de découvrir les cartels que, la plupart du temps, ceux-ci sont portés à la connaissance des autorités par une des entreprises à ces cartels. Ce processus est tout à fait admis à l'étranger. En revanche, bien qu'il existe depuis dix ans en droit français, les entreprises demeurent réticentes à y recourir - c'est plus un problème de mentalité. Les deux dernières décisions de l'Autorité de la concurrence en fournissent une illustration : l'une rendue fin 2014,  concernait l'entente dans le secteur de l'hygiène et de l'entretien, l'autre, qui date d'un mois, était relative aux produits frais. Dans ces deux dossiers, les entreprises qui ont bénéficié de la clémence sont des entreprises étrangères.

Autre aspect, sans doute positif, du droit de la concurrence devant l'Autorité : le mécanisme assez abouti de la protection du secret des affaires. Cette préoccupation a grandi au fur et à mesure de l'utilisation des pouvoirs d'enquête par les services d'instruction. Il s'agit d'un mécanisme en deux temps. Première phase : l'entreprise demande le classement « secret d'affaires » et nous faisons droit à peu près à toutes les demandes. Seconde phase : quand, dans ces documents, il peut être trouvé des éléments à charge ou qui peuvent servir à la défense d'une entreprise ; dans ces cas-là, il y a demande de déclassement et nous y procédons en fonction de notre analyse.

Jusqu'à la fin de 2014, il n'y avait pas de recours contre ces décisions de l'Autorité de la concurrence. Mais le Conseil d'État, par un arrêt du 10 octobre 2014, a ouvert la voie d'un tel recours contre les décisions de déclassement uniquement. Je m'interroge : il n'existe aucun mécanisme prévu par la loi protégeant le secret des affaires. Pour contrôler l'opportunité du déclassement, nous sommes donc conduits à dévoiler ce qui était confidentiel. La loi est donc perfectible sur ce plan.

L'autre aspect de la question sera abordé par M. David Viros : une directive européenne prévoit de développer les actions en réparation des dommages causés par des pratiques anticoncurrentielles. La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation a pris en compte les victimes de ces pratiques en créant une action de groupe « à la française », beaucoup plus encadrée que l'action de groupe américaine. La faute est établie par la décision de l'Autorité de la concurrence ; cette décision vaut preuve irréfragable des faits. Pour intenter cette action en réparation, il faut donc attendre que la décision de l'Autorité de la concurrence soit définitive. En outre, cette action n'est pas ouverte à tous, mais seulement aux associations de consommateurs agréées.

M. David Viros, chef du service du président de l'Autorité de la concurrence . - La directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence devra être transposée par les États membres d'ici la fin de l'année 2016. Cette directive permettra de réparer le préjudice des victimes de violations du droit de la concurrence. C'est un élément de compétitivité dans la mesure où aujourd'hui, dans l'Union européenne, il existe trois places attractives pour introduire des actions en réparation de violations du droit de la concurrence : l'Allemagne, le Royaume-Uni et les Pays-Bas. La vocation de cette directive est donc de créer un terrain de jeu équitable, grâce à une règle homogène, afin que, par exemple, les entreprises françaises ne soient pas systématiquement attraites devant des juges étrangers. Nous nous en félicitons.

Au niveau européen comme au niveau international, deux droits doivent être distingués : le droit des pratiques anticoncurrentielles et le droit du contrôle des concentrations, qui est aussi un des piliers du droit de la concurrence. En ce qui concerne le droit des pratiques anticoncurrentielles, nous sommes arrivés à une harmonisation du droit substantiel : quel que soit le pays, quand le commerce intracommunautaire est affecté par une opération nationale, l'autorité de concurrence nationale doit appliquer les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Cela induit un effet de contagion sur le droit national : que les autorités de la concurrence appliquent l'article 101 du traité ou, dans certains cas, seulement le droit national, elles auront toujours à coeur d'avoir une action cohérente. De plus, les dispositions nationales ne sont bien souvent que le reflet des dispositions européennes, les premières ayant été prises dès le traité de Rome de 1957.

En matière de droit des pratiques anticoncurrentielles, le droit est harmonisé et les autorités nationales s'assurent même de son application « efficace et uniforme », pour reprendre les termes du règlement n° 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence, qui encadre l'activité des autorités de la concurrence. Cette application uniforme est permise grâce à un dialogue régulier entre autorités nationales, ainsi qu'entre celles-ci et la Commission européenne. Il existe même un système d'allocation des cas, afin de déterminer l'autorité la mieux placée pour traiter du dossier. Par exemple, pour un cartel réparti sur les marchés français et allemand, la théorie des effets pourrait justifier aussi bien la compétence de la France que celle de l'Allemagne. Les autorités de ces deux pays pourraient chacune instruire et sanctionner ces comportements, mais cela ne serait pas efficient. Dès lors, les autorités peuvent décider ensemble qui traitera le cas. Les autorités appliquent le même droit substantiel et, en pratique, les autorités s'assurent qu'elles l'appliquent de la même manière.

Au niveau mondial, on parvient à un effort significatif de convergence - et non d'harmonisation - dans le cadre du réseau international de la concurrence, dont l'Autorité de la concurrence française assure la vice-présidence.

Dans le cadre de cette enceinte, de bonnes pratiques sont définies. Elles essaiment aussi bien au sein des autorités dites « émergentes », qui doivent s'approprier un corpus complexe, qu'au sein des autorités plus « avancées », qui peuvent s'entendre sur des principes d'analyse communs, quitte à accepter parfois des divergences, comme c'est le cas entre les États-Unis et l'Union européenne. Dans l'ensemble, il y a convergence, y compris sur le fond du droit applicable. Les travaux du réseau international de la concurrence y concourent.

Dans le cadre du contrôle des concentrations, la logique est inversée par rapport au droit des pratiques anticoncurrentielles. À l'occasion des affaires GE-Honeywell et Boeing-McDonnell Douglas, la Commission européenne et les autorités américaines ont développé des analyses très différentes. Le réseau international de la concurrence a été créé à la suite de ces affaires au début des années 2000, pour éviter à l'avenir ce type de divergence d'interprétation. L'accent a donc été mis sur le contrôle des concentrations. Aujourd'hui, cela fonctionne bien et, sauf exception, la Commission européenne et les États-Unis ont pris l'habitude de coopérer, y compris sur un plan procédural : assez souvent, les décisions sont publiées le même mois, voire le même jour, aux États-Unis et dans l'Union européenne. Le niveau de coopération est donc très satisfaisant. Le problème se situe en réalité plutôt à l'intérieur même de l'Europe, comme l'illustre l'affaire Eurotunnel-SeaFrance : en France, l'Autorité de la concurrence a autorisé la fusion sous réserve d'un certain nombre d'engagements pris par Eurotunnel. Au Royaume-Uni, la fusion a été interdite. Or, dans ce domaine, c'est le dernier qui statue, et qui statue le plus durement, qui impose sa décision. Il subsiste donc un vrai problème en matière de contrôle des concentrations : il n'existe pas d'harmonisation des règles de fond. Ce sont 27 droits distincts qui s'appliquent - 28 en comptant la Commission européenne - sans qu'il y ait véritablement d'outils de coopération. Même les calendriers procéduraux divergent ! Cette situation n'est pas satisfaisante.

La Commission européenne a publié un livre blanc, l'été dernier, sur la réforme du contrôle des concentrations, mais elle s'est axée sur le contrôle des participations minoritaires sans mettre l'accent sur la gouvernance et sur l'harmonisation des droits nationaux en matière de contrôle des concentrations. L'Autorité de la concurrence souhaite qu'une initiative européenne soit prise pour qu'un même droit soit applicable, s'accompagnant d'un alignement des procédures et d'un système de résolution des conflits. En effet, les difficultés précitées peuvent se renouveler à l'avenir car il existe plus de 200 hypothèses de décisions impliquant plusieurs États par an. Ce sont pour ces situations que l'Autorité de la concurrence souhaite qu'une initiative soit prise. Nous avons rendu un rapport sur ce sujet au ministre des finances en décembre 2013, dont je tiens une copie à la disposition de votre commission.

M. Benoît de Juvigny, secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) . - Je voudrais évoquer deux points : d'abord, vous présenter le processus de fabrication du droit des marchés financiers par l'AMF, puis vous faire part de quelques considérations sur le droit du siège social des entreprises.

L'AMF dispose d'un pouvoir réglementaire, sous réserve d'homologation par le ministre des finances. C'est aujourd'hui un élément modeste au regard de son rôle d'influence au niveau européen. En effet, le droit des marchés financiers est aujourd'hui élaboré au niveau européen, avec une nette accélération depuis cinq ans. Le vecteur utilisé n'est plus celui des directives mais celui des règlements. Nous participons beaucoup à l'élaboration de ce droit, notamment par le biais d'experts nationaux détachés. L'Autorité européenne des marchés financiers (AEMF), à laquelle je participe, comme beaucoup de mes confrères d'autres États membres, contribue à l'élaboration de ce droit : nous y consacrons d'importants moyens. C'était déjà le cas, depuis 20 ou 25 ans, mais depuis la crise financière et les cinq dernières années, l'accélération a été particulièrement forte. Incidemment, je regrette la perte relative et continue de notre influence au Parlement européen.

Pour vous donner un exemple de notre rôle d'influence, dans le cadre du droit des actionnaires, réexaminé au niveau communautaire, nous plaidons depuis des années pour que les agences en conseil de vote soient régulées. En effet, le capital des entreprises françaises présente la caractéristique d'être très ouvert et quelques agences anglo-saxonnes, en donnant des consignes de votes, font alors la pluie et le beau temps. Il serait normal que ces agences respectent quelques règles de fonctionnement. Après un travail d'influence considérable, nous arrivons enfin à ce que le fonctionnement de ces agences soit évoqué, pour prendre en compte les conflits d'intérêts par exemple. Cela nous a demandé beaucoup de travail de conviction et d'influence.

Cela me permet d'opérer une transition vers le droit du siège social des entreprises. Le siège social est de moins en moins immuable, les entreprises le choisissent : j'insiste sur ce terme. Ainsi, quatre entreprises du CAC 40 ne sont pas françaises, dans le SBF 120, huit ne le sont pas. Cette situation s'explique par des facteurs d'attractivité générale du droit. Certaines entreprises utilisent le droit européen pour délocaliser leur siège, ou bien elles le font à l'occasion d'une grande opération financière, qui est toujours le théâtre d'une compétition entre les différents pays pour attirer le siège de la nouvelle entité. Je constate que la dernière grande fusion internationale sous le régime du droit français - celle d'Alcatel et de Lucent - est intervenue il y a dix ans. L'an dernier, deux fusions ou projets de fusion, impliquant deux très grandes entreprises françaises, la fusion de Lafarge et d'Holcim, d'une part, et celle de Publicis et d'Omnicom, d'autre part, n'étaient pas envisagées dans le cadre du droit français. C'est un sujet de préoccupation.

Je suis enfin un peu inquiet de certaines mesures qui ne contribuent pas à l'attractivité du territoire, comme la loi dite « Florange ». Ainsi, le droit de vote double, automatiquement lié à la durée de détention d'un titre, affecte l'attractivité : changer les règles du jeu est plus risqué que de conserver le statu quo . Dans certains cas, la stabilité est préférable aux changements, même justifiés par un impératif de simplification. Enfin, les délais dans lesquels certaines décisions sont rendues par les cours d'appel, comme dans le cas de l'offre publique d'acquisition lancée sur le Club Méditerranée, sont invraisemblables, surtout lorsqu'on les compare à ceux qui existent dans les pays anglo-saxons.

M. Baudouin Delforge, président de la chambre arbitrale internationale de Paris (CAIP) . - Je précise que je suis d'abord un chef d'entreprise et non un juriste. Je partage largement les interventions précédentes, surtout la vôtre, monsieur de Juvigny.

La chambre arbitrale internationale de Paris (CAIP) est très connue des professionnels, mais elle ne l'est pas du grand public. C'est une institution d'arbitrage, chargée de résoudre par voie d'arbitrage ou de médiation des litiges survenant le plus souvent à l'occasion de transactions commerciales conclues au niveau national ou international. 70 % des affaires impliquent une partie implantée dans un pays étranger, ce qui témoigne de la confiance des opérateurs internationaux. La chambre a par ailleurs conclu plusieurs accords de coopération afin de coordonner ses efforts et d'améliorer ses ressources, avec la chambre de commerce de Sao Paulo, avec la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC), située à Pékin, ou avec l'Association russe de l'arbitrage, avec laquelle nous avons signé un accord le 22 octobre 2014.

La CAIP intervient dans deux cas : si sa compétence a été prévue dans un contrat - c'est la fameuse clause compromissoire - ou si cela a été décidé dans le cadre d'un compromis ultérieur d'arbitrage. La CAIP est ouverte à tout domaine d'activité, même si son coeur de métier est l'agro-industriel. En effet, elle a été créée le 25 mars 1926 par Louis Louis-Dreyfus, sénateur, négociant en grains et président du syndicat général de la bourse de commerce de Paris de l'époque. La Bourse de commerce présidée par Louis Louis-Dreyfus regroupait les représentants d'une vingtaine de fédérations de tous corps de métiers, associations nationales, syndicats, préconisant la création d'une chambre arbitrale unique. Il a fallu plusieurs années pour la mettre en place, puis les professionnels du commerce lui ont fait confiance pour résoudre leurs différends. Dès lors, la chambre a mis en oeuvre des règlements d'arbitrages spécifiquement adaptés aux pratiques et usages particuliers de différents secteurs d'activités : franchises, propriété industrielle, dont vous avez parlé tout à l'heure, et même, exemple historique tout à fait particulier, « cuirs et peaux ».

Le taux d'annulation des sentences est de 3 pour 1 000 : on peut donc apprécier le professionnalisme de la CAIP. L'intérêt, la rapidité et le caractère moins conflictuel de la justice arbitrale sont reconnus. En particulier, les parties peuvent être en procédure d'arbitrage tout en continuant à travailler ensemble. Je suis moi-même arbitre depuis 20 ans et je peux en témoigner. La rapidité des arbitrages rendus permet d'ailleurs de sauver des entreprises, en rendant possible la poursuite de l'activité.

À la suite de la réforme mise en place par le décret du 13 janvier 2011, le règlement d'arbitrage a été refondu pour poser le principe d'un arbitrage à degré unique, sauf volonté contraire des parties. C'est une réforme que nous avons soutenue.

L'objectif de maintien des relations commerciales est sous-jacent aux dispositions de notre règlement qui permettent aux parties d'engager une procédure de médiation. Cela permet de reprendre la discussion devant un tiers neutre, afin de mettre un terme au conflit.

Nous proposons des listes d'arbitres : nous en avons plus de 300 au total, qui sont tous des spécialistes reconnus soit pour leur expertise professionnelle, soit pour leur expertise juridique. Le système paritaire, composé de professionnels et de juristes, pratiqué par la CAIP doit donc être regardé avec bienveillance. La CAIP désigne deux professionnels du secteur concerné au sein de chaque tribunal arbitral. Ces arbitres peuvent être étrangers ou français. Il appartient aux parties de choisir, si elles le veulent, les arbitres sur les listes. Les arbitres choisis peuvent appliquer la loi française ou la loi étrangère selon les cas. La CAIP propose aux arbitres professionnels des formations en droit de l'arbitrage : l'intérêt est de plonger les opérateurs dans des situations réelles d'arbitrage. Cette complémentarité entre juristes et professionnels est appréciée. La chambre exige de ses arbitres une déclaration d'indépendance et d'impartialité préalable à la constitution du tribunal. Nous avons été parmi les premiers à mettre en place un code d'éthique. L'avantage de cette professionnalisation de l'arbitrage est la prévisibilité des décisions qui en découle, gage de qualité de la justice. Pour les entreprises, l'intérêt de décisions rendues rapidement est manifeste puisque cela favorise la poursuite de l'activité pendant la durée de l'arbitrage.

Ce n'est pas l'intérêt des institutions d'arbitrage de prendre position sur les mérites de tel ou tel droit et donc de hiérarchiser les systèmes juridiques. Le droit applicable au litige est du seul ressort des parties ou de leur conseil. Le fait de choisir le droit français n'a pas d'influence particulière sur la procédure d'arbitrage. Cela n'a pas d'influence sur la compétitivité des entreprises. D'autres critères, sur lesquels une institution d'arbitrage ne peut avoir d'avis, jouent davantage. Il ne faut pas confondre patriotisme économique et patriotisme juridique. Le droit des nations les plus puissantes est la traduction de leur puissance économique. Pour reprendre l'idée de Rousseau, le plus fort ne peut demeurer le plus fort s'il ne transforme sa force en droit et l'obéissance en devoir.

Enfin, précisons que la plupart des arbitrages se font aujourd'hui en anglais.

M. Christophe-André Frassa , co-rapporteur . - Compte tenu de l'intérêt de toutes les interventions, j'ai une question à poser à chacun des organismes.

Madame Michel-Amsellem, quelle perception les entreprises étrangères ont-elles du droit économique français ? Choisissent-elles le juge français ou le paiement d'une amende dans leur pays d'origine ?

Monsieur Gentin, juste une remarque : l'outil dont nous disposons en France dans le code de procédure civile est à disposition du juge alors que la discovery est à disposition des avocats. Les deux procédures vous semblent-elles aussi efficaces pour défendre les intérêts des entreprises ?

S'agissant de la clémence, que vous avez évoquée madame Favre : faut-il comprendre par-là que la procédure de clémence entraîne l'immunité complète ? La clémence, ce n'est pas le pardon. Y a-t-il quand même une peine encourue dans cette procédure de clémence, dont le terme me semble théologiquement impropre ?

Monsieur de Juvigny, pour les grandes entreprises du CAC 40 qui gardent leur siège en France, ne constate-t-on pas un mouvement de départ à l'étranger des états-majors, même si les sièges officiels ne sont pas déplacés ? Comment garder l'un et l'autre en France afin de ne pas juste conserver une coquille vide ?

Enfin, une dernière question, monsieur Delforge, vous avez parlé d'un accord entre la Chine et votre institution : pour une grande entreprise victime de contrefaçon, est-il préférable de s'adresser au juge ou à un arbitre ?

Mme Valérie Michel-Amsellem . - Vous m'interrogez sur la perception que les entreprises étrangères ont du droit économique français. La réponse dépend de ce dont on parle : l'application du contrat ? Les amendes prononcées par une autorité administrative indépendante ? Le droit des pratiques restrictives, particularité française sans équivalent dans les droits étrangers et que les parties essaient d'éviter, compte tenu de ses conséquences financières potentiellement lourdes ?

En ce qui concerne les sanctions, le droit appliqué étant européen, les amendes pourraient être sensiblement du même niveau partout. Les amendes en droit français ne sont pas si mesurées, leur objectif essentiel étant d'éviter la réitération.

M. Frank Gentin . - L'article 145 du code de procédure civile est à disposition des justiciables. Dans la pratique, le justiciable demande, par la voie de son avocat, la saisie et la mise sous séquestre d'un certain nombre de pièces. Ensuite, une demande de rétractation est souvent formée par le requis, ce qui conduit les parties devant le juge. À ce stade, la procédure est contradictoire. On est presque dans une procédure de type discovery . Nous nous efforçons de susciter des solutions négociées plutôt qu'imposées. Les parties sont très incitées à trouver des solutions amiables quand il y a saisie de pièces. C'est une procédure qui fonctionne bien.

Mme Claire Favre . - La clémence entraîne l'immunité, mais celle-ci peut être totale ou partielle. Elle est totale si vous avez été le premier à dénoncer l'entente et que vous apportez des informations dont ne disposait pas l'Autorité de la concurrence. Sinon, elle est partielle. C'est différent du pardon, car l'entreprise est bien déclarée coupable de pratiques anticoncurrentielles. Elle n'est pas à l'abri d'une action en réparation émanant des victimes. La clémence se rapproche ainsi d'une transaction.

M. Benoît de Juvigny . - La délocalisation des états-majors est difficile à mesurer. Elle est parfois inspirée par de bonnes raisons - le regroupement de tout le groupe - et parfois pour de mauvaises raisons, principalement fiscales. Il est toutefois beaucoup plus difficile de revenir en arrière sur le transfert du siège social que sur les mouvements d'état-major. Ceci mérite notre attention.

M. Baudouin Delforge . - S'agissant de la contrefaçon, il ne peut pas y avoir d'arbitrage, car il n'existe pas de contrat à la base. Pour qu'il y ait un arbitre, il faudrait une clause compromissoire entre les parties, donc un contrat. Pour le reste, je vous rejoindrais par une boutade : les meilleurs gardes-chasse sont souvent d'anciens braconniers...