Commission d'enquête sur l'évasion des capitaux et des actifs hors de France et ses incidences fiscales

DEUXIÈME PARTIE : UNE POLITIQUE DE LUTTE CONTRE L'ÉVASION FISCALE AUX EFFETS INCERTAINS ET À LA TRANSPARENCE PERFECTIBLE

Même si la notion est un peu galvaudée, la transparence est au centre de nombre des problèmes abordés dans le présent rapport.

C'est l'opacité qui nourrit l'évasion fiscale internationale. C'est son défaut de visibilité qui entretient les doutes sur le contrôle fiscal.

Dans cette affaire, chacun veut plus de transparence :

• l'administration la réclame aux contribuables ;

• ceux-ci disent vouloir une législation plus claire et un contrôle plus compréhensible ;

• les États souhaitent que leurs homologues soient plus transparents ;

• nos compatriotes voudraient être sûrs que le contrôle et l'application de la loi fiscale soient revêtus des insignes leur permettant d'être totalement transparents au besoin.

Votre commission d'enquête, à sa façon, a témoigné de cette préoccupation.

Son expérience lui permet de témoigner de ce que les réticences peuvent sinon disparaître du moins beaucoup faiblir dès lors qu'un dialogue s'engage.

Elle l'oblige aussi à signaler certains aspects de nos pratiques qu'il faudrait réformer pour progresser vers une situation où à la fois l'usage des libertés et celui des pouvoirs puissent être allégés de certains soupçons quelque infondés qu'ils puissent être.

M. Olivier Fouquet a exprimé le sentiment des membres de la commission quand il a relevé la très grande honnêteté des fonctionnaires chargés de l'application de la loi fiscale.

Par ailleurs, la « circulaire Baroin » adoptée dans la foulée du rapport de M. Jean Bassères, chef de l'inspection générale des finances, à la suite des suspicions relatives au traitement fiscal de Mme Bettencourt témoigne en même temps que de l'existence de pratiques limites de réels progrès d'intention qu'il faut poursuivre dans le long terme en leur donnant tous ses prolongements pratiques.

Ainsi qu'il a été indiqué, votre rapporteur a reçu à l'occasion de sa mission un certain nombre de témoignages, dont le Bureau de votre commission a pu prendre connaissance, que l'ouverture d'informations judiciaires au cours des travaux de la commission empêche de reproduire et dont il y a tout lieu de supposer que l'autorité judiciaire est saisie compte tenu de leur importance. C'est désormais à la justice de dire notamment si d'autres listes existent encore. Parfois, il a pu se poser quelques questions sur la réactivité de certains organismes participant au contrôle qui, semble t'- il, avaient été saisis bien avant lui. Un retour d'expérience sera sans doute bienvenu sur ce point.

Par ailleurs, les auditions dont les comptes rendus sont intégralement publiées en annexe au rapport ont pu faire naître des interrogations. C'est, en particulier le cas de celles qui ont porté sur l'affaire de la « liste des 3000 », dite encore « liste HSBC » qui appellent une mention pour les questions non résolues qu'elle continue de poser.

La liste HSBC

La liste HSBC a été surnommée « liste des 3 000 » sans que ce surnom puisse être considéré comme totalement adapté à sa substance ainsi qu'on le verra.

L'administration fiscale indique que cette liste a été transmise officiellement par le procureur de Nice au début de l'été 2009 dans le cadre d'un droit de communication classique.

On doit relever que, selon le témoignage de ladite administration, elle avait également été destinataire de cette liste du fait de l'informateur mais sans que les données y figurant aient été « en aucune façon exploitées », « Seules les listes du procureur l'ayant été ».

Cette observation appelle quelques interrogations sur les motifs d'une telle abstention s'agissant d'informations laissant supposer l'existence de plusieurs délits, fiscaux ou correspondant à des infractions au code monétaire et financier.

D'autres questions peuvent être posées.

La première concerne le contenu de la « liste » finalement exploitée par l'administration.

Dans son intervention devant la commission le procureur général en charge de cette affaire a donné quelques indications à ce sujet.

Il indique que les comptes sont nombreux et représentent beaucoup d'argent même en tenant compte du fait que « les noms qui ont été extraits sont relatifs à une détention de un million d'euros et plus » au terme d'un tri initial demandé à l'IRCGN ». Des capitaux d'une centaine de pays, petits et gros, sont impliqués.

Le procureur général ajoute : « il m'était expliqué par les techniciens que ces données informatiques étaient susceptibles de remplir un train de marchandises ! ». On relève que ce propos ne se réfère pas à des constatations réalisées par lui mais traduisent un sentiment, celui des services techniques.

Une précision supplémentaire doit être apportée. Alors que la médiatisation de l'affaire a porté essentiellement sur l'existence de comptes ouverts au nom de personnes physiques, le procureur général indique : « il y avait des comptes de sociétés, que nous avons confiés à la douane judiciaire. ». L'existence de sociétés n'informe pas vraiment sur la nature desdites sociétés. Sur ce point, votre rapporteur peut toutefois mentionner que le volet britannique de la liste HSBC semble avoir comporté des comptes de sociétés pour un montant de l'ordre de 4 milliards de livres.

De son côté, l'administration fiscale apporte une correction permettant de mieux apprécier ce que recouvre la « liste des 3 000 ». En réalité, dit-elle « la liste contenait 8 000 occurrences bancaires mais bien 3 000 contribuables identifiés ». On pourrait se demander si le défaut d'identification de certains contribuables ne serait pas à l'origine du décalage entre les nombres envisagés. Mais, l'administration explique que ce décalage s'explique par la multiplicité des comptes pouvant être détenus par un même contribuable. La « liste des 3 000 » se révèle déjà un peu plus fournie puisqu'elle pourrait aussi bien avoir été dénommée « liste des 8 000 ».

Cependant, même ainsi enflée, on demeure assez loin de ce qu'évoque un « train de marchandise ». Par ailleurs, nulle mention positive n'a été faite par l'administration fiscale de l'existence de comptes de sociétés.

Ces observations conduisent à se demander si toutes les données initialement à disposition soit du procureur général, soit de l'administration fiscale ont été conservées comme « données utiles » de gestion des contrôles.

Les faits mentionnés devant la commission sur le déroulement du traitement des données doivent également être mentionnés. Ils sont les suivants.

Du côté de l'administration fiscale, on précise que la liste utilisée n'a pas été la liste transmise par l'informateur mais la seule liste transmise par le procureur général. Ceci conduit à s'interroger sur le sort de la liste transmise par l'informateur et sur d'éventuelles discordances entre les deux listes. Cette question peut être posée. Mais avant d'en préciser les raisons, il convient encore d'ajouter que l'administration fiscale est passée par la CNIL afin d'obtenir « la sécurisation de la détention de ces informations nominatives ». Elle précise : « La première action fut donc de créer le fichier EVAFISC et d'obtenir le label CNIL pour y incorporer lesdites informations, que nous avons ensuite exploitées... ».

Revenons-en aux questions posées par le choix de s'appuyer sur la liste transmise par le procureur général. Lors de son audition celui-ci déclare : « ...c'est avec étonnement que j'ai pris connaissance, pendant l'été, du communiqué du ministre du budget faisant état de 3000 noms. Je me suis dit en souriant qu'il s'agissait peut-être bien de notre dossier, mais je ne retrouvais pas ce chiffre. J'avais déjà livré des indications complètes aux services fiscaux, à savoir la copie des données informatiques dont je disposais. Il faut accepter l'idée que nos découvertes furent évolutives ».

Cette déclaration pose la question de la concordance de deux fichiers : le fichier transmis à l'administration fiscale et celui figurant dans EVAFISC.

Par ailleurs, une autre interrogation doit être mentionnée. Le procureur général fait une autre déclaration importante. Il dit : « En réalité, M Falciani, pour des raisons qui m'échappent encore, nous a livrés (à la justice) par bribes ce qu'il détenait. Avant que l'autorité judiciaire n'aille chercher ces données- je l'ai su plus tard-, il semble que des tractations aient eu lieu avec les services fiscaux, ce qui n'est pas peu dans ce dossier ».

Cette observation suggère que c'est à partir de la liste transmise à l'administration fiscale qu'a été construite la transmission des données à l'autorité judiciaire « après des tractations avec les services fiscaux ». Cette déclaration n'apporte pas de précisions sur l'existence de telles tractations, non plus que sur leur objet. Mais, elle est suggestive quant aux motifs d'en passer par le truchement du droit de communication entre l'administration fiscale et le procureur général.

Par ailleurs, il serait intéressant de savoir quelles tractations ont pu exister entre l'informateur et le ministère du budget même si, la question principale est celle de l'identité de la liste transmise par le Procureur avec la liste détenue initialement par les services fiscaux.

Enfin, le procureur a indiqué à la commission qu'il avait saisi deux services pour les charger de décrypter les données informatiques, au moyen des clefs fournies par la procureure suisse qui avait pris l'initiative de demander la restitution des fichiers dérobés par M Falciani. Il observe que celle-ci lui a écrit pour remarquer que dans les données transmises par le procureur après sa demande de retour il n'y avait pas tout. On peut en déduire que la partie suisse disposait du fichier HSBC et a pu faire des recoupements entre celui-ci et le fichier transmis par le procureur français.

Selon la lecture qu'on peut faire de son témoignage devant la commission, le procureur général s'interroge sur un éventuel trucage des fichiers. Il déclare ne pas pouvoir répondre sur ce point mais il indique avoir transmis les données à l'IRCGN ainsi qu'au service judiciaire de la douane nationale. Il dit s'être posé des questions sur ses choix au vu des mouvements qui se sont produits à la tête de ces services à la suite de cette affaire.

Les interrogations du procureur général proviennent aussi de la réaction de la procureure suisse. Elle semble indiquer que la liste a été tronquée mais à quel stade l'a-t-elle été si elle l'a été. Le procureur général se demande si ce n'est pas au stade de l'aval. Quand l'ensemble suggère une autre possibilité.

Il semble crédible que la Suisse dispose du bon fichier. D'ailleurs, plus globalement le secret bancaire suisse n'est probablement pas tel que les informations permettant d'exercer une pression sur les gouvernements étrangers dans le cadre des négociations internationales mettant la Suisse en cause noient cachées au gouvernement suisse. Par ailleurs, l'administration française doit encore disposer du fichier mère. Tous ces points un peu obscurs appellent quelques éclaircissements.

Si la transparence mérite d'être au coeur des processus de lutte contre l'évasion fiscale internationale, c'est pour des raisons de confiance dans l'action publique, mais c'est aussi à d'autres titres. La gestion fiscale est confrontée à un problème d'asymétrie d'information ; elle est aussi en butte à un certain nombre de « non-dits » qui peuvent en obscurcir le sens. Longtemps, la situation des paradis fiscaux a relevé d'un réflexe « à la Tartuffe». La crise globale a obligé à envisager leur rôle dans la prolifération des facteurs de déstabilisation de l'édifice financier international, d'autant que les États ont subi des contraintes financières les conduisant à conforter une base fiscale mise à mal par ces territoires.

Mais, force est d'observer que l'élan donné dans le cadre du G-20 semble s'épuiser, à défaut d'une coordination des politiques nationales de déclinaison des principes alors proclamés.

L'Europe a été trop absente de ce processus. Elle témoigne aujourd'hui des effets d'une incoordination des politiques fiscales nationales qui inclut la lutte contre l'évasion fiscale internationale. Il faut dire qu'elle nourrit en son sein une concurrence fiscale agonistique, ainsi que des pays qui sont plus que réticents à céder les avantages comparatifs qu'ils croient pouvoir retirer d'institutions favorisant l'évasion fiscale internationale.

Votre commission d'enquête ne voit dans ces dissensions européennes qu'un motif supplémentaire pour renforcer l'intégration de la politique de lutte contre l'évasion fiscale entre les pays européens qui partagent les objectifs d'une telle politique.

Sur un plan plus franco-français, il reste à réunir tous les moyens d'une politique cohérente et efficace.

Cela suppose de ne pas négliger la « productivité fiscale » des moyens consacrés à cette politique. Cela suppose aussi de mieux coordonner les efforts qui peuvent se disperser ou rester en deçà des attentes quand ils se diversifient comme c'est pourtant souhaitable.

La phase de la gestion publique des objectifs de la lutte contre l'évasion fiscale internationale que nous traversons est marquée par une forme de contestation du monopole de l'administration fiscale.

Contestation par les faits à mesure que la diversification et la complexification des secteurs et des enjeux de l'évasion fiscale multiplient les besoins de recourir à des organismes et à des compétences alternatifs. Contestation « objective » donc, mais aussi contestation des « acteurs », plus subjective. Elle vient des contribuables au nom de la « sécurité fiscale ». Mais contestation des juges et de l'opinion aussi, conduits à s'interroger sur les incidences d'une « confiscation » du domaine fiscal par une administration qui peut être soumise à d'autres influences, même si la légitimité de l'éminence de son rôle n'est pas systématiquement contestée, quand sa probité est unanimement reconnue.

Inversement, l'administration fiscale tend à reconnaître les atouts de l'autorité judiciaire puisqu'elle se « judiciarise » de plus en plus dans ses moyens.

Il faut pouvoir répondre à ces tensions. Notre système de contrôle fiscal doit être mieux coordonné, plus transparent et pouvoir se reposer plus pleinement sur la contribution de la société civile et des régulateurs qui interviennent dans les champs diversifiés où l'évasion fiscale internationale prend ses racines.

Ce dernier processus est en cours de formalisation à travers le renforcement de la branche nouvelle de la politique de lutte contre la fraude et l'évasion fiscale qu'est le dispositif de lutte contre le blanchiment.

Ce dispositif, qui trouve en Tracfin, une sorte d'ancrage administratif semi-opérationnel, doit être développé, ce qui suppose que tous les acteurs le prennent tout à fait au sérieux.

Par ailleurs, l'articulation entre les dimensions fiscale et judiciaire doit être coordonnée.

Enfin, les modalités du contrôle doivent être adaptées à une gestion plus proche du « coeur du réacteur », à savoir l'ensemble des sources de production des gestions fiscales, et plus réactiv e

I. DES RÉACTIONS TOUS AZIMUTS TEMOIGNANT D'UN BESOIN DE RENOUVELLEMENT DE L'ACTION ENCORE INABOUTI

La complexification des pathologies de l'impôt, en lien avec la sophistication de ses vecteurs et avec l'opacification qui s'en suit dans un monde de plus en plus dérégulé a provoqué une réaction des Etats encore inachevée. Ils ont voulu créer des dispositifs susceptibles de lever le voile sous lequel s'abrite l'évasion et la fraude fiscales. Ces réaménagements rencontrent des limites qu'il faut dépasser.

A. LA LUTTE CONTRE L'ÉVASION FISCALE : DE L'OUTIL À LA FINALITÉ

La lutte contre l'évasion fiscale revêt différentes formes au niveau international, selon l'objectif poursuivi . Elle se situe sur le terrain de la criminalité financière par le biais du blanchiment et elle concerne plus directement la fraude et l'opacité fiscales.

Paradoxalement, fraude et blanchiment constituent des procédés inverses puisque la première consiste à dissimuler des biens d'origine licite aux autorités fiscales alors que le second tend à procurer une forme légale à des biens d'origine illicite.

Cependant tous deux présentent des caractères communs . Ils conduisent à une forme de mensonge par action ou par omission puisque la fraude est définie par la soustraction frauduleuse ou la tentative « de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement total ou partiel des impôts » ^{304 ( * )} . Le blanchiment, quant à lui, est « le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit » ^{305 ( * )} .

En outre, ces deux opérations peuvent être intrinsèquement liées. D'une part, les flux illicites échappent à l'impôt ^{306 ( * )} , d'autre part, certaines opérations sophistiquées de fraude fiscale s'apparentent à une véritable délinquance financière.

Enfin, les flux illicites utilisent les mêmes réseaux et circuits financiers , ainsi que l'a observé M. Renaud Van Ruymbeke, en déclarant devant votre commission ^{307 ( * )} : « derrière l'évasion fiscale se cachent de nombreux trafics. Ce n'est sans doute pas la seule finalité de l'évasion fiscale, mais c'est une problématique essentielle . [...] En réalité, et même si la criminalité organisée ne représente peut-être que 1 % à 5 % de l'évasion fiscale , ces deux pratiques ont en commun un certain nombre d'outils qui appartiennent à ce que l'on pourrait appeler, sans aucune connotation politique, le libéralisme ou la mondialisation financière . »

1. La lutte contre la fraude fiscale, outil d'endiguement de la criminalité financière

a) La répression du blanchiment de fraude fiscale

La question du blanchiment fut abordée pour la première fois par la Convention des Nations unies contre le trafic de stupéfiants ^{308 ( * )} de 1988. Ce concept a été depuis régulièrement enrichi face aux nouveaux défis de la criminalité financière.

(1) Un cadre général : le GAFI

Le GAFI édicte des normes en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, qui ont une portée trop incertaine.

Les règles édictées par le GAFI concernent tant les organismes financiers tels que les banques ou les sociétés d'assurances pour l'essentiel que des acteurs non financiers en raison de leur lien avec les transactions financières. Il s'agit notamment des avocats, des comptables, des agents immobiliers...

Ces règles visent à la mise en place de systèmes de vigilance quant à la connaissance du client (le principe essentiel connu en anglais de « Know your customer ») et la surveillance des transactions.

Les standards du GAFI font l'objet d'évaluations mutuelles ^{309 ( * )} qui sont ensuite examinées en séance plénière. Le prochain cycle d'évaluations débutera à la fin de 2013, sur le fondement de standards révisés qui ont été adoptés en 2012. Une méthodologie nouvelle est également en cours de discussion afin d'accroître l'évaluation de l'efficacité des dispositifs.

(2) Le délit de blanchiment de fraude fiscale

Aux termes de l'article 324-1 du code pénal, le blanchiment consiste à « faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect . ». C'est donc une infraction de conséquence qui exige la préexistence d'un crime ou délit.

S'agissant plus particulièrement du blanchiment de fraude fiscale ^{310 ( * )} , celui-ci constitue une infraction distincte et autonome par rapport à l'infraction sous-jacente . Contrairement à la fraude fiscale, sa poursuite n'est donc pas subordonnée au dépôt d'une plainte préalable de l'administration fiscale, ni à l'avis conforme de la commission des infractions fiscales ^{311 ( * )} .

L'audition de M. Jean-Baptiste Carpentier ^{312 ( * )} , directeur du service traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (Tracfin),et celle de Mme Maryvonne Caillibotte, directrice des affaires criminelles et des grâces au ministère de la justice et des libertés ^{313 ( * )} , ont permis de mettre en lumière la portée de cette évolution jurisprudentielle, en insistant sur l'alignement du régime des poursuites du chef de blanchiment de fraude fiscale sur celui du blanchiment des autres crimes et délits prévus par le Code pénal.

La jurisprudence a ainsi permis de « rompre tout lien procédural entre la fraude fiscale et le blanchiment des produits de celle-ci, ce qui facilite la mise en oeuvre des poursuites contre les auteurs du blanchiment ». ^{314 ( * )} Elle a également conduit, selon Mme Maryvonne Caillibotte, à renforcer l'efficacité des services en autorisant l'ouverture d'une enquête de flagrance, au contraire de la fraude fiscale ^{315 ( * )} , évitant ainsi tout risque de perte de preuve ou de collusion.

Cette avancée n'a pas été remise en cause par l'ordonnance du 30 janvier 2009 transposant la troisième directive anti-blanchiment sous certaines réserves ^{316 ( * )} .

b) ... détectée grâce aux déclarations de soupçon à Tracfin

Les normes de vigilance édictées en matière de blanchiment ont pour corollaire une obligation de déclaration de soupçon auprès de la cellule de renseignement financier, Tracfin qui occupe une position primordiale comme interface entre les acteurs de la vie économique et financière au quotidien et les administrations compétentes, qu'elles relèvent du ministère des finances ou de l'autorité judiciaire.

La création de la cellule française Tracfin ^{317 ( * )} a fait suite à celle du GAFI . M. Carpentier ^{318 ( * )} a tout d'abord insisté sur la nature documentaire de sa mission : « Le travail de Tracfin consiste à jouer le rôle d'interface entre l'administration et les personnes qui l'alimentent, au titre de leurs obligations légales, d'un certain nombre d'informations que l'on appelle « déclarations de soupçon », à traiter ces informations pour examiner si elles permettent de déceler des actions illégales et, le cas échéant, à disséminer une information « enrichie » intellectuellement à un certain nombre de destinataires habilités. Notre première mission est donc la collecte d'informations provenant exclusivement de personnes habilitées par la loi à les transmettre. »

La déclaration de soupçon ^{319 ( * )} constitue une obligation légale non seulement pour les banques mais aussi pour les sociétés financières, les assureurs, les notaires, etc. Le soupçon ne concerne que certaines infractions dont le blanchiment de fraude fiscale ^{320 ( * )} . La déclaration doit être faite de bonne foi, c'est-à-dire que le soupçon doit être étayé et documenté ^{321 ( * )} .

La mission de collecte de l'information est complétée par un travail d'analyse et d'enrichissement de celle-ci .

Ainsi, M. Carpentier ^{322 ( * )} a insisté sur le fait que : « Tracfin n'est pas un service opérationnel, au sens de service de terrain. Lorsque nous détenons une information, nous ne posons pas de micros, nous ne faisons pas de filatures, d'auditions, ni de perquisitions. Nous effectuons un travail documentaire consistant à examiner des informations qui émanent non pas d'auxiliaires de justice, mais de professionnels qui s'interrogent sur ce qu'ils observent. Notre principale mission consiste à vérifier si ces informations sont susceptibles de se rattacher, ou non, à un flux financier clandestin illicite »

En effet, aux termes de l'article L. 561-31 du code monétaire et financier (CMF), Tracfin peut communiquer des informations avec les cellules de renseignement financier homologues sur leur demande ou à son initiative. Cette coopération a conduit Tracfin à être ainsi sollicité 1 485 fois par ses homologues étrangers, et à formuler 849 demandes.

2. La transparence fiscale, vecteur de lutte contre l'évasion

a) La norme internationale : l'échange sur demande de renseignements « vraisemblablement pertinents »

L'OCDE a élaboré en 1958 un modèle de convention qui tendait à éliminer les risques de double taxation par le pays de la résidence du bénéficiaire et celui de la source des revenus. Ce cadre a été une première fois révisé en 1963 et en 1977 , date à laquelle fut introduit l'article 26 relatif à l'échange sur demande de renseignements vraisemblablement pertinents ^{323 ( * )} .

Les dernières révisions significatives en ce domaine sont intervenues en 2005. Le modèle a été complété par deux paragraphes. Le nouveau paragraphe 4 de l'article 27 relatif au recouvrement prévoit que l'absence d'intérêt fiscal national propre pour cet État de collecter l'information requise ne lui permet pas de refuser de répondre à une demande ^{324 ( * )} . Le paragraphe 5 de l'article 26 précité prévoit, quant à lui, l'interdiction d'opposer le secret bancaire à une demande de renseignements.

Il existe une autre norme que celle élaborée par l'OCDE, en matière d'échange de renseignements : l 'ONU a également publié en 1980, un modèle de convention concernant les doubles impositions entre pays développés et pays en développement . Largement inspiré du modèle de l'OCDE de 1977, les différences, peu nombreuses, sont toutefois significatives en matière de suppression des doubles impositions. Le modèle onusien, moins utilisé, tend à conférer plus de droits à l'État source du revenu ^{325 ( * )} .

Le recours à un accord de suppression des doubles impositions afin de renforcer la coopération fiscale est cependant limité aux États présentant une certaine pression fiscale, ce qui n'est pas le cas des paradis fiscaux .

En conséquence, un accord cadre ayant pour objet exclusif l'échange de renseignements en matière fiscale a été publié en 2002 dans l'enceinte du Forum mondial, afin d'éradiquer les comportements fiscaux dommageables :

- l 'échange de renseignements aux termes de ce modèle, doit être accordé, par un État, sur la demande de l'autre État contractant lorsque l'information est « vraisemblablement pertinente » pour l'application de la législation fiscale interne de ce cosignataire ;

- la nature des renseignements peut être bancaire ou fiduciaire et concerner les conditions de propriété de sociétés ;

- les restrictions à la transmission de renseignements motivées par le secret bancaire ou par des exigences tenant à l'intérêt fiscal national sont prohibées ;

- les seuls refus de coopérer autorisés concernent les situations dans lesquelles l'État requis serait conduit :

. à prendre des mesures administratives dérogeant à sa législation ;

. à transmettre des renseignements qui révèleraient un secret commercial, industriel, professionnel ou dont la communication serait contraire à l'ordre public.

Enfin il convient de mentionner l'existence d'un outil multilatéral, la Convention du Conseil de l'Europe concernant l' assistance administrative mutuelle en matière fiscale élaborée conjointement par l'OCDE, et par le Conseil de l'Europe en 1988 ^{326 ( * )} .

Elle doit permettre d'intégrer dans la démarche d'assistance fiscale les petits pays qui ne disposent pas des ressources nécessaires à la négociation des accords bilatéraux ^{327 ( * )} . La France a signée la version révisée de cette convention le 27 mai 2010 et l'a ratifiée le 27 octobre 2011 ^{328 ( * )} .

b) Une procédure d'examen en deux phases

Le caractère formel de l'engagement de coopérer nécessitait la mise en place d'un mécanisme de contrôle. Aussi, le Forum mondial a été réorganisé en 2009 afin de garantir l'application des accords d'échange de renseignements.

Un programme d'examen de l'ensemble des membres du Forum mondial a été établi . Il vise également les pays non membres qui sont toutefois « concernés par le travail du Forum » ^{329 ( * )} . Le refus d'un État de se soumettre à l'examen n'y fait pas obstacle. Ce dernier est alors réalisé sur la base de renseignements publiquement disponibles.

L'évaluation est menée sous la forme d'un examen par les Pairs (« Peer review »), c'est-à-dire deux États assistés d'un membre du secrétariat du Forum mondial. Cette revue est effectuée sous la surveillance des trente membres du groupe d'examen par les Pairs, présidé par la France, en la personne de François d'Aubert, assisté de quatre vice-présidents (Inde, Japon, Singapour et Jersey).

Ce contrôle se déroule en deux phases . La première vise à déterminer si le pays dispose d'un cadre juridique suffisant pour échanger des renseignements. Elle évalue également la pertinence du réseau conventionnel. Cette analyse est effectuée sur la base de dix critères relatifs à la disponibilité, à l'accès et au mécanisme d'échange d'informations.

Un rapport est alors publié sur le contenu et le caractère approprié du cadre normatif de chacun des pays, se concluant par une autorisation de passage en phase 2 ou non. Cette évaluation est généralement complétée de recommandations tendant à améliorer les règles en vigueur.

La seconde phase tend à dresser un bilan qualitatif et quantitatif de la coopération fiscale . Cette étape doit commencer au second semestre 2012, à l'exception de certains États qui ont bénéficié d'un examen dit « combiné » de la première et seconde phase. Ce dernier est généralement réservé aux États identifiés comme coopératifs.

Les dix éléments essentiels de transparence et d'échange de renseignements
à des fins fiscales à disponibilité des renseignements

A Disponibilité des renseignements

A.1. Les juridictions doivent s'assurer que leurs autorités compétentes ont à leur disposition des renseignements relatifs à la propriété et à l'identité pour l'ensemble des entités et arrangements pertinents.

A.2. Les juridictions doivent s'assurer que des registres comptables fiables sont tenus pour l'ensemble des entités et arrangements pertinents.

A.3. Des renseignements bancaires doivent être disponibles pour tous les titulaires de comptes.

B Accès aux renseignements

B.1. Les autorités compétentes doivent, au titre d'un accord d'échange de renseignements, avoir le pouvoir d'obtenir et de communiquer les informations demandées à une personne placée sous leur compétence territoriale et qui détient ou contrôle ces informations.

B.2. Les droits et protections applicables aux personnes dans la juridiction requise doivent être compatibles avec un échange effectif de renseignements.

C Echange de renseignements

C.1. Les mécanismes d'échange de renseignements doivent permettre un échange efficace de renseignements.

C.2. Le réseau de mécanismes d'échange de renseignements des juridictions doit couvrir tous les partenaires pertinents.

C.3. Les mécanismes d'échange de renseignements des juridictions doivent comporter des dispositions garantissant la confidentialité des renseignements reçus.

C.4. Les mécanismes d'échange de renseignements doivent respecter les droits et protections des contribuables et des tiers.

C.5. La juridiction doit fournir rapidement les renseignements demandés en vertu de son réseau de conventions.

Source : note succincte du Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales

Les évaluations qui ont débuté en 2010 sont en cours de réalisation selon le calendrier ci-après :

Calendrier des examens par les Pairs dans le cadre du Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales

2010

2010

2011

2011

1 ^er semestre

2 ^nd semestre

1 ^er semestre

2 ^nd semestre

Australie

Canada

Belgique

Bahreïn, Royaume de

Anguilla

Andorre

Chili

Iles Cook

Barbade

Danemark

France

Estonie

Antigua-et-Barbuda

Brésil

Chine

République tchèque

Bermudes

Allemagne

Ile de Man

Guernesey

Iles Turques et Caïques

Brunei

Costa Rica

Grenade

Botswana

Inde

Italie

Hongrie

Autriche

Hong-Kong, Chine

Chypre

Libéria

Iles Caïmans

Jamaïque

Liechtenstein

Japon

Iles Vierges britan.

Macao, Chine

Gibraltar

Malte

Ghana

Jersey

Nouvelle Zélande

Philippines

Indonésie

Malaisie

Grèce

Fédération de Russie

Irlande

Monaco

Saint-Marin

Singapour

Luxembourg

Espagne

Guatemala

Sainte-Lucie

Ile Maurice

Panama

Arabie saoudite

Suisse

Pays-Bas

Emirats arabes unis

Corée

Rép. slovaque

Norvège

Seychelles

Les Bahamas

Aruba

Antilles néerl.

Uruguay

Mexique

Afrique du Sud

Qatar

Trinité-et-Tobago

États-Unis

Royaume-Uni

St-Christophe-et-Niévès

Vanuatu

Montserrat

St-Vincent-et-les-Grenadines

Ancienne Rép. Youg. de Macédoine

Saint-Martin

Liban

2012

2012

2013

2013

2014

1 ^er semestre

2 ^nd semestre

1 ^er semestre

2 ^nd semestre

1 ^er semestre

Samoa

Turquie

Belgique

Iles Vierges brit.

Bahreïn

Malaisie

Anguilla

Andorre

Belize

Rép. tchèque

Argentine

Portugal

Bermudes

Autriche

Estonie

Samoa

Antigua-et-Barbuda

Botswana

Dominique

Gibraltar

Belize

Finlande

Iles Caïmans

Hong Kong

Jamaïque

Rép. slovaque

Chili

Ghana

Iles Marshall

Hongrie

Dominique

Suède

Chypre

Inde

Philippines

Slovénie

Ancienne Rép. Youg. de Macédoine

Grenade

Nauru

Antilles néerl.

Israël

Islande

Guernesey

Liechtenstein

Iles Turques-et-Caïques

Iles Vierges amér.

Costa Rica

Israël

Nioué

Pologne

Iles Marshall

Slovénie

Malte

Luxembourg

Emirats arabes unis

Vanuatu

Guatemala

Libéria

Arabie saoudite

Saint-Martin

Nauru

Qatar

Monaco

Barbade

Indonésie

Mexique

Fédération de Russie

Iles Cook

Salvador

Nioué

Saint-Marin

Panama

Brunei

Colombie

Montserrat

St-Christophe-et-Niévès

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Examen Phase 1 Examen Phase 2 Examen combiné

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* ³⁰⁴ Cf. article 174 du code général des impôts.

* ³⁰⁵ Cf. article 324-1 du code pénal.

* ³⁰⁶ Cf. audition de Mme Maryvonne Caillibotte du 2 mai 2012 : « j'insiste sur le lien très fort qui existe entre la fraude fiscale et le blanchiment, même si les deux infractions sont évidemment distinctes. En effet, il faut se représenter que, d'un point de vue technique, l'incrimination des faits de blanchiment et leur répression pénale conduisent normalement, si la justice fait bien son travail, à fiscaliser des revenus d'origine occulte. C'est la raison pour laquelle nous rappelons constamment aux magistrats qu'ils doivent à leur tour transmettre un certain nombre d'informations à l'administration fiscale. » Ce constat a également été corroboré par M. Renaud Van Ruymbeke, Premier juge d'instruction au Pôle financier du tribunal de grande instance de Paris.

* ³⁰⁷ Cf. audition du 22 mai 2012.

* ³⁰⁸ Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes adoptée à Vienne, le 20 décembre 1988.

* ³⁰⁹ La France a été évaluée en février 2011 : le dispositif français se classe ainsi « parmi les plus robustes du GAFI » . « La France est en mesure de proposer un éventail large de mesures d'entraide judiciaire pour les enquêtes et les poursuites ayant trait au blanchiment de capitaux et au financement du terrorisme. Les mesures disponibles en matière d'extradition sont également satisfaisantes même s'il reste difficile de déterminer l'efficacité du régime en place en l'absence de statistiques adéquates » Faisant partie des derniers pays évalués lors de ce 3ème cycle d'évaluation (2005-2011), la France ne sera évaluée à nouveau que dans plusieurs années.

Cf . http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer/MER%20France%20ful.pdf

* ³¹⁰ L'article L561-15 du code monétaire et financier a étendu l'obligation de déclaration au titre du blanchiment aux « ... sommes ou opérations dont ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu'elles proviennent d'une fraude fiscale lorsqu'il y a présence d'au moins un critère défini par décret ... ».

* ³¹¹ Dans son arrêt du 20 février 2008 dit « Talmon » (Cass. crim. , 20 février 2008, n° 07-82.977), la Cour de cassation a consacré cette autonomie juridique en considérant que « la poursuite du délit de blanchiment, infraction générale, distincte et autonome, n'est pas soumise aux dispositions de l'article L. 228 du Livre des procédures fiscales » Toutefois, les éléments constitutifs de l'infraction sous-jacente doivent être démontrés par l'enquête sous le contrôle du juge.

* ³¹² Cf . audition du 3 avril 2012.

* ³¹³ Cf . audition du 2 mai 2012.

* ³¹⁴ Source : Mme Maryvonne Caillibotte, directrice des affaires criminelles et des grâces au ministère de la justice et des libertés.

* ³¹⁵ En cas de fraude fiscale, la plainte de l'administration n'intervient qu'après un contrôle fiscal ce qui exclut donc toute flagrance.

* ³¹⁶ « La Directive limite l'envoi du signalement à la DGFIP au cas où seule l'infraction sous-jacente de fraude fiscale est visée par les investigations du service Tracfin (3 ^ème alinéa du II de l'art. L. 561-23 du code monétaire et financier). La plainte de l'administration fiscale n'a pas à être sollicitée par le procureur de la République dès lors que l'enquête n'a pas été initiée à la suite d'un signalement du service Tracfin (4 ^ème alinéa du II de l'art. L. 561-29 du code monétaire et financier. » Source DNEF.

* ³¹⁷ Cellule de coordination intégrée à la direction des douanes dès le 9 mai 1990, elle est devenue un service à compétence nationale le 6 décembre 2006. Un décret et un arrêté du 7 janvier 2011 organisent le service en trois départements : un département des affaires administratives et financières, un département du renseignement et un département des enquêtes.

* ³¹⁸ Cf . audition du 3 avril 2012.

* ³¹⁹ Cf. article L. 561-15 du code monétaire et financier.

* ³²⁰ Trois types d'opérations sont susceptibles d'être déclarées à Tracfin. Il s'agit des sommes que les banques soupçonnent de participer au financement du terrorisme ou de provenir de toute infraction punie d'une peine de plus d'un an d'emprisonnement, notamment la fraude fiscale (certains types de fraude précisés par décret). Sont également visées les opérations particulièrement complexes, ou d'un montant inhabituellement élevé sans justification économique, ou d'objet légal et pour lesquelles la banque ne dispose pas d'information et d'une manière générale toute opération pour laquelle l'identité du bénéficiaire réel n'a pu être établie.

* ³²¹ La déclaration comprend notamment : l'identité des personnes concernées, l'identification des opérations suspectes, l'origine et la destination des fonds, et toute justification du soupçon.

* ³²² Cf . audition du 3 avril 2012.

* ³²³ « Les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales, dans la mesure où l'imposition qu'elles prévoient n'est pas contraire à la Convention . »

* ³²⁴ L'article 27 du modèle traite de l'assistance en matière de recouvrement. Cette norme a une portée plus réduite que celle sur l'échange de renseignements. En effet, la législation nationale de l'Etat peut interdire cette assistance ou la limiter.

* ³²⁵ Cette logique particulière est clairement liée aux intentions onusiennes de protéger les pays en développement contre l'évaporation fiscale touchant les revenus et les capitaux étrangers pouvant s'investir sur leurs territoires.

* ³²⁶ Ouverte à la signature le 25 janvier 1988 aux pays membres de l'Organisation et du Conseil, cette convention a été paraphée par la France le 17 septembre 2003, puis ratifiée le 1er mars 2005.

* ³²⁷ Cette convention a été révisée en 2010 afin, d'une part, de la mettre à jour et, d'autre part, de l'ouvrir à la signature d'Etats qui ne sont membres ni de l'OCDE, ni du Conseil de l'Europe.

* ³²⁸ Loi n° 2011-1370 du 27 octobre 2011 autorisant l'approbation du protocole d'amendement à la convention du Conseil de l'Europe concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale. Cf . http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl11-002.html

* ³²⁹ C'était notamment le cas du Botswana, du Ghana, de la Jamaïque, de l'Ancienne République yougoslave de Macédoine, du Liban, du Qatar et de Trinité-et-Tobago. Ces pays font depuis partie du Forum mondial.