D. MIEUX PROTÉGER L'INNOVATION ET LES SAVOIR-FAIRE TECHNOLOGIQUES
La mission a identifié trois situations principales dans lesquelles la question de la protection de l'innovation se pose avec une acuité particulière:
- d'abord, comme on l'a souligné précédemment, au sein des pôles de compétitivité, où il faut concilier la nécessité de partager les informations et celle de contrôler leur diffusion ;
- ensuite, pour les PME, qui disposent de peu de moyens financiers et d'expertise juridique pour protéger leurs innovations ;
- enfin, lors de la livraison de commandes à l'international, dans le cadre de marchés publics, où se pose la question du transfert des technologies et des savoir-faire, l'exigence d'un tel transfert conditionnant le plus souvent l'acquisition du marché selon les clauses fixées par le cahier des charges.
1. La nécessité d'améliorer la sécurité et la confidentialité des données stratégiques au sein des pôles de compétitivité et des entreprises
a) L'impératif de protection des données
Dans les industries où l'innovation joue un rôle prépondérant, la sécurité des données partagées au sein d'une entreprise ou entre grands groupes et sous-traitants doit être renforcée afin de préserver ces actifs stratégiques, que les échanges d'information aient lieu ou non dans le cadre d'une structure formalisée telle que les pôles de compétitivité.
Le droit de la protection intellectuelle couvre un large spectre de données qui porte sur des éléments aussi divers que les inventions, les savoir-faire, les logiciels, les bases de données, les marques, les modèles économiques ou encore les processus de production, qui, en fonction de leur nature, sont soumis à des régimes juridiques distincts. Aussi, il importe de bien identifier les différentes composantes de l'innovation qui découlent d'un projet de recherche-développement pour mettre en place une stratégie de protection et conclure des conventions appropriées. Or, les entreprises, surtout les plus petites car elles ne disposent généralement pas d'une cellule d'expertise juridique très étoffée, ne sont pas toujours très au fait des données qu'elles peuvent et doivent protéger. Il s'agit donc d'abord de se faire conseiller pour les identifier.
Une fois les données stratégiques identifiées, il faut les protéger, sécuriser leur accès et contrôler leur diffusion . À cette fin, les entreprises peuvent prendre plusieurs mesures : certaines sont d'ordre juridique (contrats ou chartes de confidentialité, clauses particulières dans le contrat de travail ou de stage, brevets, ...) ; d'autres relèvent davantage de la sécurité à proprement parler (recrutement d'un agent de sécurité, règles de fermeture des bureaux, verrouillage des systèmes informatiques, etc.).
Le droit actuel comporte également plusieurs dispositifs permettant de sanctionner le transfert non autorisé de données à la concurrence ou l'obtention frauduleuse d'informations stratégiques. Ces sanctions pourront être d'autant mieux mobilisées et appliquées que l'entreprise ou le groupe aura pris les dispositions nécessaires en amont pour formaliser l'engagement de confidentialité de ses salariés ou des sous-traitants avec lesquels ils travaillent : contrat de confidentialité, accord de confidentialité multipartenaires, contrat de copropriété de brevet, etc.
b) Quelles sanctions en cas d'espionnage industriel ?
• Les entreprises disposent de plusieurs outils juridiques pour sanctionner l'espionnage industriel 178 ( * ) . Ainsi :
- le contrat de travail peut contenir une clause de confidentialité ou de non-concurrence . En tout état de cause, le salarié est tenu d'une obligation de loyauté à l'égard de son employeur, qui peut faire jouer ces clauses en cas de besoin ;
- l'entreprise peut également invoquer l'abus de confiance , défini comme « le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé » 179 ( * ) et puni de trois ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende ;
- la Cour de cassation reconnaît la notion de vol d'informations , qui demeure toutefois difficile d'application ;
- la loi du 5 janvier 1988 relative à la fraude informatique, dite loi Godfrain, punit les intrusions dans les systèmes informatiques , mais ne s'applique pas d'une manière générale à la transmission d'informations ;
- l'article 411-6 du code pénal sanctionne le fait de livrer ou de rendre accessibles à une entreprise ou organisation étrangère ou sous contrôle étranger des informations, notamment sous forme informatisée, dont l'exploitation pourrait porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation , ces derniers comprenant notamment (article 410-1 du même code) les « éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique » ;
L'évolution des technologies de l'information pourrait exiger une évolution de la législation afin de prendre en compte les nouveaux modes de partage de l'information : ainsi, la duplication d'un fichier informatique sur une clé USB ne correspond pas à un « vol » au sens traditionnel puisque le fichier d'origine demeure en la possession de son propriétaire. Dans quelle mesure la législation existante est-elle applicable ?
Une proposition de loi déposée à l'Assemblée nationale le 13 janvier 2011 par M. Bernard Carayon, député, et plusieurs de ses collègues 180 ( * ) , propose d'assimiler au délit d'abus de confiance l'« atteinte au secret d'une information à caractère économique protégée ». Les informations à caractère économique protégé y sont définies comme « les informations ne constituant pas des connaissances générales librement accessibles par le public, ayant, directement ou indirectement, une valeur économique pour l'entreprise, et pour la protection desquelles leur détenteur légitime a mis en oeuvre des mesures substantielles conformes aux lois et usages, en vue de les tenir secrètes ».
• Avant de sanctionner, il faut découvrir la transmission d'information. Pour mémoire, la surveillance des salariés est possible si le moyen soit proportionnel au but poursuivi. M. Thomas du Manoir de Juaye indique ainsi qu' « il sera par exemple plus volontiers admis qu'une entreprise écoute des commerciaux en contact avec la clientèle - comme c'est d'ailleurs souvent le cas dans les centres d'appels - plutôt qu'une secrétaire ». Le salarié doit en être informé au préalable et le comité d'entreprise doit donner un avis ; enfin, les règles de la loi Informatique et libertés s'appliquent si les informations obtenues sont stockées dans des fichiers.
• Les sanctions (trois ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende pour l'abus de confiance, quinze ans de détention criminelle et 225 000 euros d'amende pour la livraison d'informations de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation) sont en France comparables à celles qui sont appliquées dans les autres pays d'Europe occidentale 181 ( * ) , mais très inférieures aux usages pratiqués en Europe de l'Est et aux États-Unis, où elles peuvent atteindre jusqu'à dix ans d'emprisonnement pour un individu ayant transmis un secret d'affaires ( Economic Espionage Act ).
c) Des règles spécifiques à établir au sein des pôles de compétitivité pour concilier partage des informations et protection des innovations
Dans le cadre des projets communs menés au sein des pôles de compétitivité, il est essentiel que les innovations réalisées soient protégées de manière adéquate, afin de pouvoir les valoriser, les exploiter en toute sécurité et les préserver contre les atteintes éventuelles des tiers, et de s'assurer que ces innovations ne portent pas elles-mêmes atteinte aux droits des tiers.
De même, les droits individuels ou communs des partenaires, qu'il s'agisse des technologies propres apportées par chacun ou des innovations communes, doivent être organisés contractuellement de manière rigoureuse afin de prévenir les conflits.
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La mission suggère ainsi, afin d'améliorer la sécurité et la confidentialité des données stratégiques au sein des pôles de compétitivité et des entreprises : - d'élaborer à l'occasion du démarrage d'un projet de recherche un accord de confidentialité multipartenaires ou un contrat de consortium et de l'assortir, une fois le projet abouti, d'un ou plusieurs contrats de licence 182 ( * ) ou de concession de brevet en permettant l'usage ou, le cas échéant, de contrats de cession de droits de propriété intellectuelle 183 ( * ) ; - le cas échéant, de définir les conditions d'accès à une plate-forme collaborative : si une plate-forme collaborative accessible par Internet est mise à disposition des partenaires, il s'agit en effet de prévoir les conditions dans lesquelles seront gérés la confidentialité des informations et le respect de la propriété intellectuelle. |
2. Limiter les transferts des savoir-faire et des nouvelles technologies pour préserver l'avenir
À plusieurs reprises, les représentants des entreprises ont exposé le problème que pose la protection des innovations et des savoir-faire, dans le cadre d'une économie mondialisée où la commercialisation comporte automatiquement le risque d'une contrefaçon des produits . Le plus souvent même, la conquête de nouveaux marchés est conditionnée au transfert de données technologiques stratégiques pour l'avenir de l'entreprise.
a) L'exemple d'Alstom : le choix de conserver son avance technologique sur la grande vitesse
La question du transfert des technologies se pose en particulier pour la livraison des trains à grande vitesse, qui nécessitent à la fois la réalisation de grosses infrastructures et une offre de services de maintenance sur le long terme.
Actuellement, Alstom est leader dans la technologie de la grande vitesse. Le groupe est concurrencé par Siemens, qui est son principal compétiteur sur le marché mondial. Le groupe allemand a remporté un des derniers appels d'offre en Chine en acceptant de transférer la technologie de son dernier train à grande vitesse. En acceptant ce transfert, Siemens a suscité la création d'un groupe chinois, qui est désormais en mesure de concurrencer les groupes européens dans les plus gros appels d'offres ferroviaires.
À l'inverse, le groupe français a fait le choix de conserver son avance technologique sur la grande vitesse, en refusant de transférer l'intégralité de ses savoir-faire technologiques, ce qui a pu lui coûter par le passé certains marchés remportés par Siemens 184 ( * ) . En effet, même si la réalisation de chantiers sur place contraint systématiquement à partager une partie des savoir-faire de l'entreprise, il convient de ne pas transférer l'intégralité des innovations et des savoir-faire, afin de préserver l'avance technologique de l'entreprise pour pouvoir remporter les futurs marchés.
Ainsi, pour le marché kazakh du fret, les responsables d'Alstom transports ont choisi une locomotive dessinée pour les Chinois sur laquelle ont été greffé des éléments de technologies appliquées à celle qui a été vendue aux Russes. Les premières unités seront vraisemblablement réalisées à Belfort, le modèle de production d'Alstom étant en quelque sorte un « puzzle mondial » qui permet au final de faire travailler la France avec des technologies développées pour d'autres pays.
Alors qu'environ cinq cents TGV ont été produits en Europe au cours des trente dernières années, les besoins de la Chine sont évalués à cinq cents trains par an. Cette situation conforte l'idée selon laquelle il faut préserver notre avance technologique pour rester en tête sur ce marché.
b) L'exemple des usines textiles de Caudry dans le Nord : renouveler les créations à un rythme soutenu pour rester compétitif
La même problématique se pose pour les créations dans le domaine du textile et de la mode.
Les représentants des industries du textile et de la dentelle rencontrées à Caudry par la mission lors de son déplacement dans le Nord ont confirmé que « l'innovation et la protection des créations sont une préoccupation constante » : dès qu'ils sont commercialisés, les nouveaux modèles sont immédiatement copiés et produits à moindre coûts dans les pays « low cost ».
Pour contrer cette concurrence déloyale, ces entreprises, spécialisées dans le textile de luxe, ont choisi d'adopter une stratégie offensive : les collections sont renouvelées à un rythme soutenu, avec 10 % de nouveaux modèles chaque année et une très forte exigence de qualité, pour accrocher les marchés de niche du luxe. Ayant en effet constaté que les coûts de production en France ne permettent pas de se positionner de façon favorable sur les marchés de masse, les entreprises françaises ont fait le choix de valoriser un des avantages compétitifs majeurs de ce secteur en France : la créativité et les innovations (textiles techniques, nouvelles matières, ...), très recherchées et reconnues à l'étranger.
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La mission considère indispensable , dans une perspective de préservation à long terme des potentialités de l'industrie française, de limiter au maximum les transferts des savoir-faire et des nouvelles technologies . |
3. Favoriser la protection des innovations en particulier dans les PME
Le brevet confère un monopole d'exploitation et constitue de ce fait un avantage économique considérable. II présente cependant l'inconvénient d'obliger le déposant à divulguer son invention. Une fois la demande de brevet publiée, l'invention devient alors aisément reproductible, augmentant les risques de contrefaçon, mais aussi de concurrence parfaitement légale, dans les pays non couverts par le brevet, et en toute hypothèse lorsque la protection du brevet expire.
La France est en retard en termes de dépôt de brevets, même si elle est de longue date le deuxième pays européen en la matière et le cinquième pour les brevets internationaux. Le nombre de dépôts de demandes de brevet émanant des entreprises françaises s'est s'établi à plus de 12 300 demandes pour 2008, soit une hausse d'environ 1,6 % par rapport à 2007.
a) Favoriser l'exploitation des brevets en France en rendant la fiscalité plus incitative
Si la protection des innovations par le droit d'auteur est peu onéreuse (gratuité hors coût des dépôts probatoires), il n'en va pas de même de la propriété industrielle, et en particulier des brevets. Il est généralement admis qu'un brevet, entretenu pendant vingt ans sur l'ensemble des pays industrialisés des zones Europe, Amérique et Asie, représente un budget de l'ordre de 200 000 euros. Ce chiffre doit cependant être relativisé car il s'agit de coûts étalés dans le temps.
En outre, la France, comme la plupart de ses voisins européens, a mis en place une fiscalité incitative en la matière, sous la forme d'un taux d'imposition réduit (15 %) sur les produits de cession et de concession de brevets.
Les conclusions des EGI ont souligné que ce régime fiscal comporte « deux failles importantes » :
- d'une part, le taux réduit ne s'applique qu'aux redevances et non aux produits tirés de l'exploitation directe des brevets, ce qui incite les entreprises à concéder leurs brevets, le cas échéant à des entreprises étrangères, plutôt qu'à les exploiter en propre ;
- d'autre part, le taux de 15 % ne s'appliquant depuis le 1 er janvier 2002 que dans le cas d'une concession de brevet à une filiale étrangère, les groupes français sont incités à exploiter leurs brevets dans leurs filiales implantées à l'étranger.
Ainsi, le régime fiscal incite à la détention de brevets en France mais à leur exploitation à l'étranger. Il en résulte donc une tendance des entreprises françaises à localiser à l'étranger les activités de production industrielle qui découlent d'innovations brevetées en France. Le régime fiscal des brevets expliquerait donc en partie le mauvais « retour géographique des investissements en R&D français ».
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Pour remédier à ces effets pervers, la mission, souhaitant que la réalisation des innovations industrielles bénéficie plus largement à la France en termes de création de valeur et d'emplois, propose à la suite des EGI : - d'une part, d'étendre l'application du taux réduit aux concessions de brevets à des filiales françaises, à la condition que le brevet concédé soit effectivement exploité ; - d'autre part, d'étudier l'opportunité de l'extension du taux réduit d'imposition aux produits tirés de leur exploitation en propre par les entreprises. |
b) Réduire le coût des brevets, en particulier pour les PME
Le coût des brevets constitue l'obstacle majeur à leur acquisition et à leur exploitation en France, en particulier pour les plus petites entreprises. Outre l'incitation fiscale, la mutualisation des coûts grâce à une coopération renforcée au sein de l'Union européenne et la création d'un fonds d'investissement « France brevets » sont des pistes qui ne doivent pas être négligées.
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Ainsi, la mission est favorable à la création d'un brevet européen, pour lequel les contraintes de traduction seraient allégées, afin d'en réduire le coût. Aujourd'hui, pour déposer un brevet européen, il faut le faire dans chaque État membre de l'Union dans la langue correspondante, ce qui représente un coût de l'ordre de 20 000 euros, dont 14 000 pour les seuls frais de traduction. |
La mise en place d'un brevet européen, dont l'idée remonte aux années 1970, suit une route difficile et encore incertaine à l'heure où est rédigé ce rapport. Il permettrait de déposer le brevet dans l'une des trois langues de travail de l'Office européen des brevets : français, anglais ou allemand, en réduisant fortement les coûts de traduction.
Vingt-cinq des vingt-sept ministres chargés de l'industrie dans l'Union européenne (hors Espagne et Italie) ont proposé le 10 mars dernier le lancement d'une procédure de coopération renforcée en vue de la création du brevet unitaire européen. La Cour de justice de l'Union européenne a toutefois estimé, dans un avis rendu en parallèle, que la juridiction européenne spécifique prévue par le projet n'est pas compatible avec le droit de l'Union européenne.
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Par ailleurs, la mission suggère de créer un fonds d'investissement doté de 100 millions d'euros, intitulé « France Brevets », permettant d'acquérir et de valoriser les innovations réalisées par les entreprises ou les organismes de recherche qui le souhaiteraient. |
L'objectif est en réalité de réunir en « grappes technologiques », par famille de brevets, les brevets acquis auprès des entreprises ou organismes de recherche volontaires, afin de pouvoir les commercialiser sous forme de licences auprès d'entreprises européennes ou mondiales. En effet, le plus souvent, les brevets n'acquièrent de valeur marchande que lorsqu'ils se combinent avec d'autres innovations. À titre d'exemple, Renault a évoqué le dépôt de deux cents brevets pour la future voiture électrique, comprenant notamment la chimie des électrodes, l'architecture des batteries et des véhicules, l'assemblage des différents éléments du chargeur ou du moteur ou encore le modèle économique. Si les grands groupes industriels sont en mesure de mettre en oeuvre une stratégie de R&D permettant d'engager sur plusieurs fronts des investissements en faveur d'innovations en grappes, ce n'est pas le cas des PME, à moins qu'elles prennent part à de telles stratégies au sein d'un pôle de compétitivité, dont elles seraient membres. La combinaison des innovations au sein du fonds « France Brevets » permettra d'améliorer le potentiel de commercialisation et la rentabilité des brevets déposés par les PME, mais aussi de réduire les coûts de gestion et d'expertise juridique qui seront ainsi mutualisés.
* 178 Voir notamment Thomas du Manoir de Juaye, entretien avec le quotidien Les Echos, 7 janvier 2011.
* 179 Code pénal, article L. 314-1.
* 180 Proposition de loi n° 3103 du député Bernard Carayon et plusieurs de ses collègues, déposée le 13 janvier 2011.
* 181 M. Thomas du Manoir de Juaye, entretien précité.
* 182 Le contrat de licence organise le droit d'usage d'un ou plusieurs partenaires à une technologie propre ou commune.
* 183 Ce contrat organise la cession à un partenaire de droits de propriété intellectuelle ou de droits d'auteur dans le respect des exigences légales de forme et de fond, ainsi que la cession de marques ou de brevets.
* 184 Voir Tome 2, compte rendu de l'audition de MM. Philippe Mellier, président, et Jean-Louis Ricaud, directeur des opérations, de Alstom Transports, le 3 novembre 2010.