V. UNE PROHIBITION À LEVER : LES RECOMMANDATIONS DU GROUPE DE TRAVAIL SUR LA MATERNITÉ POUR AUTRUI
Les membres du groupe de travail sont convaincus, dans leur grande majorité, de la nécessité de lever l'interdiction de la maternité pour autrui, à condition de n'autoriser que la gestation pour autrui, à l'exclusion de la procréation pour autrui, et de l'encadrer strictement.
A. AUTORISER LA GESTATION POUR AUTRUI
Le groupe de travail considère que la maternité pour autrui ne peut être légalisée qu'en tant qu'instrument au service de la lutte contre l'infertilité, au même titre que les autres techniques d'assistance médicale à la procréation, auxquelles l'adoption ne constitue pas une véritable alternative.
Il se refuse, en revanche, à accorder à tout individu ayant un projet parental un droit à l'enfant, porteur de dérives, et n'entend pas non plus céder à la pression du fait accompli : la libre circulation des personnes ne saurait conduire à un alignement de la législation française sur les lois étrangères les plus permissives et les moins respectueuses du principe de dignité de la personne humaine, sauf à abdiquer toute compétence normative.
1. Une pratique au service exclusif de la lutte contre l'infertilité
Les membres du groupe de travail, dans leur grande majorité, ont été sensibles à l'argument suivant lequel l'impossibilité de porter un enfant , pour des raisons médicales telles qu'une absence, une malformation ou des lésions de l'utérus, constitue la seule forme d'infertilité féminine à laquelle la loi interdit actuellement de remédier .
Selon l'Agence de la biomédecine, un couple sur sept est conduit à consulter un médecin au moins une fois pour une infertilité supposée et un couple sur dix suit des traitements pour remédier à son infertilité.
Les techniques d'assistance médicale à la procréation sont de plus en plus utilisées . En 2005, elles ont permis à 19 026 enfants de voir le jour, soit 2,4 % des naissances enregistrées en France par l'Insee. Un peu moins de 5 000 enfants sont nés à la suite d'une insémination artificielle intraconjugale, les chances de grossesse par insémination étant de 11 % en moyenne. Environ 13 000 enfants sont nés après une fécondation in vitro intraconjugale 101 ( * ) , les chances de grossesse étant d'environ 23 %. Enfin, 1 293 enfants sont nés à la suite d'un don de gamètes.
Il peut paraître singulier que l'accès à ces techniques soit ouvert à la femme privée de la possibilité de concevoir mais pas de porter un enfant et refusé à la femme privée de la possibilité de porter mais pas de concevoir un enfant .
Pour la première, le remède consiste à transférer dans son utérus un embryon conçu in vitro avec les spermatozoïdes de l'homme avec lequel elle vit et les ovocytes d'une autre femme. Pour la seconde, il consisterait à autoriser le transfert dans l'utérus d'une autre femme d'un embryon conçu avec ses propres gamètes et celles de l'homme avec lequel elle vit.
Dans les deux cas, l'assistance médicale à la procréation implique une dissociation entre la gestatrice et la génitrice de l'enfant, qui remet en cause la validité de l'adage « mater semper certa est » et invite à s'interroger sur les fondements de la maternité.
Sans doute est-il impossible de porter remède à toutes les souffrances humaines. Sans doute la volonté de les soulager ne peut-elle être l'unique guide du législateur, même s'il doit s'y efforcer dans la mesure du possible. Sans doute ne faut-il pas non plus négliger la force de l'être humain face à l'adversité : Sophie Marinopoulos, psychanalyste au centre hospitalier universitaire de Nantes, a ainsi rappelé lors de son audition « qu'un couple sans enfant de chair est capable d'une fécondité psychique autre le conduisant dans des créativités multiples, faisant office d'enfant. Enfant papier (Marguerite Yourcenar), enfant étoffe (Coco Chanel)... ».
La souffrance qu'endurent les couples confrontés à l'infertilité est intense, indicible, inconcevable pour ceux qu'elle épargne. Dominique Mehl, sociologue, écrit ainsi que : « Si la médecine a, depuis le premier bébé né par fécondation in vitro, réalisé des pas gigantesques en permettant l'arrivée d'enfants inconcevables, la société semble en revanche quelque peu à la traîne. La stérilité demeure relativement taboue. Et les couples affectés le vivent mal, ils se sentent incompris dans l'intensité de leur douleur et dans leur acharnement à procréer malgré tout, ils se replient sur eux. Stérilité rime souvent avec solitude 102 ( * ) ».
Il convient à tout le moins d'éviter d'aggraver cette souffrance en donnant le sentiment à ceux qu'elle frappe que toutes les causes de l'infertilité ne méritent pas la même considération, en maintenant une prohibition stricte de la maternité pour autrui alors qu'un encadrement idoine permettrait de dissiper les craintes légitimes qu'elle suscite.
2. Une pratique qui ne saurait être mise au service d'un « droit à l'enfant »
Les membres du groupe de travail, dans leur grande majorité, ne sont en revanche pas favorables à la proposition de l'Association des parents gays et lesbiens , présentée lors de leur audition par Marie-Pierre Micoud, co-présidente, et Sylvain Rolland, secrétaire général, d'ouvrir l'accès à la gestation pour autrui à toute personne et tout couple au sens de l'article 515-8 du code civil 103 ( * ) ayant un projet parental construit et cohérent .
Ouvrir aussi largement l'accès à la gestation pour autrui reviendrait en effet à consacrer un droit à l'enfant, dont vos rapporteurs ont déjà présenté tous les risques qu'il comporte .
Cela reviendrait sans doute aussi à admettre que l'on puisse recourir à la maternité pour autrui pour de simples raisons de convenance, ce que le groupe de travail juge inacceptable .
Sans doute l'adoption plénière par une personne seule est-elle admise depuis 1966. Toutefois, l'adoption consiste à pourvoir de parents un enfant qui existe d'ores et déjà et il est considéré de l'intérêt de cet enfant d'avoir au moins un parent plutôt que de n'en avoir aucun. L'assistance médicale à la procréation consiste quant à elle à faire venir au monde un enfant dans l'intérêt des adultes car il est difficile d'invoquer l'intérêt d'une personne qui n'existe pas : à cet égard, est-il souhaitable de multiplier la venue au monde d'enfants volontairement et définitivement privés de filiation maternelle ou paternelle ?
La maternité pour autrui constitue incontestablement un moyen, pour les couples homosexuels masculins, d'avoir des enfants 104 ( * ) . Toutefois, avant de songer à l'autoriser dans cette hypothèse, il convient de mener une réflexion autonome sur le principe même de l'homoparentalité, dont la légalisation suppose de modifier en profondeur le droit de la filiation.
3. Une pratique qui ne saurait être légalisée sous la seule pression du fait accompli
Les membres du groupe de travail ont pleinement conscience qu' un encadrement strict de la maternité pour autrui conduira celles et ceux qui ne rempliront pas les conditions posées par la loi française à se rendre à l'étranger , dans les pays à la législation plus permissive, et qu'à leur retour en France, la question de la filiation de l'enfant se posera dans les mêmes termes qu'aujourd'hui.
L'existence d'un véritable « marché du droit », d'un « forum shopping », est incontestable, dans le domaine de l'assistance médicale à la procréation comme dans bien d'autres domaines. Les entretiens réalisés par Dominique Mehl, sociologue, auprès de différentes personnes ayant eu recours à l'assistance médicale à la procréation sont édifiants à cet égard 105 ( * ) . Alors même qu'il pourrait bénéficier en France d'une insémination artificielle ou d'une fécondation in vitro avec tiers donneur, tel ou tel couple préfèrera se rendre en Espagne ou en Belgique parce que les délais d'attente sont plus courts ou parce que le don de gamètes n'y est pas anonyme.
La question de la filiation maternelle des enfants nés en violation de la loi française , qui a guidé les réflexions du groupe de travail, continuerait donc à se poser après la légalisation de la maternité pour autrui , même si elle concernerait sans doute un nombre très limité d'enfants .
Lors de son audition, Xavier Labbée, professeur de droit et d'éthique médicale à l'université de Lille 2, a observé que les enfants nés à la suite d'une convention de maternité pour autrui se trouvaient dans la même situation que les enfants adultérins avant 1972, à propos desquels Jean Foyer, alors garde des sceaux, ministre de la justice, avait déclaré en s'inspirant de la sentence du prophète Ezéchiel 106 ( * ) : « ce n'est pas parce que les parents ont mangé le raisin vert que les enfants doivent avoir les dents agacées . » Effectivement, si leurs parents ont fraudé la loi française, eux n'y sont pour rien.
Pour sortir de cette impasse, d'aucuns ont suggéré d'autoriser l'adoption simple des enfants nés d'une gestation pour autrui par leur mère d'intention , ce qui présenterait l'avantage de préserver leur lien de filiation originel.
Ce serait cependant céder à la pression du fait accompli , admettre les formes les plus dégradantes de maternité pour autrui dès lors qu'elles seraient légalement pratiquées à l'étranger, renoncer à ce que notre droit de la famille puisse obéir à des règles d'ordre public, dont il est pourtant fortement imprégné.
La question se pose d'ailleurs dans des termes analogues pour les adoptions internationales . Selon les informations recueillies l'an dernier par nos collègues Christian Cointat, Richard Yung et Yves Détraigne 107 ( * ) , le parquet du tribunal de grande instance de Nantes examine chaque année environ 2 000 jugements étrangers d'adoption ; il refuse leur transcription dans environ 15 % des cas, soit parce que l'adoption ne produit pas les effets d'une adoption plénière (10 %), soit en raison de l'irrégularité de la procédure (5 %).
Les motifs de l'irrégularité d'une adoption sont multiples. Il peut s'agir de la violation de la loi locale 108 ( * ) , de l'absence de consentement libre et éclairé des parents biologiques ou encore d'une tentative de fraude aux règles relatives à l'entrée et au séjour en France ou à l'acquisition de la nationalité française.
Les refus de transcription sont bien évidemment très mal vécus par les familles, d'autant que ces refus interviennent au terme d'un long processus et alors que l'enfant vit parfois déjà sur le territoire national.
Pour autant, peut-on admettre de valider une adoption étrangère aux seuls motifs, souvent invoqués devant le parquet du tribunal de grande instance de Nantes, que « l'enfant vit déjà en France avec ses parents adoptifs et que c'est son intérêt de rester avec eux quel que soit le processus qui a conduit à l'adoption, compte tenu de la misère dans laquelle il vivait dans son pays d'origine 109 ( * ) » ?
De même, peut-on admettre de reconnaître la validité d'une maternité pour autrui pratiquée à l'étranger au mépris de règles destinées à assurer le respect du principe de dignité de la personne humaine ?
Le groupe de travail ne le pense pas . Malheureusement, l'interdiction d'établir la filiation d'un enfant né en violation de la législation française demeure sans doute la sanction la plus dissuasive à l'égard de celles et ceux qu'un désir irrépressible d'enfant conduit parfois à l'aveuglement.
Les règles relatives aux droits des tiers qui partagent ou ont partagé la vie d'un enfant et ont des liens affectifs forts avec lui, en cours de rénovation, continueront de s'appliquer aux femmes, sans doute peu nombreuses, qui auront eu recours à une mère de substitution en violation des règles posées par la législation française.
Les enfants nés à la suite d'une convention de maternité pour autrui à l'étranger disposeront bien d'un état civil, conformément à la convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant, mais les registres français ne pourront désigner la mère d'intention en qualité de mère.
S'agissant des enfants nés d'une maternité pour autrui avant l'entrée en vigueur de la réforme qu'il préconise, le groupe de travail estime que leur lien de filiation maternelle devrait pouvoir être établi si leurs parents intentionnels remplissaient les conditions qu'il propose d'instituer pour pouvoir recourir à la gestation pour autrui .
4. Une pratique à laquelle l'adoption ne constitue pas une véritable alternative
L'adoption ne constitue pas une véritable alternative à la maternité pour autrui pour deux raisons essentielles.
La première tient au fait que les personnes souhaitant adopter un enfant sont de plus en plus nombreuses en France tandis qu'à l'inverse, le nombre d'enfants adoptables nés sur le territoire de la République diminue et les adoptions internationales ont connu une forte baisse depuis deux ans.
Selon une étude réalisée en 2005 par l'Institut national d'études démographiques (INED), le nombre de personnes qui déposent une demande pour adopter un enfant a presque doublé en quinze ans et dépasse aujourd'hui 10 000 par an. Sur ce nombre, 8 000 obtiennent l'agrément d'un président de conseil général, tandis que les autres renoncent à leur projet au cours de la procédure ou se voient opposer un refus. La validité de l'agrément étant de cinq ans, 25 000 candidats agréés étaient dans l'attente d'un enfant en 2003.
Le nombre des enfants adoptables en France a connu une forte baisse au cours des dernières années, du fait de la diminution à la fois du nombre des pupilles de l'Etat, passé de 7 693 à 2 504 entre 1987 et 2005, et du nombre des pupilles de l'Etat présentés à l'adoption, passé de 1 424 à 841 au cours de cette période 110 ( * ) .
Selon le rapport sur l'adoption de la mission confiée à Jean-Marie Colombani : « La situation de l'adoption nationale est d'abord la résultante d'une évolution heureuse, conforme à la convention internationale des droits de l'enfant, qui a permis des progrès dans la contraception, un accompagnement et un soutien des parents en difficulté, une vigilance extrême aux traumatismes des séparations familiales. Elle est également due à une moindre stigmatisation de la situation des femmes seules. Elle est aussi fortement liée à une représentation de la famille, spécifique à la France, qui marque les cultures et les pratiques tant des magistrats que des travailleurs sociaux et éclaire les évolutions législatives observées depuis quarante ans 111 ( * ) . »
Sans doute le nombre annuel des adoptions internationales a-t-il connu une forte croissance depuis les années 1980, passant de 17 000 à 40 000 aujourd'hui. Sans doute les Français ont-ils bénéficié de cette évolution, puisqu'ils avaient adopté 960 enfants à l'étranger en 1980 et en ont adopté 4 136 en 2005. Depuis lors cependant, l'ensemble des pays d'accueil enregistre une baisse des adoptions internationales, particulièrement sensible en France où leur nombre a chuté à 3 160 en 2007.
Le rapport précité ne fournit guère d'explication à cette baisse générale, si ce n'est le constat de la volonté de certains pays, comme la Chine ou la Russie, de privilégier les adoptions nationales. Il ajoute que « selon le secrétaire général de la Convention de La Haye, les mouvements observés depuis deux ans ne doivent pas occulter la progression de long terme des adoptions internationales et le fait que le nombre d'enfants encore délaissés dans les pays émergents reste important 112 ( * ) . »
Dénonçant en revanche le manque d'efficacité et de lisibilité de l'organisation et de l'action de la France, il contient trente-deux propositions pour les améliorer.
La seconde raison pour laquelle l'adoption ne constitue pas une véritable alternative à la maternité pour autrui tient au fait que certains couples n'y sont pas prêts .
Or, comme l'a souligné lors de son audition Mme Marie-Christine Le Boursicot, magistrate, membre du Conseil supérieur de l'adoption, le désir d'enfant ne doit pas être forcé, ni même orienté : « L'adoption constitue une alchimie délicate, elle ne doit pas être un pis-aller pour les parents mais doit d'abord répondre à l'attente et au désir d'un enfant qui n'a pas de famille. Cet enfant n'a pas besoin de parents, ne serait-ce qu'un tant soit peu réticents à l'idée de faire leur un enfant qui ne leur est pas relié biologiquement . »
Sans doute la « course à l'enfant génétique », dénoncée lors de son audition par René Frydman, chef de service de gynécologie-obstétrique à l'hôpital Antoine-Béclère à Clamart, ne doit-elle pas être encouragée.
Force est cependant de constater que le désir d'enfant est souvent lié, chez l'individu, à la prise de conscience de sa propre finitude et à la volonté de se perpétuer au-delà de la mort. A tort ou à raison, d'aucuns estiment que cette perpétuation implique de transmettre leurs gènes à leur enfant.
Notre droit de la filiation est fortement marqué par cette tension, pour ne pas dire cette contradiction, entre la vérité dite « affective » et la vérité dite « biologique ». Si la possession d'état peut ainsi établir à elle seule la filiation d'un enfant à l'égard de celui ou celle qui l'élève et en prend soin, l'expertise génétique est en principe de droit, en cas de conflit de filiation, lorsqu'elle est demandée au juge 113 ( * ) .
* 101 4 313 sont nés après une fécondation in vitro stricto sensu, 6 675 après une ICSI et 1 768 après un transfert d'embryon congelé.
* 102 « Enfants du don - procréation médicalement assistée : parents et enfants témoignent » - Robert Laffont - page 55.
* 103 Article 515-8 du code civil : « Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple. »
* 104 Les couples de lesbiennes peuvent recourir, à l'étranger mais pas en France, à une insémination artificielle avec tiers donneur.
* 105 « Enfants du don - procréation médicalement assistée : parents et enfants témoignent » - Robert Laffont.
* 106 « Les pères ont mange du raisin vert et les dents des fils ont été agacées. » (Ez 18,2).
* 107 Rapport n° 469 (2006-2007) de la mission d'information de la commission des lois du Sénat sur l'état civil des Français nés, résidant ou ayant vécu à l'étranger, pages 43 à 48.
* 108 Dans certains pays, notamment ceux de droit musulman comme le Maroc et l'Algérie, l'adoption, même simple, est interdite. Le recueil légal de droit musulman dit « kafala » ne peut être assimilé tout au plus qu'à une tutelle ou à une délégation d'autorité parentale qui cesse à la majorité de l'enfant. Le droit international privé français, respectueux des législations étrangères et soucieux d'éviter que des décisions françaises puissent conférer à des étrangers un statut non susceptible d'être reconnu dans leur pays d'origine, s'oppose à l'adoption en France d'enfants dont la loi nationale interdit l'adoption (La Cour de cassation l'a encore rappelé à propos de la kafala dans un arrêt de sa première chambre civile du 10 octobre 2006). Une seule exception est prévue si le mineur étranger est né et réside habituellement en France.
* 109 Rapport n° 469 (2006-2007) de la mission d'information de la commission des lois du Sénat sur l'état civil des Français nés, résidant ou ayant vécu à l'étranger, pages 43 à 48.
* 110 Ce sont essentiellement l'âge des pupilles, leur état de santé ou leur handicap, ou encore leur situation en fratrie qui expliquent aujourd'hui leur non-placement en vue de l'adoption.
* 111 Rapport sur l'adoption de la mission confiée par le président de la République et le Premier ministre à Jean-Marie Colombani - La Documentation française - 2008 - page 49.
* 112 Rapport précité - page 21.
* 113 Première chambre civile de la Cour de cassation, 28 mars 2000.