Droit communautaire de l'environnement : maintenir le cap

B. DES ÉVOLUTIONS IMPORTANTES SUR LES PROCÉDURES LES PLUS AVANCÉES

Comme cela a été indiqué, six procédures ouvertes contre la France au titre de l'article 228 concernent le droit communautaire de l'environnement (cf. diagramme ci-après). Parmi elles, trois sont particulièrement avancées .

Diagramme des procédures 228 dans le domaine de l'environnement

Affaire

Première condamnation en manquement (article 226)

Demande d'information

Mise en demeure

Avis motivé

Décision de saisine

Saisine de la Cour

C-147/07 Pollution des eaux destinées à la consommation humaine

31 janvier 2008

8 février 2008

C-423/05 Décharges non autorisées

29 mars 2007

23 avril 2007

C-239/03 Pollution de l'étang de Berre

7 octobre 2004

19 décembre 2005

C-280-02 Eaux résiduaires urbaines

23 septembre 2004

31 janvier 2008

C-266-99 Pollution des eaux par le nitrate en Bretagne

8 mars 2001

27 juin 2006 (sursis accordé le 12 septembre 2007)

C-121/07 Non-transposition de la directive 2001/18 OGM

15 juillet 2004

28 février 2007 (procédure pendante)

Ce diagramme indique le degré d'avancement de chaque procédure 228. Il ne préjuge pas de l'issue de chacune d'entre elle.
Source : commission des finances

1. Trois procédures à l'évolution contrastée

Les trois contentieux ouverts en application de l'article 228 exposant la France aux risques de condamnation les plus importants concernent la transposition incomplète de la directive 2001/18 sur les organismes génétiquement modifiés , ainsi que des manquements relevés aux dispositions de la directive 75/440 sur la qualité des eaux superficielles destinées à la production d'eau alimentaire (affaire dite des « Nitrates en Bretagne » ) et de la directive 91/271 relative au traitement des eaux résiduaires urbaines .

Ces trois dossiers présentent la particularité d'avoir connu des évolutions importantes et divergentes au cours des derniers mois.

a) OGM : la France en passe d'échapper à la somme forfaitaire ?

Dans l'affaire C-121/07, la France avait été condamnée le 15 juillet 2004 pour non-transposition partielle de la directive 2001/18/CE relative à la dissémination volontaire d'OGM . La Commission a saisi a nouveau la Cour le 15 février 2007 et lui a demandé d'infliger à la France une astreinte journalière de 366.744 euros et une somme forfaitaire de 43.660 euros par jour depuis le premier arrêt en manquement, soit une sanction minimale évaluée à 42.743.140 euros.

En l'espèce, la Commission reprochait à la France de n'avoir pas transposé trois dispositions de la directive. La France contestait cette analyse et fait valoir que l'intégralité de la directive a été transposée par des décrets notifiés le 20 mars 2007. Des modifications rédactionnelles complémentaires ont toutefois été opérées dans le cadre du projet de loi relatif aux organismes génétiquement modifiés, adopté définitivement par le Sénat le 22 mai 2008.

Le 5 juin 2008, l'avocat général a rendu des conclusions desquelles il ressort :

1) que la France ne s'était pas conformée au premier arrêt en manquement de la Cour à l'expiration de l'avis motivé adressé par la Commission et qu'elle a donc manqué aux obligations lui incombant en vertu de l'article 228 ;

2) qu'à la date de l'audience, la France n'avait toujours pas transposé correctement la directive.

L'avocat général a, en conséquence, recommandé la condamnation de la France à une astreinte journalière de 235.764 euros ^{17 ( * )} . S'agissant du calcul de cette astreinte, il n'a pas échappé au magistrat que « les problèmes internes rencontrés par la République française lorsqu'elle a transposé la directive 2001/18 étaient de nature politique plutôt que technique », ce qui semble justifier qu'aucune indulgence particulière ne soit témoignée à l'égard de notre pays en matière de détermination du coefficient de durée du manquement ^{18 ( * )} .

La condamnation à une somme forfaitaire n'a toutefois pas été sollicitée, ce qui fait dire à votre rapporteur spécial que ces conclusions prennent de notables distances avec la doctrine établie par la Commission dans sa communication de 2005 (cf. l'analyse détaillée infra ). Il convient désormais d'attendre l'arrêt de la Cour, qui devrait intervenir à l'automne 2008 ou, au plus tard, au début de l'année 2009.

b) Un ultime et coûteux sursis dans l'affaire « Nitrates de Bretagne »

Dans l'affaire des Nitrates de Bretagne (C-266/99), la France avait été condamnée le 8 mars 2001 pour manquement aux dispositions de la directive 75/440 sur la qualité des eaux superficielles destinées à la production d'eau alimentaire. Les griefs actuellement soulevés par la Commission portent sur la non-conformité de la teneur en nitrates des eaux superficielles destinées à l'alimentation en eau potable dans 9 bassins versants sur les 27 initialement visés par le premier arrêt de la Cour.

Le 21 mars 2007, la Commission a décidé de saisir la Cour de justice des Communautés européennes en vue du prononcé d'un arrêt en manquement sur manquement. Cette décision de saisine était assortie d'une demande d'astreinte de 117.882 euros par jour et d'une somme forfaitaire de 13.098 euros par jour .

Le 12 septembre 2007, la Commission a toutefois accepté de surseoir à cette saisine . Cet ultime sursis, obtenu, selon le SGAE, « après une très forte mobilisation politique de MM. Borloo et Barnier », a résulté de la présentation par la France d'un ambitieux plan d'action, dont le coût était estimé, en juin 2007, par le gouvernement à 60 millions d'euros sur 5 ans ^{19 ( * )} (cf. encadré sur les crédits dévolus au plan en 2008). Ce plan prévoit, à partir du 1 ^er janvier 2008, la réduction d'un tiers des apports azotés et l'adoption de mesures visant à assurer la fermeture à date fixe des 4 prises d'eau les plus dégradées (1 en octobre 2007, 2 fin 2008 et 1 en juin 2009).

Les crédits consacrés en 2008 au plan d'urgence nitrates

Extrait du projet annuel de performances annexé au projet de loi de finances pour 2008 (action 2 du programme 162 « Interventions territoriales de l'Etat » de la mission budgétaire « Politique des territoires ») :

« 2. - Plan d'urgence nitrates sur les neuf bassins versants faisant l'objet du contentieux au titre de la qualité de l'eau brute

« Les engagements pris par la France, pour les neuf bassins versants concernés, comprennent d'une part une intensification de l'action de l'Etat dans le contrôle des dispositions réglementaires et d'autre part des mesures agricoles fortes visant à réduire de l'ordre de 30 % l'usage de tout fertilisant azoté. Pour ce faire, les agriculteurs seront soutenus dans la mise en oeuvre de ces efforts de réduction d'azote rendus obligatoires à partir du 1 ^er janvier 2008 par un décret du 30 août 2007.

« Ainsi, dans les neuf bassins versants en cause, l'effort d'adaptation environnementale des exploitations est entièrement dirigé vers les nitrates (objectif de réduction de 30 % de la fertilisation azotée). Dans ce cadre, les engagements de réduction de la fertilisation seront compensés aux agriculteurs par une indemnité de contrainte environnementale (ICCE) à raison des baisses de rendement attendues et de la perte d'exploitation qui en résultera.

« Enfin, quatre captages seront suspendus d'exploitation faute de pouvoir réaliser les objectifs de qualité dans des délais compatibles avec les exigences communautaires. Pour ce faire, des travaux sont à poursuivre pour assurer différemment l'alimentation en eau des populations (interconnexions de réseau, nouvelle ressource en eau).

« Pour les mesures conduisant à la réduction d'azote, un budget de 27.947.032 euros en autorisations d'engagement et 13.856.504 euros en crédits de paiement est prévu au sein des crédits inscrits sur l'action 02 .

« Par ailleurs, le financement des travaux permettant de réaliser la fermeture des quatre captages hors normes sera assuré en 2008 par les agences de l'eau à hauteur de 9.802.819 euros en autorisations d'engagement et 6.624.564 euros en crédits de paiement. »

Source : projet annuel de performance de la mission « Politique des territoires » annexé au projet de loi de finances pour 2008

Votre rapporteur spécial se félicite que, dans une affaire à l'issue très incertaine pour la France, les mesures « énergiques » prises par le gouvernement aient dissuadé la Commission de saisir la Cour pour faire constater la persistance d'un manquement à une directive de 1975. Il observe toutefois que ce cas est emblématique d'une tendance de notre pays à ne « réagir » qu'en dernière extrémité à certaines affaires, tendance à laquelle il convient désormais de préférer un traitement précoce des procédures naissantes.

c) Eaux usées : un pas de plus vers la saisine ?

La même évolution favorable n'est malheureusement pas observée pour l'affaire des « eaux résiduaires urbaines » ^{20 ( * )} . Le 1 ^er février 2008, cette procédure a, en effet, franchi une étape supplémentaire avec l'envoi d'un avis motivé de la Commission, qui reproche à la France de n'avoir pas soumis à un traitement plus rigoureux les rejets d'eaux urbaines de près d'une centaine d'agglomérations, auxquelles il convient d'ajouter celles ^{21 ( * )} situées dans les zones reconnues comme eutrophes ^{22 ( * )} ou susceptibles de le devenir à brève échéance.

Dans le cadre de cette procédure, les autorités françaises portent une appréciation sensiblement différente de celle de la Commission sur la situation des rejets d'eaux usées. La France considère en effet :

1) que 11 agglomérations restent à mettre en conformité ^{23 ( * )} sur les 121 des zones sensibles désignées dans le premier arrêt de la Cour, alors que ce nombre s'élève à 100 pour la Commission ;

2) que 32 agglomérations sont à mettre en conformité ^{24 ( * )} sur les 156 situées dans les zones sensibles plus récemment désignées, contre 110 selon la Commission ^{25 ( * )} .

On observe également que la Commission reproche à notre pays d'avoir réorganisé en 164 localités les 121 agglomérations rejetant leurs eaux usées dans les zones déjà désignées comme sensibles, de manière à en faire passer certaines en deçà du seuil de 10.000 équivalents habitants et à les soustraire à l'application de la directive . La Commission note également que le calendrier transmis en mai 2007 prévoit la mise aux normes des dernières stations en 2011, soit sept ans après l'arrêt de la Cour et douze ans après le délai fixé par la directive .

Quoi qu'il en soit, la France a mis en oeuvre un dispositif ^{26 ( * )} tendant à la résorption des cas de non-conformité, et que votre rapporteur spécial a déjà détaillé dans ses travaux ^{27 ( * )} menés en 2007 sur la politique de l'eau . Ce dispositif, repose sur des aides financières fortement incitatives ^{28 ( * )} des agences de l'eau et sur des dispositifs de substitution ^{29 ( * )} aux collectivités territoriales ne procédant pas aux travaux nécessaires. Il prévoit également la mise à disposition de 2 milliards d'euros sous forme de prêts bonifiés sur 30 ans avec l'appui de la Caisse des dépôts et consignations, afin d'accélérer les travaux et d'atténuer l'impact de leur coût sur le prix de l'eau.

Le SGAE fait état, en dépit des mesures mises en oeuvre au niveau national, d'un « risque élevé de saisine de la Cour fin 2009 ». Dans une telle hypothèse, il serait difficile pour la France d'échapper à une condamnation et à une sanction pécuniaire dont le poids pourrait être supporté par les collectivités territoriales à qui il incombait de réaliser les investissements nécessaires à la mise aux normes des stations d'épuration .

2. Sanctions pécuniaires : une jurisprudence attendue

Les sanctions pécuniaires susceptibles d'accompagner les arrêts en « manquement sur manquement » de la Cour de justice des Communautés européennes représentent des enjeux budgétaires potentiellement considérables .

A ce jour, quatre sanctions ont été prononcées, dont deux concernant la France dans les affaires :

1) poissons sous taille ^{30 ( * )} (non-respect de la taille minimale des poissons pêchés), pour laquelle la France s'est acquittée d'une somme forfaitaire de 20 millions d'euros et d'une astreinte semestrielle de 57,8 millions d'euros payée une fois ;

2) responsabilité du fait des produits défectueux ^{31 ( * )} (transposition non conforme de la directive), qui a entraîné pour la France le paiement d'une somme de 759.600 euros, correspondant à la période comprise entre le prononcé de l'arrêt et la date d'achèvement de la transposition.

a) Les conclusions de l'avocat général dans l'affaire « OGM »

Sur les fondements des premiers arrêts de la Cour, la Commission avait actualisé sa « doctrine » dans une communication du 13 décembre 2005, qui précisait que les critères pris en compte pour déterminer le montant des sanctions pécuniaires étaient la durée de l'infraction, son degré de gravité et la capacité de payer de l'Etat membre incriminé.

Ces sanctions pouvaient prendre la forme :

1) d'une somme forfaitaire égale au produit d'un forfait de base multiplié par un coefficient de gravité, un facteur proportionnel à la faculté de payer de l'Etat membre et un nombre de jours de persistance de l'infraction ;

2) d'une astreinte par jour de persistance de l'infraction à compter du prononcé de l'arrêt de la Cour , calculée sur la base d'éléments similaires ^{32 ( * )} .

Par ailleurs, la Commission entendait désormais demander à la Cour le prononcé simultané d'une somme forfaitaire et d'une astreinte et qu'elle avait précisé qu'elle ne se désisterait plus en cas de régularisation en cours d'instance.

Or, dans l'affaire C-121/07 liée au défaut de transposition de la directive 2001/18/CE sur les OGM , l'avocat général Ján Mazák a rendu, le 5 juin 2008, des conclusions qui, si elles étaient suivies par la Cour, remettraient profondément en cause plusieurs éléments de la communication de 2005 ^{33 ( * )} en matière de calcul et de cumul de l'astreinte et de la somme forfaitaire.

Ces conclusions rappellent, tout d'abord, que la Cour apprécie, dans chaque affaire et eu égard aux circonstances de l'espèce, les sanctions pécuniaires à prononcer, sans être liée par les propositions de sanction de la Commission, ni par sa communication de 2005. De fait, l'avocat général propose de ne pas suivre la Commission et de retenir un coefficient de gravité du manquement moins élevé que celle-ci (6 contre 10). De même, la méthode de calcul retenue par la Commission pour le coefficient relatif à la durée du manquement est jugée « incohérente et inapplicable » par l'avocat général ^{34 ( * )} , qui retient un coefficient de 3 au lieu des 2,8 demandés par la Commission. La méthode consistant à multiplier le forfait de base par un coefficient fondé sur le produit intérieur brut de l'Etat membre et son nombre de voix au Conseil est en revanche jugée « appropriée » et le montant de 600 euros proposé par la Commission est retenu.

S'agissant de la somme forfaitaire , les conclusions de l'avocat général rappellent qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour « qu'il n'est pas nécessaire d'imposer à la fois une astreinte et le paiement d'une somme forfaitaire dans une procédure au titre de l'article 228 CE pour atteindre l'objectif visant à assurer le respect du droit communautaire ». Selon ces conclusions, l'approche systématique défendue par la Commission, consistant à imposer le paiement d'une somme forfaitaire, « pourrait être tout à fait disproportionnée au regard des circonstances d'une affaire donnée ». L'avocat général invite donc la Cour à la rejeter et à maintenir sa pratique consistant à appliquer des sanctions « de manière mesurée et sélective ».

Ces considérations sont accompagnées d'éléments nouveaux permettant d'apprécier quand la condamnation à une somme forfaitaire est justifiée . L'avocat général estime que la somme forfaitaire « vise à sanctionner un Etat membre pour son comportement dans le passé [...] lorsque le comportement de l'Etat en cause est caractérisé par des circonstances exceptionnelles qui aggravent le défaut d'exécution pleine et rapide » du premier arrêt en manquement.

Ces circonstances aggravantes seraient établies en cas de « défaut de coopération loyale de l'Etat membre avec la Commission en vue de mettre fin à l'infraction en temps opportun », ou lorsque le manquement affecte de manière inacceptable des intérêts publics ou privés , a des répercussions sur des domaines d'intérêts communautaires contraignants ou met en danger un principe fondamental de la Communauté.

Sur le fondement de cette conception de la somme forfaitaire, l'avocat général :

1) déduit que son montant doit refléter les circonstances particulières de l'espèce, ce que ne permet pas la méthode de calcul proposée par la Commission, calquée sur celle de l'astreinte ;

2) estime que le fait qu'un Etat membre régularise sa situation avant que la Cour n'examine les faits dans une affaire introduite au titre de l'article 228 ne fait pas obstacle au prononcé d'une telle sanction .

D'une manière générale, ces conclusions revêtent donc un caractère plus nuancé que l'approche systématique de la Commission et remettent en cause plusieurs modalités techniques de calcul des sanctions proposées par la communication de 2005. Si la Cour reprend ces éléments dans son arrêt, il est très vraisemblable que la Commission sera amenée à revoir substantiellement sa doctrine en matière de sanctions pécuniaires.

b) 367 millions d'euros provisionnés pour les litiges environnementaux

En application de la loi organique du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF), des travaux d'évaluation des provisions pour litiges communautaires sont conduits annuellement et les provisions ainsi calculées sont inscrites au passif du bilan de l'Etat.

A ce jour, cinq dossiers, pour lesquels la probabilité de condamnation de la France est jugée supérieure à 50 %, ont donné lieu à provisions pour litiges. Les provisions inscrites au bilan de clôture pour 2007 s'élèvent à un montant total de 405 millions d'euros ^{35 ( * )} . Ce montant s'élevait à près de 587 millions d'euros au bilan de clôture 2006. Les provisions sont réparties entre les différents ministères concernés en fonction de la responsabilité de chacun dans la résorption des griefs.

Votre rapporteur spécial observe que quatre des cinq procédures visées relèvent du domaine environnemental . Il s'agit des affaires « Eaux résiduaires urbaines », « OGM », « Nitrates de Bretagne » et « Décharges illégales ». Ces quatre litiges ont, à ce stade, donné lieu au provisionnement total de 367 millions d'euros ^{36 ( * )} . Ce « prix » conféré au non-respect du droit communautaire de l'environnement est incontestablement une puissante incitation à progresser dans ce domaine...

* ¹⁷ Soit le produit du forfait de base de 600 euros, par le coefficient de gravité 6, par le coefficient de durée 3 et par le montant de 21,83 euros correspondant à la capacité de paiement de la République française.

* ¹⁸ Alors que dans une affaire C-278/01 Commission/Espagne, la Cour avait admis que des considérations techniques qui rendaient difficile l'exécution du premier arrêt en manquement soient prises en compte dans le calcul de ce coefficient.

* ¹⁹ Le rapport de motivation du décret n° 2007-1668 du 26 novembre 2007 portant transfert de crédits indique que le plan prévoit « des mesures agricoles pour un total estimé à 61,4 millions d'euros sur cinq ans : des mesures agro-environnementales destinées à limiter les apports en azote pour un coût de 43,4 millions d'euros ; des mesures de préretraite et d'aides à la reconversion pour 8 millions d'euros et des mesures d'incitation à la réduction du cheptel et de cessation d'activités laitières pour 10 millions d'euros ». Outre ce volet agricole, un volet relatif à la fermeture des captages sera financé par les agences de l'eau.

* ²⁰ Affaire C-280-02, manquement aux dispositions de la directive 91/271 relative au traitement des eaux résiduaires urbaines.

* ²¹ Desservant un nombre d'habitants supérieur à 10.000.

* ²² L'eutrophisation résulte d'un apport excessif de nutriments tels que l'azote, le carbone ou le phosphore.

* ²³ 8 mises en conformité en 2008 et 3 en 2009.

* ²⁴ 18 devraient être conformes fin 2009 et 14 entre 2010 et 2001.

* ²⁵ Votre rapporteur spécial s'étonne de ce que de tels écarts puissent intervenir dans l'évaluation de la conformité de rejets, dont on peut raisonnablement supposer qu'elle repose sur des méthodes techniquement éprouvées.

* ²⁶ Ce dispositif vise également la résorption du précontentieux 2004/2032, qui porte sur les agglomérations visées par l'échéance du 31.12.2000 (Mise en demeure du 13.12.2005).

* ²⁷ Voir le rapport d'information de Mme Fabienne Keller, « Politique de l'eau : la France au milieu du gué » (n° 352, 2006-2007).

* ²⁸ Une circulaire du 8 décembre 2006 invite les agences de l'eau : 1) à proposer « à toutes les collectivités territoriales non conformes concernées par les échéances de 1998 et 2000 un contrat que celles-ci devront signer avant le 31 décembre 2007 pour pouvoir bénéficier des aides financières » ; 2) à élaborer des échéanciers détaillés de travaux ne prenant en compte que les délais liés « à des contraintes techniques » ; 3) à appliquer des conditions d'aide dégressives en cas de refus des collectivités de contractualiser ou de non-respect des échéances réglementaires ; 4) à ne plus financer les stations concernées dans le cadre du 10 ^ème programme, commençant en 2013.

* ²⁹ La circulaire du 8 décembre 2006 comporte un volet destiné à renforcer l'action régalienne de l'Etat. Les préfets sont ainsi invités à mettre en demeure les collectivités concernées, à consigner les fonds nécessaires aux travaux à réaliser, à faire procéder d'office à ces travaux, à geler l'ouverture à l'urbanisation de tout nouveau secteur dont la collecte et le traitement des eaux usées qui en seraient issues ne pourraient pas être traitées dans des conditions conformes à la réglementation, et enfin à engager des poursuites pénales notamment en cas de « défaut de traitement des eaux usées particulièrement grave ».

* ³⁰ Arrêt du 12 juillet 2005.

* ³¹ Arrêt du 14 mars 2006.

* ³² Multiplication d'un forfait de base uniforme par un coefficient de gravité et un coefficient de durée, puis multiplication du résultat obtenu par un facteur fixe par pays, prenant en compte à la fois la capacité de payer de l'Etat membre incriminé et le nombre de voix dont il dispose au Conseil.

* ³³ L'arrêt de la Cour devrait être rendu à l'automne, et au plus tard au début de l'année 2009.

* ³⁴ Cette méthode consiste à diviser par 100 le nombre de mois de persistance de l'infraction et à borner le résultat obtenu entre 1 et 3. L'avocat général note que cela revient à plafonner sans justification le coefficient pour les infractions les plus persistantes.

* ³⁵ L'ensemble des montants ici indiqués résultent d'évaluations délicates à opérer, compte tenu des nombreux paramètres de calcul utilisés par la Commission et de la quasi absence de jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes.

* ³⁶ Ce montant a été déterminé antérieurement aux conclusions de l'avocat général dans l'affaire C-121/07 OGM, rendues le 5 juin 2008.