B. RENFORCER LES MAILLONS FAIBLES DU CADRE JURIDIQUE ACTUEL
Plusieurs mesures ciblées doivent permettre au cadre juridique européen d'être appliqué avec plus d'efficacité.
1. Permettre à la déclaration de détachement de jouer son rôle de clé de voûte des contrôles
Malgré les nombreux cas de contournement, la déclaration préalable constitue le filet de sécurité de l'ensemble du dispositif de détachement puisqu'elle constitue aujourd'hui le seul moyen d'information de l'Etat d'accueil.
A ce titre, on ne peut que se féliciter du fait que la Commission européenne ait renoncé à l'interdiction de cette déclaration, initialement prévue par la proposition de directive sur les services. D'ailleurs, le 4 avril dernier, jour de la présentation du nouveau projet de directive, la Commission a diffusé une communication relative au détachement des travailleurs 62 ( * ) , considérant que, sorti du champ la directive « services », le dispositif du détachement devait toutefois faire l'objet d'une évaluation pouvant éventuellement déboucher sur son amélioration.
C'est en s'inscrivant dans cette perspective que la commission des affaires économiques du Sénat tient solennellement à rappeler qu'à ses yeux, l a déclaration de détachement doit conserver son caractère préalable .
Ce rappel est nécessaire car l'interprétation donnée par la Commission de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) 63 ( * ) , dans le document du 4 avril, aboutit à lui faire simplement considérer que « l'Etat membre d'accueil (...) devrait pouvoir exiger, dans le respect du principe de proportionnalité, de la part du prestataire de services, une déclaration au plus tard au début des travaux contenant des indications (...). ». L'expression « au plus tard au début des travaux » est ambiguë et il est essentiel qu'elle ne constitue pas une remise en cause du caractère préalable de la déclaration telle qu'elle existe aujourd'hui. En effet, seul ce caractère préalable permet effectivement qu'un contrôle puisse éventuellement s'exercer dès le début des travaux 64 ( * ) .
Il est d'ailleurs nécessaire de lever les ambiguïtés de la communication de la Commission européenne tendant à assimiler la déclaration à une forme de contrôle, alors que ce n'est pas le cas. La déclaration n'a pas pour objet de permettre aux autorités de vérifier l'information faite lors des contrôles -ce qui en ferait une contrainte superfétatoire- mais vise à permettre à ces autorités d'être informées de la présence de travailleurs détachés afin de pouvoir, le cas échéant, procéder à des contrôles.
Cette distinction est importante car si elle était considérée, à tort, comme une forme de contrôle préalable, l'obligation de déclaration ne serait autorisée que de façon très restrictive par la Commission européenne et par la CJCE.
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PROPOSITION N° 1 Valider au niveau européen 65 ( * ) le principe de la déclaration de détachement préalable et le fait qu'il ne s'agit pas d'une forme de contrôle. |
Par ailleurs, il est important que l'obligation de déclaration continue de s'imposer à tous les chantiers .
Or, dans un souci d'allégement des formalités administratives, le Gouvernement réfléchit actuellement à la prise d'un décret d'application des articles 89 et 90 de la loi en faveur des PME 66 ( * ) qui aboutirait à introduire une période de carence de quinze jours, c'est-à-dire à ne pas soumettre à l'obligation de déclaration les détachements de moins de deux semaines .
De telles dispositions, nullement exigées par la loi, pourraient constituer des incitations à la fraude aux conditions de détachement, certaines entreprises étant d'autant plus tentées de s'abstenir de toute déclaration qu'elles pourront invoquer, en cas de contrôle fortuit, le fait que leur prestation venait de débuter et n'avait pas une durée prévisible de plus de quinze jours. Ces risques sont d'autant plus sensibles dans le secteur du BTP, dont il a été observé précédemment qu'il concentre déjà plus de 80 % des cas de non déclaration 67 ( * ) .
Dans ce contexte, il pourrait être proposé :
- dans le cadre du dispositif général , de poursuivre les concertations, afin de voir si ces mesures réglementaires se justifient au regard de l'équilibre entre allègement des formalités administratives et risques de dumping social. Pour sa part, la commission des affaires économiques du Sénat n'est pas convaincue du caractère contraignant de la déclaration préalable, y compris pour les détachements de courte durée.
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La déclaration préalable et les détachements courts La déclaration préalable ne constitue nullement une procédure lourde puisqu'il s'agit simplement d'adresser un fax à l'administration du pays d'accueil, y compris une heure avant le début du chantier. Il s'agit donc d'une formalité extrêmement légère qui n'est pas de nature à décourager ou à entraver une intervention, même de très courte durée. C'est ainsi que les entreprises belges sont les premières à déclarer des détachements en France (39,19 % des entreprises déclarantes en 2004, loin devant la Pologne, à 17,09 %) alors qu'il s'agit la plupart du temps d'interventions de quelques heures effectuées dans le nord de la France. Reste que les administrations des pays d'origine sont parfois lentes à délivrer les formulaires de sécurité sociale E101 nécessaires aux travailleurs détachés dans la mesure où ces documents peuvent, le cas échéant, être fournis au pays d'accueil après la prestation, ces retards ne sont pas réellement de nature à rendre plus difficile le détachement et à justifier une absence de déclaration. |
- dans le cas particulier du BTP , secteur dont la situation ne pourrait qu'être aggravée par l'introduction d'une période de carence de faire valoir sa spécificité, au demeurant déjà reconnue par la directive 96/71 elle-même, laquelle exclut le BTP de certaines dispositions compte tenu des risques particuliers auxquels est exposé ce secteur 68 ( * ) .
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PROPOSITION N° 2 Ne pas instaurer de période de franchise en matière de détachement. A défaut, prévoir une exception pour le secteur de la construction. |
2. Permettre à l'Etat d'accueil de contrôler effectivement le respect de la directive
L'un des éléments essentiels de la lutte contre la concurrence déloyale réside dans la capacité des services de contrôle du pays d'accueil à contrôler le respect des garanties reconnues par le droit communautaire aux travailleurs détachés, à commencer par le respect du salaire minimal et du temps de travail.
Or, de ce point de vue, la jurisprudence de la CJCE, interprétée par la Commission européenne, place dans une certaine insécurité juridique les conditions d'accès des Etats d'accueil aux informations. D'une part, si la Commission indique que les possibilités de demande de documents relatifs aux travailleurs détachés doivent être strictement limitées aux besoins du contrôle du respect de la directive -ce qui est normal-, elle les encadre de surcroît par le « principe de proportionnalité », dont on voit mal ici la portée concrète.
D'autre part, s'agissant de la personne chargée de conserver les documents, si la CJCE a posé deux bornes. La première est qu'elle n'autorise qu'au cas par cas les Etats d'accueil à exiger que les documents soient conservés par un représentant domicilié sur leur territoire 69 ( * ) . La seconde consiste en l'acceptation d'un système dans lequel un contremaître de l'entreprise prestataire servirait de lien entre celle-ci et les autorités de l'Etat de détachement, sans autre précision. Entre ces deux situations, sur lesquelles la Cour s'est prononcée, un certain flou demeure.
Afin de sécuriser juridiquement les opérations de contrôle, tant pour les autorités que pour les prestataires, il apparaît nécessaire de préciser le texte de la directive sur ces sujets. En effet, les questions du contrôle des documents relatifs aux travailleurs détachés et de l'identité de la personne chargée de rendre compte aux autorités du pays d'accueil sont des aspects cruciaux de la lutte contre les fraudes et il convient de les abstraire des incertitudes de la jurisprudence.
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PROPOSITION N° 3 Valider au niveau européen 70 ( * ) : - que les documents sociaux à tenir dans l'Etat de détachement doivent permettre de s'assurer de l'application des conditions de travail et d'emploi dont la directive sur le détachement impose le respect, en particulier celles relatives au salaire minimum ; - que la « personne de contact » de l'entreprise dans l'Etat de détachement doit être dûment mandatée de façon à pouvoir réaliser des actes officiels dans ce pays. |
3. Elargir le périmètre de l'évaluation européenne en cours
La démarche d'évaluation du dispositif du détachement engagée par la Commission européenne doit être regardée comme une réelle opportunité. Pour être pleinement profitable, elle ne saurait toutefois se limiter au seul périmètre de la directive 96/71 et devrait aussi porter sur le statut de travailleurs indépendants , dont on sait qu'il peut constituer un moyen de contourner les règles de détachement.
A ce titre, il convient de mentionner la proposition intéressante et ambitieuse formulée dans le récent rapport de la députée européenne allemande Mme Elisabeth Schroedter 71 ( * ) : celle-ci invite la Commission à engager un dialogue avec les Etats membres pour parvenir à une certaine uniformité dans les critères déterminant le statut de travailleur indépendant .
Dans le même esprit, et sans attendre une telle uniformisation, votre commission des affaires économiques estime que la réflexion européenne actuelle sur le système du détachement ne peut faire l'économie d'une évaluation de la question des « faux indépendants ».
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PROPOSITION N° 4 Intégrer aux travaux actuellement menés par la Commission européenne : - une analyse de la façon dont s'effectue le passage du statut de salarié à celui d'indépendant dans les différents Etats-membres ; - la recherche des critères constitutifs d'abus au statut de travailleurs indépendants ; - une étude de la possibilité éventuelle de soumettre, dans certains cas 72 ( * ) , des travailleurs indépendants aux dispositions de la directive 96/71. |
4. Accélérer la coopération européenne en matière de sécurité sociale
a) Des actions engagées pour lutter contre les abus constatés
La prise de conscience des risques de dumping social est au coeur des préoccupations des administrations en charge de la sécurité sociale.
Une première action a consisté en l'adaptation, en 2004 du règlement communautaire sur la sécurité sociale, qui datait de 1971, et l'élaboration actuellement en cours, de ses modalités d'application.
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Un meilleur encadrement par les règles de sécurité sociale Le nouveau règlement de base de la sécurité sociale (n° 883/2004) 73 ( * ) limite les cas de « faux indépendants » , c'est-à-dire par exemple des artisans polonais de différents métiers qui viennent chaque année en Allemagne, pour le ramassage des asperges, en qualité de travailleurs indépendant et donc sans condition de salaire minimum. Le règlement prévoit désormais qu'un travailleur indépendant ne pourra exercer dans un autre pays en bénéficiant de ce statut que s'il s'agit d'une activité semblable à celle qu'il exerce dans son pays, c'est-à-dire appartenant au même secteur. Si, dans ce cadre, un fermier polonais pourra toujours venir ramasser les asperges en tant qu'indépendant, en revanche ce ne sera plus possible pour l'artisan plombier, qui ne pourra participer à cette activité que sous le statut de salarié. Les formulaires de sécurité sociale seront modifiés à cette fin. Le règlement d'application, quant à lui, limite les abus de « re-détachement ». Dans sa version actuelle, en cours de négociation, il exige que ne puisse être détachée par une entreprise d'un pays donné qu'une personne déjà affiliée à la sécurité sociale de ce pays. Ceci permet d'interdire qu'une entreprise d'un Etat membre A recrute un travailleur dans un pays B (pays de l'UE ou pays tiers) pour le détacher immédiatement dans un pays C, ou que cette entreprise recrute dans un pays B un travailleur pour le détacher immédiatement dans son propre pays de résidence 74 ( * ) . Ces pratiques avaient été bien qualifiées d'abus par la CJCE mais un certain vide juridique demeurait, qui a été comblé par les dispositions qui viennent d'être adoptées. |
Les dispositions ainsi nouvellement introduites par le règlement 883/2004 et par son règlement d'application constituent de réelles avancées, mais leur entrée en vigueur est suspendue à l'adoption de ce dernier texte, qui devrait intervenir en 2009 ou 2010.
b) Améliorer les échanges d'information
Aussi, dans l'attente de ces évolutions, est-il nécessaire, en parallèle, de faciliter les échanges de données nationales en matière de sécurité sociale, qui constituent un des principaux maillons faibles du dispositif actuel . Le besoin ne porte pas tant sur l'obligation, déjà existante, d'échange de données entre les organismes nationaux de liaison 75 ( * ) , mais sur la mise en place d'outils informatiques le permettant effectivement. De tels systèmes n'existent pas au niveau européen aujourd'hui, où les demandes de formulaires E101 de détachement dans le pays d'origine sont quasiment toujours réalisées sur papier et conservées comme telles.
L'informatisation des données permettrait :
- aux contrôleurs du pays d'accueil de vérifier la situation de sécurité sociale des travailleurs dans le pays d'origine 76 ( * ) , permettant ainsi la détection de fraude, surtout en l'absence de déclaration préalable ;
- de pouvoir effectuer ces contrôles en temps réel sur le lieu du chantier, à la façon des contrôles de véhicules aujourd'hui réalisés par la police ou la gendarmerie ;
- dans le cas d'un chantier durant plusieurs mois, d'avoir au moins des indices sur les cotisations (et donc les salaires) effectivement versées dans le pays d'origine ;
- dans le pays d'origine, de réduire très fortement les délais d'émission des formulaires E101 de détachement de plusieurs semaines à quelques heures 77 ( * ) .
Cet ensemble d'avantages devrait conduire la France à engager d'ores et déjà plusieurs actions.
En premier lieu, afin d'atteindre l'objectif d'une mise en commun des données, il convient de prendre dès aujourd'hui l'initiative de la création d'un système européen d'échanges.
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PROPOSITION N° 5 Prendre l'initiative de la création d'une mise en réseau « Social-Net » entre les organismes européens de sécurité sociale. |
En deuxième lieu, il est nécessaire d'engager dès maintenant, en France, la dématérialisation des données relatives aux détachements sortants (demandes de formulaire E101 des entreprises françaises pour leurs salariés). Dans l'attente de la mise au point du réseau européen, ceci faciliterait déjà l'échange de données, notamment sous forme de CD ROM qui seraient envoyés aux organismes de sécurité sociale des autres pays de l'Union. L'objectif serait d'inciter en retour ces derniers à procéder de la même façon au stade des demandes de formulaire de détachement, les détachements « sortants » chez nos partenaires étant les détachements « entrants » en France. Il s'agit sans soute du meilleur moyen d'initier le mouvement de l'informatisation. En cela, la France pourrait s'inspirer des meilleures pratiques européennes et, notamment, de l'exemple belge 78 ( * ) .
L'état actuel du dossier fait apparaître que l'initiative de cette dématérialisation doit revenir à la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS) 79 ( * ) , fédérant autour d'elle les autres organismes de sécurité sociale.
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PROPOSITION N° 6 Inscrire dans la prochaine convention d'objectif et de gestion, signée entre l'Etat et la CNAMTS, le programme de dématérialisation des données relatives aux formulaires de détachements des entreprises françaises. |
Il est important de noter que ce projet constitue un investissement et non une source de surcoûts. En effet, comme le démontre l'exemple belge, l'informatisation des formulaires de détachement doit se traduire par des gains de rapidité, de qualité et de productivité des services chargés de recevoir les demandes des entreprises.
Enfin, qu'elles prennent la forme de bases de données directement consultables, de CD ROM ou de liasses de papier, ces données sur les détachements sortants doivent pouvoir être échangées sans difficulté entre les Etats. De ce point de vue, la pratique a démontré que la coopération administrative prévue par le règlement communautaire pouvait avantageusement être complétée par des conventions bilatérales prévoyant l'envoi systématique, au pays d'arrivée des détachements, des données sur les « sortants ». Une telle convention a été signée avec la République tchèque et une autre est en cours de signature avec la Pologne 80 ( * ) . Cette action doit être poursuivie.
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PROPOSITION N° 7 Préparer dès aujourd'hui une convention bilatérale de coopération administrative en matière de sécurité sociale avec la Bulgarie et la Roumanie. |
* 62 Communication COM(2006)159 final sur les orientations concernant le détachement des travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services.
* 63 CJCE, Commission c. Luxembourg, affaire C-445/31, arrêt du 21 octobre 2004 et Commission c. Allemagne, affaire C-244/04, arrêt du 19 janvier 1994.
* 64 Le droit français n'exigeant d'ailleurs aucun délai pour l'accomplissement de cette déclaration, l'important étant simplement qu'elle soit effective avant le début des travaux.
* 65 Au besoin par une modification de la directive 96/71.
* 66 Loi n° 2005-881 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.
* 67 Comme indiqué plus haut, le BTP représentait, en 2004, 81,2 % des interventions d'entreprises étrangères non déclarées identifiées lors des contrôles, très loin devant le secteur suivant, l'agriculture, qui représente seulement 6,4 % de ces cas.
* 68 L'article 3.2 de la directive précise que le BTP reste soumis aux obligations de salaire minimum et de congés payés du pays d'accueil, alors que les autres «activités de montage» y dérogent. Cette dérogation est reprise en droit français à l'article R. 342-15 du code du travail.
* 69 CJCE, Ministère public c. Jean-Claude Arblade et autres, affaires jointes C-369/96 et 376/96, arrêt du 23 novembre 1999.
* 70 Au besoin par une modification de la directive 96/71.
* 71 Rapport adopté le 11 septembre 2006 par la commission de l'emploi et des affaires sociales du Parlement européen inscrit à l'ordre du jour de l'assemblée plénière le 24 octobre.
* 72 Notamment en cas d'abus.
* 73 Règlement n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale.
* 74 Loin du seul cas du « plombier polonais », ces pratiques concernent aussi les cadres supérieurs : tel est l'exemple du cadre parisien recruté par une entreprise britannique pour être immédiatement détaché à Paris, sans même être passé par Londres, mais en étant soumis (en principe pendant deux ans au plus) aux cotisations sociales du Royaume-Uni.
* 75 En France, cette fonction est assurée par le Centre de liaisons européennes et internationales de sécurité sociale (CLEISS).
* 76 L'absence de formulaire E101 avec la mention travailleurs détachés ne constituant pas en soi une faute, puisqu'il peut être envoyé plus tard, c'est-à-dire après le chantier.
* 77 Ou à quelques jours dans le cas où des vérifications s'avèrent nécessaires.
* 78 Le système belge GOTOT (acronyme flamand signifiant «travail transfrontalier») présente l'avantage de réduire quasiment au temps réel les délais de délivrance des formulaires E101 pour les entreprises de ce pays, tout en permettant des contrôles ciblés sur les entreprises belges envoyant des travailleurs détachés.
* 79 Les caisses primaires d'assurance maladie étant de très loin les principales intéressées en matière de délivrance de E101 pour les détachements « sortants ».
* 80 Cette coopération renforce l'intérêt d'une dématérialisation des données afin, d'une part, de simplifier les recherches faites dans les informations du pays d'origine et d'autre part, d'éviter de voir le pays d'accueil submergé de documents papiers correspondant aux informations demandées. Ce risque n'est pas théorique puisque l'accord franco-tchèque prévoit l'envoi à l'administration française d'un double de chaque formulaire de détachement délivré de la République tchèque vers la France.