PORTUGAL
par Mme Anne HERTGEN
de
l'Université de Lisbonne
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Dans l'ordre juridique portugais, les Autorités Administratives Indépendantes (AAI) apparaissent avec la Constitution de la République Portugaise de 1976. Selon le Professeur Carlos Blanco de Morais, trois raisons principales ont amené à leur développement 559 ( * ) .
En premier lieu il résulte de la politisation de la Haute Administration. En effet, le choix de beaucoup de poste clef de l'Administration reposerait sur des critères de « confiance politique ».
Ensuite il résulte du processus d'intégration à l'Union Européenne. Le Portugal y a adhéré en 1986, a favorisé la création de AAI, l'approbation de l'Acte Unique et du Traité de Maastricht ont également, renforcé cette tendance. Il a d'ailleurs avec le « provador de justiça » suivi l'exemple de l'« ombusman » suédois. Il a également été sensible à l'idée, véhiculée par l'Union Européenne, qu'il y existe un lien entre la démocratie et les institutions techniques indépendantes. Une décennie après l'instauration de la démocratie, le Portugal paraît y avoir vu une manière de créer une véritable indépendance entre l'administration et le pouvoir politique, encouragé par l'Union Européenne.
Enfin, l'idée selon laquelle pour être « efficace et impartiale dans l'exécution des lois l'Administration doit s'éloigner de l'influence politique des gouvernements » a eu un écho au Portugal. Les AAI doivent au contraire être neutre et répondre aux insuffisances de l'Administration de l'État. Toujours selon le Pr. Blanco de Morais elles doivent pour cela réunir trois critères ; avoir des compétences administratives comme activité principale, offrir des garanties de pluralité institutionnelle, d'inamovibilités et d'irresponsabilités à leurs membres et que ces mêmes membres ne soient pas désignés par les représentants du secteur en cause.
Les AAI intègrent l'« Administration Indépendante » définie par le Pr. Vital Moreira comme « l'Administration qui n'intègre pas l'Administration directe de l'État et qui ne subit pas d'orientations ni de tutelle de l'État sans toutefois correspondre à une auto-administration d'un intérêt organisé » 560 ( * ) .
I - Les modalités de création des AAI
Bien que les AAI apparaissent dans l'ordre juridique portugais avec la Constitution de la République Portugaise de 1976, il faudra attendre la révision constitutionnelle de 1997, où l'article 267-3 habilite le législateur à créer ce type d'organisme (« la loi peut créer des entités administratives indépendantes »).
Cet article relativement succinct est vu par une partie de la doctrine comme un « chèque en blanc » pour le législateur car il ne fait référence ni aux domaines, ni aux fins de ces entités. Cela revient donc à confier a la loi ordinaire le soin de définir le régime en cause. Devant cette large marge d'appréciation, le législateur a par exemple considéré que s'appliquerait de manière subsidiaire le régime des entreprises publiques à l'« Entité régulatrice du secteur électrique ».
Certaines instances indépendantes, en raison de leur importance pour le système politique ou économico-financier, sont créées par la Constitution qui en définit la composition et les attributions en termes généraux laissant à la loi ordinaire une certaine précision du statut. Comme exemples « d'organes de nature constitutionnelle » on trouve notamment « o provador de justicia », le « Conseil économique et social », « la Haute autorité pour les communications sociales » et le « Conseil supérieur de la magistrature ». D'autres peuvent être qualifiées d'« autorité indépendantes de type commun » qui résultent d'une création de la loi. C'est ainsi le cas de la « Commission nationale pour les élections », la « Commission nationale d'objection de conscience », la « Commission pour le contrôle du secret d'état », le « Conseil d'éthique pour les sciences de la vie ». La loi est ici libre de créer les compétences nécessaires aux AAI de type commun. Il existe pourtant selon le Pr. Blanco de Morais un impératif non écrit « d'auto restriction » du législateur visant à ne pas voir disparaître le caractère « indépendant » de ces autorités.
II - La position par rapport aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire
Les rapports entre le pouvoir législatif et les AAI correspondent essentiellement au rôle de l'Assemblée nationale dans l'élection de certains membres de celles-ci. Le Parlement joue également un rôle important par son pouvoir de contrôle comme nous le développerons dans le chapitre consacré aux modalités de contrôle sur ces entités.
Comme nous le vîmes précédemment, les AAI intègrent l'administration indépendante et en conséquence ont une position particulière par rapport au pouvoir exécutif. En effet ces entités bénéficient d'une « indépendance fonctionnelle » qui se traduit par une absence d'ordres ou d'instructions, de censure ou de contrôle de la part du pouvoir exécutif. Cette indépendance signifie également que le gouvernement n'exerce aucun contrôle hiérarchique ou de tutelle sur les AAI. Toutefois, la dépendance financière des AAI au budget de l'État accorde à celui-ci une forme indirecte de contrôle.
Il nous apparaît que les rapports entre les AAI et le pouvoir judiciaire se situe principalement au niveau du contrôle que celui-ci peut exercer sur ces dernières. Ainsi l'article 266-2 de la Constitution 561 ( * ) prévoit la subordination de tous les organes de l'administration, y compris l'administration indépendante, à la constitution et à la loi.
Les AAI doivent de fait respecter le « principe de légalité » ce qui implique que selon les articles 268-4 et 268-5 de la Constitution 562 ( * ) les particuliers peuvent porter devant la justice administrative les actes ou règlements administratifs qui violeraient leurs droits ou intérêts. Il est également possible en application des articles 280-1 al. A et B 563 ( * ) et 281-1 al. A 564 ( * ) de la Constitution de contester des règlements émis par des AAI devant la « justice constitutionnelle » sur le fondement de la violation de la « loi fondamentale ». La juridiction compétente apparaît être la juridiction administrative, cependant les décisions ayant pour objet le prononcé d'une amende sont jugées par les tribunaux judiciaires. Il existe toutefois une exception concernant les actes administratifs émanant du « Conseil supérieur de la magistrature » en relation avec la carrière et l'exercice du pouvoir disciplinaire sur les juges. Ces litiges sont en effet jugés par le « Suprême tribunal de justice » en formation spéciale.
III - Les conditions de nomination de leurs membres
Les AAI connaissent des modes de désignation variés. Il peut s'agir en premier lieu d'une nomination ou d'une élection effectuée par un organe politique ou administratif, ou encore d'une désignation faite par les représentants de certaines activités publiques ou privées. La doctrine parle de « processus homogène » lorsqu'un seul organe intervient dans la nomination et de « formes mixtes ou hétérogènes » lorsqu'elle implique l'intervention de plusieurs institutions. Le Pr. Blanco de Morais classe dans cette première catégorie l'élection parlementaire, mode de désignation du « provador de justiça ». C'est également le cas pour les trois membres du « Conseil de contrôle des services de l'information et de sécurité ».
Le Pr. Blanco de Morais distingue ensuite « la désignation répartie entre les organes constitutionnels, organes de l'administration ou représentants de la fonction publique ».
« La Haute autorité pour la communication sociale » entre dans cette catégorie, avec un président magistrat désigné par le « Conseil supérieur de la magistrature » et cinq membres élus à la proportionnelle par « l'Assemblée nationale ». Le Gouvernement nomme également un membre, et les autres sont désignés par le « Conseil national de la consommation », par des journalistes et par des organisations patronales d'organes de communication sociale. Ce mode de désignation concerne également le « conseil supérieur de la magistrature » dont le président est également celui du « suprême tribunal de justice ». Le Président de la République y nomme également deux membres, sept sont désignés par « l'Assemblée nationale » et sept autres par leurs pairs.
Enfin, certaines AAI voient leurs membres nommés par « désignation répartie entre les organes constitutionnels et des structures représentatives d'activités publiques ou privées ». C'est le cas concernant la « Commission d'accès aux documents administratifs » dont le président est un juge désigne par le « Conseil supérieur des tribunaux administratifs et fiscaux ». L'Assemblée nationale élit deux membres et désigne également un professeur de droit, le Gouvernement intervient ensuite pour la nomination de deux membres ainsi que le Gouvernement de chaque région autonome (Madère et les Açores).
Le « Conseil national d'éthique pour les sciences de la vie », utilise également ce mode « hétérogène »de constitution. En effet il est présidé par un membre nommé par le Premier ministre, cinq autres le sont par divers ministres et l'« Assemblée nationale » en élit six. Le « Conseil des recteurs des Universités portugaises », l'« Ordre des médecins et des avocats », l'« Académie des sciences de Lisbonne », la « Commission de la condition féminine », l'« Institut national de recherche scientifique », le « Comité national de recherche scientifique et technologique » et le « Conseil supérieur de la médecine légale » nomment les neuf derniers membres.
IV - Les garanties d'indépendance de leurs membres
Les AAI portugaises bénéficient d'une indépendance organique. Leurs membres, en effet, ont un statut qui répond à des règles particulières de désignation, de limitation de leurs mandats et d'incompatibilités. La loi ou la Constitution prévoit également leur inamovibilité, ce qui est le cas pour le « Conseil supérieur de la magistrature », la « Commission nationale pour les élections » et la « Haute autorité pour la communication sociale ».
Un régime d'incompatibilités est prévu par la loi, de « nature politique » ou même d'« ordre électoral passif ».
Bien que variable d'une autorité a un autre, la durée du mandat joue un rôle important dans l'indépendance de ces institutions. Cette durée est le plus souvent de quatre ans, ce qui est le cas notamment du mandat des membres de la « Commission nationale pour les élections », du « Conseil économique et social » et de la « Haute autorité pour la communication sociale ».
Le caractère non renouvelable de ces mandats est également un aspect déterminant pour l'indépendance des membres des AAI, ainsi que le fait qu'ils ne coïncident pas avec celui du Gouvernement.
D'autre part, l'indépendance des membres des AAI résulte également du fait que ces entités ne reçoivent ni instructions ni ordres de la part du Gouvernement ou d'une autre autorité de l'État. Cette absence de contrôle hiérarchique sur les AAI bénéficie de fait de la même manière à ses membres.
V - Leurs prérogatives
La doctrine, et en particulier le Pr. Blanco de Morais, a élaboré une classification permettant de distinguer trois fonctions principales que les AAI peuvent exercer. Tout d'abord nous pouvons citer le « contrôle et la régulation de certaines activités publiques ou privées visant la garantie des droits fondamentaux ou l'intérêt public ». Ainsi la « Commission nationale pour les élections », la « Haute autorité pour la communication sociale », la « Commission nationale de protection de données », la « Commission d'accès aux documents administratifs » et le « Conseil de l'éthique pour les sciences de la vie » sont quelques-unes des AAI chargées de ce type de contrôle.
On trouve ensuite celles qui représentent des « instances de consultation et de décision relatives aux activités économiques et sociales », le « Conseil économique et social » en est la meilleure illustration. Enfin, la doctrine, cite les « autorités de discipline et de contrôle des titulaires d'organes de pouvoir », qui correspond principalement le « Conseil supérieur de la magistrature ».
En marge de cette classification, la doctrine attribue aux AAI deux principales prérogatives, un pouvoir normatif et un pouvoir « para-juridictionnel ». Dans le cadre du pouvoir normatif, selon M.Rodrigo Simao Versos 565 ( * ) , il est nécessaire de prendre en compte le fait que les AAI régulent des domaines qui, jusque-là, étaient déterminés par la loi et qui passent donc à l'être par le règlement. Ceci a une évidente conséquence du point de vue du contrôle parlementaire, car il n'effectue sur les règlements qu'un contrôle a posteriori. Pourtant la doctrine paraît considérer que les AAI ont la possibilité d'émettre des règlements d'« exécutions » ou en « complément » d'une loi, comme des règlements « autonomes ». Pour ces derniers il est toutefois nécessaire que la loi les y autorise préalablement. Concernant le champ d'application de ce pouvoir normatif, bien qu'il ne puisse « envahir le domaine réservé de la loi » selon le Pr. Vital Moreira, il apparaît pourtant comme acquis que les AAI puissent émettre des règlements dans des domaines qui « en toute rigueur doivent faire l'objet d'une définition matérielle par la loi ». Enfin selon une application analogue du statut des entreprises publiques, M.Versos précise que les AAI ne peuvent à travers un règlement élargir leurs compétences dans le cadre du secteur qu'elles régulent.
La doctrine portugaise entend par « pouvoir para-juridictionnel » que les AAI lorsque la loi le prévoit peuvent résoudre des conflits dans le domaine de leurs compétences, bien que ce secteur soit à l'origine celui des tribunaux. Effectivement, il paraît de pas y avoir d'obstacles juridiques à ce que la loi crée des « formes non juridictionnelles » en vue de la résolution de conflits dans le domaine des AAI. La doctrine pourtant avance le fait que les AAI en exerçant ce pouvoir peuvent être confrontées à un conflit d'intérêts. C'est pourquoi ce mode de résolution doit être une faculté pour les parties et ne doit pas leur être imposé.
VI - Les modalités de contrôle de leurs activités par le pouvoir législatif et par le pouvoir exécutif
L'un des aspects fondamentaux de l'étude des AAI est la question du contrôle de son activité. Selon une partie de la doctrine, cette activité peut d'une part faire l'objet d'un contrôle parlementaire et d'autre part d'un contrôle administratif.
Le contrôle parlementaire effectué sur l'Administration indépendante a pour conséquence la responsabilité du gouvernement. Ceci en application de l'article 190 de la Constitution 566 ( * ) qui prévoit un régime de responsabilité politique entre le Gouvernement et le Parlement.
L'autorité exécutive suprême est en effet responsable devant le Parlement de l'activité administrative. Car si le caractère indépendant de ces autorités n'est pas l'objet de polémiques, l'Administration indépendante n'en reste pas moins incluse dans l'Administration. Ainsi son indépendance ne peut être synonyme de « liberté absolue », qui serait inconciliable avec la notion même d'État de Droit, le Gouvernement en tant qu'« organe conducteur de la politique général du pays » ne peut ignorer cette fonction. C'est dans ce sens que le Pr. Vital Moreira s'oriente lorsqu'il dit que les pouvoirs des AAI ne peuvent conduire à un « non respect des fonctions de définition des orientations basiques du pouvoir executif ». C'est pourquoi la doctrine reconnaît au Gouvernement un pouvoir de « superintendance indirecte politique » sur les AAI qui permet à travers par exemple la définition de la politique économique du pays de conditionner leurs actions. De fait l'idée d'une possible responsabilité du Gouvernement devant le Parlement concernant les AAI est envisagée. Ce contrôle parlementaire s'effectue par la création de commissions parlementaires, mais également à travers la lecture annuelle du compte-rendu de leurs activités.
Toutefois ce contrôle parlementaire n'est pas le seul envisageable, l'Administration indépendante peut faire l'objet d'un contrôle « direct » de la part du Parlement, en application de l'article 162 de la Constitution 567 ( * ) .
Il ressort de cet article que le Parlement doit exercer un contrôle sur l'activité des entités appartenant à l'Administration et celles du Gouvernement, incluant l'Administration indépendante.
Ce contrôle s'effectue par la réalisation d'auditions ou d'enquêtes parlementaires dans l'hypothèse d'actes contraires a la Constitution ou à la loi. La doctrine qualifie ce contrôle de « politique » et le Pr.Blanco de Morais souligne la difficulté pour les membres d'une AAI de continuer à y exercer ses fonctions, lorsque leurs actes ont été considérés par le Parlement comme contraire a la Constitution ou a la loi.
À côté de ce contrôle par le pouvoir législatif, les AAI sont également sujettes à un contrôle de la part du pouvoir exécutif, « le contrôle administratif ». Ainsi que nous l'avons déjà exposé, l'indépendance des AAI n'est pas synonyme d'absence de contrôle. Pourtant, s'il est admis que le gouvernement ne peut diriger l'activité ou définir les orientations de ces entités, la question du contrôle par le pouvoir exécutif pose quelques interrogations. Le problème réside dans le fait de savoir s'il peut ou non exister des moyens de contrôles et d'actions sur les actes émanant des AAI. Dans le cas d'une réponse positive leur indépendance ne serait qu'un fiction juridique, mais l'absence de contrôle se heurte a l'article 267-2 de la Constitution 568 ( * ) . Selon cet article, toute option de décentralisation doit être accompagné de l'exercice d'un pouvoir de tutelle et de « superintendance » de la part du gouvernement.
La doctrine, notamment le Pr. Paulo Otero, inclut les AAI dans la décentralisation administrative 569 ( * ) . Cet article s'y appliquerait donc. Pourtant M. Versos admet la possibilité d'une absence de contrôle exécutif, compensé par un « ample contrôle juridictionnel » pour appuyer sa thèse, il souligne que la Constitution a créé ces autorités de forme « autonome » à ce qui existait déjà, ce qui serait motivé par une volonté de soustraire les AAI au régime de la décentralisation administrative.
VII - L'autonomie financière des AAI
L'autonomie financière des AAI portugaises est inexistante selon le Pr. Blanco de Morais. Néanmoins, le « Conseil supérieur de la magistrature » se distingue sur ce point en ayant obtenu cette autonomie en 2000.
De fait leur financement dépend de l'existence de dotations dans le budget de l'État. Ce qui, du point de vue de la doctrine limite leur indépendance, car elles sont soumises au contrôle du Tribunal des Comptes, mais également aux instances financières du gouvernement.
* 559 C. Branco de Morais. As Autoridades Administrativas Independantes na ordem juridica potuguesa. Revista da Ordem dos Advogados. Lisboa 2001.
* 560 V. Moreira. Administraçao Autonotoma e Associaçoes Publicas. Coimbra editora, 1997.
* 561 Art 266-2 : Les organes et agents administratifs sont subordonnés à la constitution et à la loi et doivent agir, dans l'exercice de leurs fonctions, en respectant les principes d'égalité, de proportionnalité, de justice, d'impartialité et de bonne foi.
* 562 Art 268-4 et -5 : Est garantie aux administrés une tutelle juridictionnelle effective de leurs droits et intérêts légalement protégés, incluant la reconnaissance de ces droits et intérêts, la possibilité de contester un acte administratif qui lui porterait préjudice [...]
* 563 Art 280-1 al. a) et b) : Le Tribunal constitutionnel est compétent : pour les décisions des tribunaux, qui refusent l'application d'une norme avec pour fondement son inconstitutionnalité. Et celles qui appliquent une norme dont l'inconstitutionnalité ait été soulevé durant un procès.
* 564 Art 281-1 al a) : Le Tribunal constitutionnel apprécie et déclare avec force obligatoire, l'inconstitutionnalité de toute norme.
* 565 R. Simao Versos. As Autoridades Administrativas Independantes. Tese de mestrado, Lisboa 2001.
* 566 Article 190 : Le Gouvernement est responsable devant le Président de la République et l'Assemblée nationale.
* 567 Art 162 : Il revient à l'Assemblée nationale dans l'exercice de ses fonctions de contrôle, de veiller au respect de la Constitution et des lois et d'apprécier les actes du Gouvernement et de l'Administration.
* 568 Art 267-2 C. : La loi établira les formes adéquates de décentralisation et de déconcentration administratives, sans porter atteinte à l'efficacité et à l'unité de l'action administrative et des pouvoirs de direction, superintendance et tutelle des organes compétents.
* 569 P. Otero., O Poder de Substituiçao em Direito Administrativo, Enquadramento Dogmatico-Constitutional. Vol. 2, Lisboa 1995.