C. DES AJUSTEMENTS DE NATURE À ENCOURAGER LE RECOURS AUX PROCÉDURES AMIABLES
Le renforcement de la prévention par un dépistage plus systématique et plus précoce des difficultés des entreprises constitue une condition préalable et nécessaire pour favoriser le développement du règlement amiable . Celui-ci ne paraît en effet envisageable que lorsque la situation ne connaît pas une dégradation telle qu'elle se traduit par une crispation des conflits d'intérêts rendant impossible la définition d'un accord.
Encourager le recours aux mécanismes de règlement amiable suppose par ailleurs de procéder à certains ajustements pour opérer une distinction plus nette avec la procédure collective proprement dite et corriger certaines lacunes et incohérences du cadre légal en vigueur.
1. Les mécanismes de règlement amiable en vigueur
La loi du 1 er mars 1984 s'efforce de faciliter la conclusion de règlements amiables en offrant au chef d'entreprise la possibilité de demander au président du tribunal de désigner un conciliateur sous l'égide duquel des négociations seront menées avec les créanciers afin d'obtenir des délais de paiement et, éventuellement, des remises de dettes devant permettre le redressement de la situation.
Cette procédure est ouverte, en vertu de l'article 35, « à toute entreprise commerciale ou artisanale qui, sans être en cessation de paiements, éprouve une difficulté juridique, économique ou financière ou des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise ». Si le butoir constitué par un état de cessation des paiements avéré est expressément rappelé, les conditions de recours à la procédure de conciliation sont définies de façon souple laissant une marge d'appréciation au président du tribunal qui peut, s'il estime les difficultés rencontrées mineures ou passagères, se borner à désigner un mandataire ad hoc .
En dépit de cette intervention de l'autorité juridictionnelle, le règlement amiable n'est pas une procédure de nature contentieuse : il s'agit d'une procédure de nature contractuelle placée sous le sceau de la confidentialité , gage de son efficacité. Seul le dirigeant de l'entreprise en difficultés peut en être l'initiateur : ni les créanciers extérieurs, ni les salariés, ni le ministère public ne peuvent solliciter son engagement ; le tribunal ne peut davantage se saisir d'office.
Lorsque la demande du dirigeant est recevable, le président du tribunal fait le point de la situation de l'entreprise pour évaluer ses chances de redressement. Il dispose à cet effet d'un large pouvoir d'investigation et peut charger un expert d'établir un rapport.
Si les conditions sont satisfaites, le président désigne un conciliateur pour une durée maximale de trois mois , ce délai étant susceptible d'une prolongation d'un mois . Aux termes de l'article 36 de la loi de 1984, ce dernier est investi de la double mission de « favoriser le fonctionnement de l'entreprise et de rechercher la conclusion d'un accord avec les créanciers », mais il ne se substitue pas aux dirigeants dans la gestion de l'exploitation. Pendant la durée des pourparlers tendant à la définition de l'accord, il peut cependant demander la désignation d'un mandataire ad hoc ou d'un administrateur provisoire. Il peut en outre demander au président du tribunal la suspension provisoire des poursuites engagées contre le débiteur pour la durée de la mission, laquelle, lorsqu'elle est prononcée, ne bénéficie cependant pas aux cautions. Si le règlement amiable a un caractère collectif, il n'est opposable qu'aux créanciers qui ont accepté d'y participer. Cet effet relatif lié au caractère contractuel de l'accord disparaît cependant si le règlement amiable est homologué par le président du tribunal, l'homologation étant obligatoire dans le seul cas où tous les créanciers sont parties à l'accord, ce qui est rare. L'ordonnance d'homologation peut imposer des délais de paiement d'une durée maximale de deux ans aux créanciers qui n'ont pas participé au règlement amiable. L'homologation, comme le prononcé de la suspension provisoire des poursuites, met fin à la confidentialité de la procédure.
En cas d'inexécution des engagements souscrits aux termes de l'accord, le tribunal prononce la résolution de celui-ci et la déchéance des délais de paiement accordés. Cette résolution débouche alors bien souvent sur l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
Si la loi de 1984 modifiée en 1994, en imaginant ces mécanismes, a eu pour ambition de promouvoir une démarche amiable de résolution des conflits d'intérêts et de redressement de la situation de l'entreprise et d'éviter, dans la mesure du possible, l'issue judiciaire, cet objectif est loin d'avoir été atteint . Cet échec tient, certes, à une efficacité insuffisante des techniques de prévention, mais également à des incohérences qui compromettent la pertinence des mécanismes de règlement amiable.