B. LA NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
1. Des urgences
L'entrée dans la société de l'information
a d'ores et déjà modifié, comme on l'a vu, la structure et
l'économie de l'audiovisuel. L'évolution n'est qu'amorcée,
elle prend actuellement une ampleur encore inattendue il y a quelques mois,
comme en témoigne le succès commercial des bouquets satellitaires
français. Il est devenu indispensable d'adapter le cadre juridique des
activités audiovisuelles à ce contexte profondément
transformé. Ainsi, le développement de la diffusion satellitaire
se produit dans un vide juridique que l'on serait tenté de qualifier de
sidéral, ses conséquences sont multiples sur des aspects
essentiels de la législation de l'audiovisuel, le régime des
entreprises en particulier.
Ces problèmes sont parfaitement identifiés et la discussion, au
début de 1997, d'un projet de loi sur la communication audiovisuelle a
permis de faire l'inventaire des solutions juridiques disponibles.
Votre rapporteur considère particulièrement urgent de traiter
trois dossiers en attente de solutions.
a) La réglementation des nouveaux moyens de diffusion
·
La diffusion des services de radiodiffusion sonore
et de télévision par satellite
Elle est actuellement soumise à un régime juridique
différent selon que les fréquences utilisées sont
gérées par le CSA ou par une autre autorité, le plus
souvent le ministre chargé des télécommunications
assisté par l'Autorité de régulation des
télécommunications, en application des dispositions de la loi de
réglementation des télécommunications du 26 juillet
1996.
Les fréquences gérées par le CSA sont utilisées par
les satellites de radiodiffusion directe du type TDF 1 et TDF 2 qui,
initialement, devaient seuls diffuser des programmes de
télévision directement reçus par les usagers.
L'article 31 de la loi de 1986 et son décret d'application
prévoient la délivrance des autorisations d'utiliser ces
fréquences à l'issue d'une procédure d'appel à
candidature diligentée par le CSA, lourde et peu adéquate compte
tenu du préfinancement fréquent des projets par les candidats
à l'autorisation. En outre, ce régime juridique a
été frappé d'obsolescence par l'échec de la
filière des satellites de radiodiffusion directe.
La seconde catégorie de fréquences, celles non
gérées par le CSA, est soumise au régime juridique
institué par l'article 24 de la loi de 1986, qui s'applique aux
satellites de télécommunication diffusant des programmes de radio
et de télévision. Cette procédure prévoit la
délivrance d'un agrément et le conventionnement des services par
le CSA. Le décret d'application qui devait préciser le contenu
des conventions n'a cependant pas été pris, dans la crainte de
pénaliser, en leur appliquant les obligations de programmation
impliquées par la loi, les diffuseurs français par rapport
à la concurrence étrangère, et de les inciter à
délocaliser leurs activités. Or, l'essor remarquable que
connaît actuellement en France la diffusion par satellite de services de
télévision grâce à l'utilisation des techniques
numériques, est lié à l'utilisation de satellites de
télécommunications diffusant sur ces fréquences.
Cette évolution profonde du paysage audiovisuel a lieu en l'absence d'un
régime juridique permettant à l'Etat d'encadrer ce
phénomène en tenant compte de l'intérêt
général, et permettant aux opérateurs de disposer
d'informations claires sur leur marge de manoeuvre.
Il est donc indispensable d'élaborer dans de très brefs
délais
un cadre juridique
précisant à quelles
conditions et selon quelles procédures un opérateur
français ou étranger peut
utiliser des fréquences
satellitaires
françaises pour diffuser des services de radio ou de
télévision, quelles obligations de contenu doivent respecter les
programmes diffusés, les procédures permettant de fixer ces
obligations et d'en assurer le contrôle et la sanction, le champ
d'application du régime des contenus conformément aux
critères de compétence des Etats membres fixés par la
directive Télévision sans frontière en juin dernier,
l'opportunité d'introduire dans le régime des contenus des
services satellitaires une souplesse tenant compte de la commercialisation de
ces services par bouquets et des distorsions de concurrence qui
résulteront de la mondialisation de la diffusion dans ce secteur et de
la facilité des délocalisations d'opérateurs.
·
La réglementation des nouveaux services de communication
Ici encore, l'entrée dans la société de l'information
suscite des innovations auxquelles la législation actuelle ne fournit
pas un cadre juridique satisfaisant.
Les " nouveaux services ", qui seront pour l'essentiel des
services
" en ligne " accessibles sur appel de l'utilisateur,
dérivés soit des services de radio ou de télévision
traditionnels (comme la vidéo à la demande) soit de la
télématique (accès à des banques de données
associé à des prestations de téléachat...), entrent
dans le champ d'application de la loi du 30 septembre 1986, mais avec un
régime juridique très différent de celui des services
traditionnels.
Ils répondent en effet pour la plupart à la définition de
la communication audiovisuelle donnée au second alinéa de
l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 : "
on
entend
par communication audiovisuelle toute mise à disposition du public ou de
catégories de public, par un procédé de
télécommunication, de signes, de signaux, d'écrits,
d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le
caractère d'une correspondance privée ".
Une circulaire du 17 février 1988 a tenté de préciser
la notion de communication audiovisuelle en retenant trois
critères : le message délivré par le service est
destiné indifféremment au public en général ou
à des catégories de publics, le contenu du message n'est pas
fonction de considérations fondées sur la personne destinataire
du message, le message est à l'origine mis à la disposition de
tous les usagers du service gratuitement ou non.
Cette définition englobe la plupart des contenus diffusés sur
Internet, à l'exception manifeste de ceux des services de messagerie
électronique. En revanche, il semble que les " groupes de
discussion " d'Internet soient assimilables à des services de
communication audiovisuelle.
En conséquence du caractère extensif de la notion de
communication audiovisuelle en droit français, la plupart des
" nouveaux services " relèvent de l'article 1er de la
loi
du 30 septembre 1986 qui énonce le principe de la liberté de
la communication audiovisuelle, définit les limites de l'exercice de
cette liberté, énonce un certain nombre de principes dont il
confie au CSA la mise en oeuvre.
Au-delà de ce rattachement aux " grands principes " de la
loi
de 1986, le régime applicable à ces services est
extrêmement libéral.
En ce qui concerne les conditions d'accès aux supports de diffusion et
le contrôle des contenus, les " nouveaux services " sont
soumis
au régime juridique défini à l'article 43 de la loi
de 1986, qui institue une procédure de déclaration
préalable au procureur de la République quand les services
utilisent les réseaux de télécommunications, au producteur
de la République et au CSA dans les autres cas. Aucun mécanisme
de contrôle des contenus n'est institué. Les services
télématiques mis à la disposition du public sont cependant
soumis à un code de déontologie dans le cadre des conventions qui
les lient à France Télécom pour l'accès au
" système kiosque ". Ce système constitue un palliatif
de portée limitée à l'absence de procédures
légales de contrôle des contenus et ne saurait en outre être
considéré comme résolvant la question du contrôle
pour l'ensemble des " nouveaux services " de la société
de l'information. En effet, le développement fulgurant des usages
d'Internet, qui fait de plus en plus figure d'épine dorsale du
système mondial de communication, et le foisonnement concomitant des
contenus illégaux, parfois très attentatoires à l'ordre
public, rend absolument nécessaire l'adaptation de dispositions
législatives formulées il y a quelques années en vue du
télétexte et des services du minitel.
M. Hervé Bourges, président du CSA, auditionné par votre
commission le 14 octobre 1997, a fortement insisté sur la
nécessité de remédier à cette situation, et a
préconisé l'extension et l'adaptation aux services
diffusés par les nouveaux moyens de diffusion, les
réglementations, les procédures, les principes et les sanctions
applicables aux services traditionnels. Il a cité notamment, parmi ces
principes, le droit de réponse, la protection des mineurs, le
renforcement de nos industries culturelles. Il a aussi estimé que le
CSA, seul compétent sur les contenus, devaient disposer du pouvoir
d'autoriser, de conventionner, de contrôler et de sanctionner les
services radiophoniques et audiovisuels qui seront proposés sur les
réseaux téléphoniques, ce qui vise en particulier les
services d'Internet.
Votre rapporteur rejoint M. Hervé Bourges sur la constatation de
l'urgence d'une initiative législative. Il estime que le régime
juridique des " nouveaux services " devra être
élaboré en fonction de plusieurs critères :
- L'opportunité d'instaurer un contrôle administratif
Même si l'on ne considère pas comme un impératif
catégorique la tradition " libertaire " des acteurs de
l'Internet, cette opportunité mérite d'être
examinée, compte tenu de la spécificité des
" nouveaux services " au regard de l'ensemble des services
de
communication audiovisuelle.
En effet, la diffusion numérique des " nouveaux services "
va
largement atténuer, sinon faire à terme disparaître, la
rareté des capacités de transport des messages tandis que leur
multiplication, leur mode de commercialisation faisant appel à
l'initiative du consommateur, une mise à disposition du public qui se
fera de plus en plus de " point à point " et non plus de
" point à multipoints ", feront progressivement perdre toute
consistance à l'argument de l'impact social. Les deux
caractéristiques qui ont justifié le dirigisme relatif du droit
de la communication audiovisuelle par rapport à celui de la presse, ne
se rencontrent pas dans les " nouveaux services ".
- La conformité au droit européen des solutions adoptées
Il convient de tenir compte, spécialement si une réglementation
des contenus devait répondre à un objectif de protection des
industries culturelles nationales, des difficultés que peut provoquer la
non application de la directive Télévision sans frontière
aux " nouveaux services ". Si ceux-ci sont régis par la
réglementation des services de télécommunications,
dominée par le principe de liberté de circulation et soumis
à la plus large concurrence, la marge de manoeuvre réglementaire
des pouvoirs publics français sera restreinte à la protection,
vraisemblablement étroitement entendue, de l'ordre public.
- La possibilité technique et l'opportunité économique
d'un contrôle administratif
Le fonctionnement d'Internet montre la difficulté pratique
d'opérer un contrôle administratif des contenus des nouveaux
réseaux de distribution de l'information. L'Etat peut ainsi couper
certaines liaisons, mais non empêcher qu'elles soient
reconstituées par d'autres voies, interdire des sites, mais pas
empêcher qu'ils soient repris par des sites miroirs
disséminés dans le monde entier, rechercher et poursuivre les
éditeurs de contenus illicites, mais ceux-ci ont la possibilité
d'utiliser des logiciels permettant de naviguer sur Internet sans laisser de
traces : les réseaux sont hors du contrôle de l'Etat et les
réglementations ne concernent en définitive que ceux qui veulent
bien s'y soumettre.
Il convient de tenir compte de cet état de fait.
- Les modalités juridiques de la mise en oeuvre d'un contrôle
A priori, il est concevable d'appuyer un contrôle des contenus des
nouveaux services par le CSA sur le régime juridique de la
déclaration préalable institué par l'article 43 de la
loi du 30 septembre 1986, à la condition que les services entrant
dans le champ d'application de cet article se plient à cette
formalité, ce qui semble n'être pas systématiquement le
cas. On peut envisager par exemple de soumettre à une obligation de
conventionnement les services déclarés et de les faire
adhérer à cette occasion à un certain nombre d'obligations
relatives à la déontologie des contenus.
b) Les réglementations de contenu
L'évolution du paysage audiovisuel va imposer des
initiatives sur deux plans.
·
L'harmonisation des règles de contenu
applicables
à la diffusion satellitaire et à la distribution par câble,
va s'imposer puis s'étendre aux règles applicables à la
diffusion terrestre dans la mesure d'une part où le câble et le
satellite vont transporter indifféremment les mêmes services, ce
qui implique la suppression des éléments de distorsion de
concurrence existant dans la réglementation (régime des quotas,
procédures de modification des plans de services du câble...),
dans la mesure d'autre part où les progrès de la réception
satellitaire vont placer les chaînes hertziennes terrestres en situation
de véritable concurrence avec les chaînes thématiques
empruntant d'autres modes de diffusion, ce qui impliquera aussi
d'égaliser les conditions de concurrence. Ajoutons que la
numérisation de la diffusion hertzienne terrestre effacera tôt ou
tard la distinction actuelle entre les chaînes hertziennes terrestres et
les autres : tous les programmes seront à terme diffusés sur
l'ensemble des supports, ce qui retirera une part de sa pertinence à la
distinction actuelle des régimes juridiques selon le support pour lequel
les services sont initialement conventionnés.
· Une autre conséquence cruciale de l'évolution actuelle du
paysage audiovisuel sera très prochainement
la remise en cause des
quotas de diffusion
d'oeuvres françaises et européennes et
plus généralement des diverses obligations de contenu dont la
directive Télévision sans frontière précitée
ne garantit pas véritablement le maintien, sous l'influence de deux
facteurs.
D'une part, la diffusion satellitaire, internationale par nature, jouant un
rôle de plus en plus important dans l'économie de l'audiovisuel,
va rendre les frontières particulièrement perméables dans
ce secteur. Il faudra bien aligner les règles françaises de
contenu sur une moyenne internationale afin d'éviter d'infliger des
distorsions de concurrence trop sévères aux entreprises
françaises.
D'autre part, la négociation de révision de la directive
Télévision sans frontière n'a pas permis
d'améliorer un texte très laxiste. La condition d'application
" chaque fois que cela est réalisable ", une assiette de
calcul incluant les émissions de plateau, la possibilité de
remplir les quotas aux heures de faible écoute, permettront aux
chaînes nord-américaines désireuses d'exploiter le
marché européen d'obtenir leur naturalisation dans tel ou tel
Etat membre sans subir de graves contraintes d'adaptation. En outre, le recours
au critère de lieu d'établissement du siège social (avec
d'autres critères subsidiaires) pour déterminer la
compétence des Etats membres sur les chaînes de
télévision, va obliger un Etat comme la France à renoncer
à conventionner en leur imposant ses règles de contenu des
organismes établis dans l'Union et souhaitant être
distribués par le câble et éventuellement diffusés
par la voie hertzienne terrestre, sans même parler de la diffusion
satellitaire peu facile à appréhender comme on l'a vu ci-dessus.
Il convient de tenir compte de ces remises en cause. Il semble que les
incitations financières joueront à l'avenir un rôle plus
important encore qu'à l'heure actuelle.
c) le pluralisme de l'offre des programmes
On a vu que l'entrée dans l'ère numérique
s'accompagnait d'une tendance à l'intégration verticale des
entreprises audiovisuelles désireuses de contrôler les
différentes étapes de la filière de l'image, depuis la
disponibilité de catalogues de droits permettant d'approvisionner en
programmes attractifs les services mis en nombre croissant à disposition
du public, jusqu'à la gestion de populations d'abonnés assurant
une part de plus en plus significative des ressources financières du
secteur. Cette logique de développement, conjuguée avec la donne
nouvelle que représente le passage d'une situation de rareté des
moyens de diffusion à une situation d'abondance, amène à
poser sur des fondements nouveaux le pluralisme de l'offre audiovisuelle. Il
convient de tenir compte de plusieurs aspects :
·
la réglementation anti-concentration devra être
adaptée
afin de réaliser un bon compromis entre des objectifs
divergents : la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression,
objectif de valeur constitutionnelle dont la démultiplication de l'offre
de programme devrait faciliter la réalisation si la tendance à la
cartellisation des entreprises n'y fait pas obstacle ; le freinage de la
cartellisation, non seulement en vue d'assurer le pluralisme, mais aussi pour
assurer une saine concurrence entre les opérateurs ; la
constitution de groupes puissants capables de développer et d'exporter
une offre française de programmes numériques. Le rôle
grandissant des industries de l'information et particulièrement de celle
des contenus dans la croissance économique, la suprématie de la
production américaine et le recul inéluctable de nos protections
réglementaires imposent de ne pas perdre de vue cet objectif.
D'ores et déjà, l'explosion de la télévision
numérique par satellite a rendu caduc le dispositif anti-concentration
de la loi du 30 septembre 1986, qui comporte deux séries de
mesures : des restrictions à la détention par une personne
de parts de capital des services de télévision autorisés
et la limitation du cumul par une même personne d'autorisations relatives
à des services de télévision.
Ce dispositif a été conçu en fonction de la rareté
des capacités de diffusion. Il fait désormais obstacle au
développement de bouquets français de programmes satellitaires.
Il convient de le réorienter dans deux directions largement
explorées, en particulier par le Sénat, lors de l'examen du
projet de loi sur la communication audiovisuelle au début de 1997 :
- la limitation de la part de marché détenue par une même
personne sur chaque segment de marché de la
télévision ;
- l'obligation pour tout opérateur de bouquet de chaînes de
réserver à des services indépendants une part de l'offre
de programmes qu'il commercialise.
·
La course aux catalogues de programmes
impose de
réfléchir aux moyens d'assurer la fluidité de ce
marché en empêchant le gel des droits d'exploitation par un nombre
limité de diffuseurs et en rééquilibrant les relations
entre diffuseurs et producteurs dans cet esprit. Les entrants sur le
marché de la diffusion numérique doivent avoir accès aux
programmes. Par ailleurs, il est important, comme le prévoit la nouvelle
directive " télévision sans frontière ", que les
chaînes à abonnement ne s'assurent pas l'exclusivité de
certains grands événements intéressant l'ensemble de la
société, qu'ils soient sportifs ou autres.
La tendance à l'intégration verticale des diffuseurs
signalée ci-dessus et la concurrence acharnée que se livrent les
opérateurs de bouquets et de chaînes thématiques afin de
s'assurer le contrôle des catalogues de droits les plus
intéressants, l'opportunité de prévenir la croissance
déraisonnable du coût des programmes (l'expérience des
retransmissions sportives est éloquente à cet égard),
imposent d'approfondir un dossier que la loi du 30 septembre 1986 ne
permet actuellement d'aborder que de façon biaisée.
·
L'exploitation des systèmes d'accès sous
condition
(les décodeurs permettant de recevoir les programmes
cryptés) doit aussi être réglementée en fonction de
la nécessité de prévenir la constitution ou la
perpétuation de positions dominantes sur le marché de la
télévision payante par le biais des systèmes
d'accès sous condition. L'objectif est de permettre aux
opérateurs entrant dans ce marché d'utiliser contre une juste
rémunération les logiciels qui permettent de gérer la
fonction de contrôle d'accès aux programmes cryptés. Les
détenteurs des droits d'exploitation de ces logiciels sont parfois
éditeurs de programmes audiovisuels, diffuseurs et opérateurs de
bouquets de chaînes satellitaires. Cette situation liée à
la tendance à l'intégration verticale relevée ci-dessus
porte en germe des pratiques anti-concurrentielles qu'il appartient au
législateur de prévenir.
Il lui appartient aussi d'encourager les convergences nécessaires afin
de favoriser les synergies entre les matériels de décodage
à la disposition des consommateurs et d'orienter le marché vers
la généralisation d'un boîtier unique de décodage
permettant une parfaite égalité de concurrence entre les
opérateurs.