Projet de loi portant mesures d'urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier
Détermination par décret des règles d'assurance chômage

Cet article prévoit d'autoriser le Gouvernement à fixer par décret en Conseil d'État les règles d'assurance chômage jusqu'au 31 décembre 2023 et à prolonger l'application du « bonus-malus » jusqu'au 31 août 2024.

La commission a adopté cet article en avançant au 31 août 2023 la date limite d'application des règles qui seront fixées par décret. Elle a abrogé les dispositions du code du travail qui prévoient que le Gouvernement élabore une lettre de cadrage préalablement à la négociation des partenaires sociaux. Elle a prévu qu'à compter de la publication de la loi, le Gouvernement devra engager une concertation avec les partenaires sociaux sur l'évolution de la gouvernance du régime d'assurance chômage qui sera suivie de la négociation d'un accord sur les règles d'indemnisation, sur la base d'un document d'orientation élaboré par le Gouvernement.

I - Le dispositif proposé

A. Le cadre de détermination des règles d'assurance chômage issu de la réforme de 2018

? Une nouvelle gouvernance instituée en 2018

La loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel ^{1 ( * )} a rénové la gouvernance de l'assurance chômage . Si le principe d'une gestion paritaire du régime d'assurance chômage a été conservé ^{2 ( * )} , selon lequel les partenaires sociaux déterminent par la négociation d'un accord les règles d'application des dispositions législatives du régime d'assurance chômage, cette loi a renforcé le rôle de l'Etat dans la détermination de ces règles en lui confiant la mission d'élaborer un document destiné à encadrer la négociation, en particulier en matière financière.

L'article L. 5422-20-1 du code du travail, créé par la loi du 5 septembre 2018, prévoit ainsi que préalablement à la négociation des partenaires sociaux en vue d'un accord relatif à l'assurance chômage , le Premier ministre leur transmet un document de cadrage , après concertation avec les organisations syndicales et patronales représentatives au niveau national et interprofessionnel.

Le document de cadrage précise les objectifs de la négociation en ce qui concerne la trajectoire financière , le délai dans lequel cette négociation doit aboutir et, le cas échéant, les objectifs d'évolution des règles du régime d'assurance chômage. Pôle emploi et l'Unedic doivent fournir à l'Etat toutes les informations nécessaires à l'élaboration du document de cadrage ainsi qu'au suivi des négociations ^{3 ( * )} .

L'accord conclu par les partenaires sociaux doit ensuite être agréé par le Premier ministre. En l'absence d'accord ou d'agrément de celui-ci, les règles d'assurance chômage sont fixées par décret en Conseil d'État (décret dit « de carence »).

Article L. 5422-20-1 du code du travail

Créé par l'article 5 de la loi n°2018-771 du 5 septembre 2018

Préalablement à la négociation de l'accord mentionné à l'article L. 5422-20 dont l'agrément arrive à son terme ou à celle de l'accord mentionné à l'article L. 5422-25 et après concertation avec les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d'employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel, le Premier ministre transmet à ces organisations un document de cadrage. Ce document est transmis concomitamment au Parlement.

Ce document précise les objectifs de la négociation en ce qui concerne la trajectoire financière, le délai dans lequel cette négociation doit aboutir et, le cas échéant, les objectifs d'évolution des règles du régime d'assurance chômage.

Il détaille les hypothèses macroéconomiques sur lesquelles se fonde la trajectoire financière, ainsi que le montant prévisionnel, pour les trois exercices à venir, du produit des impositions de toute nature mentionnées au 5° de l'article L. 5422-9, sans préjudice des dispositions des prochaines lois de finances et lois de financement de la sécurité sociale.

Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions d'application du présent article.

La loi du 5 septembre 2018 a également institué un mécanisme de suivi financier du régime qui prévoit que le Gouvernement transmet chaque année au Parlement et aux partenaires sociaux gestionnaires de l'Unedic un rapport sur la situation financière de l'assurance chômage.

Si ce rapport fait état d' un écart significatif entre la trajectoire financière du régime d'assurance chômage et la trajectoire financière prévue par l'accord conclu par les partenaires sociaux , ou si la trajectoire financière décidée par le législateur dans le cadre de la loi de programmation des finances publiques évolue significativement, le Premier ministre peut demander aux partenaires sociaux de prendre les mesures nécessaires pour corriger cet écart en modifiant l'accord. A cette fin, le Premier ministre leur transmet un document de cadrage.

A titre transitoire, l'article 57 de la loi du 5 septembre 2018 avait prévu qu'à compter de la publication de la loi et après concertation avec les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d'employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel, le Gouvernement transmette à ces organisations un document de cadrage afin qu'elles négocient un accord sur l'assurance chômage dans un délai de quatre mois. Cet accord devait ensuite être agréé par le Premier ministre dans les conditions prévues par le code du travail modifié par cette loi.

Le document de cadrage devait répondre aux conditions fixées par le code du travail tel que modifié par la loi du 5 septembre 2018 et prévoir « des objectifs d'évolution des règles de l'assurance chômage permettant de lutter contre la précarité et d'inciter les demandeurs d'emploi au retour à l'emploi ». Il devait en outre proposer de « revoir l'articulation entre assurance et solidarité, le cas échéant par la création d'une allocation chômage de longue durée attribuée sous condition de ressources . »

Sur le fondement de cet article 57, le Premier ministre a transmis un document de cadrage aux partenaires sociaux le 25 septembre 2018. En raison de l'échec des négociations qui se sont tenues, le décret du 26 juillet 2019 ^{4 ( * )} a fixé les règles relatives au régime d'assurance chômage.

? De nouvelles règles d'indemnisation prises en 2019

Le décret du 26 juillet 2019 avait prévu que les nouvelles règles devaient entrer en vigueur de manière échelonnée entre le 1 ^er novembre 2019 et le 1 ^er janvier 2021 et s'appliquer jusqu'au 1 ^er novembre 2022, le document de cadrage devant fixer, en application de la loi, une trajectoire financière pour trois ans.

Un premier ensemble de règles relatives aux conditions d'accès à l'indemnisation, au rechargement des droits, à la dégressivité des allocations pour les hauts revenus et à l'ouverture des droits aux salariés démissionnaires et aux travailleurs indépendants est entré en vigueur le 1 ^er novembre 2019.

Un second ensemble de règles relatives au mode de calcul de l'allocation chômage devait entrer en vigueur au 1 ^er avril 2020, mais son application a été reportée en raison de l'épidémie de covid-19. L'application de ces règles a d'abord été reportée au 1 ^er septembre 2020 ^{5 ( * )} , puis le Gouvernement a décidé de suspendre l'ensemble de la réforme de l'assurance chômage jusqu'au 1 ^er janvier 2021 ^{6 ( * )} puis jusqu'au 1 ^er avril 2021 ^{7 ( * )} .

En outre, deux décisions du Conseil d'Etat ^{8 ( * )} ont eu pour effet de reporter l'application du dispositif de « bonus-malus » au 1 ^er juillet 2021 et l'entrée en vigueur du nouveau mode de calcul de l'allocation jusqu'au 30 septembre 2021 ^{9 ( * )} .

L'ensemble de la réforme de l'assurance chômage est donc applicable depuis le 1 ^er octobre 2021. Les principales règles d'indemnisation sont les suivantes :

- nouveau mode de calcul de l'allocation chômage dorénavant fondé sur la moyenne des salaires et rémunérations reçus durant la période de référence ayant servi au calcul de la durée du droit et non plus sur la somme des salaires et rémunérations des 12 derniers mois ;

- la durée d'affiliation nécessaire pour ouvrir ou recharger un droit est fixée à 6 mois, contre 4 mois auparavant ;

- introduction d'une dégressivité de l'allocation applicable aux salariés de moins de 57 ans à la date de fin de contrat ayant un revenu antérieur supérieur à 4 518 euros bruts par mois, intervenant au terme du 6 ^e mois.

En outre, le mécanisme de « bonus-malus » sur les contributions d'assurance chômage , introduit par la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel ^{10 ( * )} , s'applique aux entreprises relevant de sept secteurs d'activité dont le taux de séparation moyen est supérieur à 150 %, avec une prise d'effet de la modulation des contributions sur les rémunérations dues au titre des périodes d'emploi débutant le 1 ^er septembre 2022, sur la base des fins de contrat observées entre le 1 ^er juillet 2021 et le 30 juin 2022 ^{11 ( * )} .

Alors que les règles d'indemnisation du chômage fixées par le décret de carence du 26 juillet 2019 cesseront d'être applicables après le 1 ^er novembre 2022 , aucun processus de négociation, assorti d'une lettre de cadrage, n'a été engagé pour définir de nouvelles règles selon la procédure prévue à l'article L. 5422-20-1 du code du travail.

Par conséquent, afin de donner une base légale et réglementaire à l'indemnisation des demandeurs d'emploi à compter du 1 ^er novembre 2022, le présent article prévoit d'autoriser le Gouvernement à prendre par décret en Conseil d'État les mesures d'application du régime d'assurance chômage à compter de cette date et jusqu'au 31 décembre 2023 au plus tard.

B. Autoriser temporairement le Gouvernement à fixer par décret les règles d'assurance chômage

? Le premier alinéa du présent article prévoit que, par dérogation à la procédure fixée par le code du travail, un décret en Conseil d'État , pris après concertation avec les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d'employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel, déterminera à compter du 1 ^er novembre 2022 les mesures d'application des dispositions législatives relatives à l'assurance chômage jusqu'à une date fixée par décret, et au plus tard jusqu'au 31 décembre 2023 .

? Le second alinéa du présent article précise que les mesures d'application des dispositions relatives au « bonus-malus ^{12 ( * )} » pourront recevoir application jusqu'au 31 août 2024. A cette fin le décret en Conseil d'État mentionné au premier alinéa précisera, notamment, les périodes de mise en oeuvre de la modulation du taux de contribution des employeurs concernés, ainsi que les périodes au cours desquelles est constaté le nombre de fins de contrat de travail et de contrats de mise à disposition pris en compte pour le calcul du taux modulé.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

? En commission, les députés ont adopté le présent article sans modification.

? En séance publique, les députés ont adopté un amendement de M. Olivier Serva qui prévoit que les règles d'indemnisation qui seront fixées par décret pourront faire l'objet de dispositions d'adaptation en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

L'Assemblée nationale a adopté cet article ainsi modifié.

III - La position de la commission

Les rapporteurs considèrent que les dispositions prévues au présent article sont justifiées par la nécessité de fixer, à très court terme, les règles d'indemnisation du chômage pour sécuriser le versement des allocations des demandeurs d'emploi à compter du 1 ^er novembre 2022.

Attachés à la gestion paritaire de l'assurance chômage, les rapporteurs considèrent que les mesures dérogatoires prévues au présent article ne doivent être applicables que pour une durée proportionnée à la nécessité de l'urgence. Il n'apparait pas souhaitable que le Gouvernement s'écarte pour une durée excessive de la gouvernance prévue aujourd'hui par le code du travail, sans que le législateur ne se prononce sur d'éventuelles évolutions du rôle des partenaires sociaux et de l'Etat dans la gestion du régime , après avoir engagé une concertation avec les organisations représentant les salariés et les employeurs.

En conséquence, les rapporteurs ont proposé d'avancer au 31 août 2023 la date limite d'application des mesures qui pourront être prises par décret en Conseil d'Etat , y compris pour l'application du « bonus-malus ».

La période d'application de ce décret devra être utilisée pour engager des concertations destinées à faire évoluer la gouvernance de l'assurance chômage. En effet, les rapporteurs relèvent que les partenaires sociaux considèrent que le cadre posé par la loi du 5 septembre 2018 ne permet pas d'assurer une gouvernance satisfaisante du régime .

Il convient de tirer les leçons de l'échec de la réforme de la gouvernance d'assurance chômage de 2018 et d'engager une révision des modalités de détermination des règles d'indemnisation des chômeurs.

A cette fin, les rapporteurs ont proposé, d'une part, d'abroger les dispositions du code du travail , en particulier son article L. 5422-20-1, prévoyant la procédure de négociation d'un accord sur la base d'une lettre de cadrage du Premier ministre.

Ils ont souhaité fixer un cadre transitoire destiné, d'une part, à engager une concertation sur la gouvernance , qui devra déboucher sur une modification de la loi, et, d'autre part, à la conclusion d'un accord sur l'assurance chômage négocié par les partenaires sociaux selon une procédure inspirée de l'article L. 1 du code du travail, faisant intervenir le Gouvernement par le biais d'un document d'orientation .

Au total, les modifications adoptées par la commission à l'initiative des rapporteurs ( amendement COM-62 ) prévoient donc :

- d'avancer au 31 août 2023 la date limite d'application des règles d'assurance chômage, dont celles relatives au bonus-malus, qui pourront être fixées par décret en Conseil d'Etat ;

- d'abroger les dispositions du code du travail qui fixent le processus d'élaboration des règles d'application du régime de l'assurance chômage sur la base d'une lettre de cadrage élaborée par le Gouvernement ;

- qu'à compter de la publication de la présente loi, le Gouvernement engagera une concertation avec les organisations syndicales de salariés et d'employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel sur la gouvernance, l'équilibre financier et les règles d'indemnisation de l'assurance chômage ;

- qu'à l'issue de cette concertation, le Gouvernement communiquera à ces organisations un document d'orientation en vue de la négociation des accords prévus à l'article L. 5422-20 du code du travail. Ce document sera transmis concomitamment au Parlement ;

- que ce document d'orientation présentera des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options possibles pour faire évoluer les règles d'indemnisation de l'assurance chômage.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 1er bis AA (nouveau)
Renforcement du cadre de l'indemnisation du chômage

Cet article additionnel, inséré par la commission, tend à priver les salariés d'indemnisation du chômage en cas de refus répétés d'offres d'emploi en contrat à durée indéterminée au terme de contrats à durée déterminée. Il inscrit par ailleurs dans le code du travail la possibilité de moduler l'indemnisation du chômage en fonction d'indicateurs conjoncturels.

L'article 1 ^er bis AA , inséré par la commission des affaires sociales à l'initiative des rapporteurs (amendement COM-69), tend à modifier le cadre législatif de l'indemnisation du chômage.

I - Restreindre les droits au chômage en cas de refus de CDI répétés

Aux termes de l'article L. 5422-1 du code du travail, ont droit à l'allocation d'assurance chômage les travailleurs aptes au travail, recherchant un emploi, qui satisfont à des conditions d'âge et d'activité antérieure et dont la privation d'emploi est involontaire ou assimilée à une privation involontaire.

Au sens du règlement d'assurance chômage, les salariés dont la perte d'emploi résulte d'une fin de contrat de travail à durée déterminée (CDD) sont réputés remplir la condition de privation involontaire d'emploi ^{13 ( * )} .

Ainsi, lorsque, au terme d'un CDD, le salarié refuse la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée (CDI) pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d'une rémunération au moins équivalente, l'indemnité de fin de contrat, dite « prime de précarité », ne lui est pas due par l'employeur ^{14 ( * )} . En revanche, s'il s'inscrit sur la liste des demandeurs d'emploi, il a droit à l'allocation de retour à l'emploi (ARE) .

Dans un contexte de fortes tensions sur le marché du travail, qui ont atteint en 2021 leur plus haut niveau depuis 2011 ^{15 ( * )} , il paraît a priori difficilement acceptable qu'un salarié ayant refusé une offre de CDI à l'issue d'un CDD sur le même poste et avec la même rémunération puisse percevoir des allocations chômage. Afin de limiter le caractère désincitatif de l'assurance chômage tout en prenant en compte la diversité et la complexité des situations individuelles, l'article 1 ^er bis AA propose de priver les salariés d'indemnisation du chômage en cas de refus de CDI répétés .

A cet effet, le 1° prévoit que si, à l'issue d'un CDD, l'employeur souhaite proposer au salarié un CDI pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d'une rémunération au moins équivalente, de la même classification et sans changement du lieu de travail, il notifie cette proposition par écrit au salarié et transmet cette notification à Pôle emploi . Cette transmission pourrait être réalisée de manière dématérialisée via l'attestation de fin de contrat de manière à ne pas créer de charge administrative trop lourde pour les entreprises.

Le 2° tend à modifier l'article L. 5422-1 du code du travail pour préciser que, si Pôle emploi constate qu'un demandeur d'emploi a reçu, au cours des douze derniers mois, trois propositions de CDI à l'issue d'un CDD dans les conditions prévues au 1°, le bénéfice de l'allocation d'assurance chômage ne peut pas être ouvert à cette personne au titre de la privation involontaire d'emploi, sauf s'il s'avère qu'elle a été employée en CDI au cours de la même période.

La rédaction proposée permet de bien cibler le refus caractérisé d'un salarié de s'engager dans un emploi stable.

II - Autoriser le principe de contracyclicité de l'indemnisation

Comme le ministre du travail Olivier Dussopt l'a affirmé devant la commission des affaires sociales, le Gouvernement propose de moduler les règles d'indemnisation en fonction de la conjoncture et de l'état du marché du travail , sans que ce principe soit inscrit en clair dans le projet de loi : il serait introduit par décret, sur la base de l'autorisation prévue à l'article 1 ^er du projet de loi, après concertation avec les partenaires sociaux.

Or, l'instauration d'un tel mécanisme dans le règlement d'assurance chômage aboutirait à faire varier certains paramètres du régime selon un critère qui n'est pas prévu par le cadre légal actuel. Les rapporteurs considèrent donc qu'une évolution législative est nécessaire pour mettre en oeuvre ce principe.

Comme le recommande une note du Conseil d'analyse économique (CAE) de janvier 2021 ^{16 ( * )} , un ajustement automatique de l'indemnisation du chômage (conditions d'éligibilité, durée d'indemnisation) en fonction d'indicateurs de l'activité économique serait de nature à renforcer le caractère contracyclique de l'assurance chômage et permettrait de mettre l'accent, en période de croissance de l'emploi et de tension sur le marché du travail, sur l'incitation au retour à l'emploi durable plutôt que sur la protection du niveau de vie des chômeurs. Le système français d'assurance chômage a en effet un caractère paradoxalement procyclique : le ministre a ainsi indiqué devant la commission qu'une moindre proportion de demandeurs d'emploi étaient indemnisables (55 %) quand le taux de chômage était supérieur à 10 % que lorsqu'il était inférieur à 10 % (61 % d'indemnisables) au cours des quinze dernières années ^{17 ( * )} .

Même s'il ne faut pas surestimer la capacité d'un tel mécanisme à régler les dysfonctionnements du marché du travail, comme l'ont précisé aux rapporteurs les économistes Stéphane Carcillo et Camille Landais, la mise en place d'une règle automatique et pérenne pourrait avoir un impact sur le comportement des chômeurs lorsque la situation de l'emploi leur est favorable.

Dans cette perspective, le 3° de l'article 1 ^er bis AA prévoit, dans un nouvel article L. 5422-2-2 du code du travail que, d'une part, les conditions d'activité antérieure pour l'ouverture ou le rechargement des droits et, d'autre part, la durée des droits à l'allocation d'assurance chômage peuvent être modulées en tenant compte d'indicateurs conjoncturels sur l'emploi et le fonctionnement du marché du travail .

Il reviendrait à la convention d'assurance chômage, conclue entre les partenaires sociaux, de fixer les paramètres de cette modulation.

La commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 1er bis AB (nouveau)
Examen de la demande d'indemnisation du chômage
des agents territoriaux

Cet article additionnel, inséré par la commission, tend à introduire une procédure spécifique d'examen de la demande d'ouverture de droits à l'assurance chômage d'anciens fonctionnaires territoriaux démissionnaires indemnisables par la collectivité territoriale employeur.

Aux termes de l'article L 5424-1 du code du travail, les agents fonctionnaires et contractuels de la fonction publique ont droit à l'allocation d'assurance chômage. Celle-ci leur est accordée dans des conditions similaires à celles des salariés : hormis certaines dispositions particulières, les mesures d'application du régime d'assurance chômage leur sont applicables ^{18 ( * )} .

Selon le principe de l'auto-assurance, les employeurs territoriaux assurent eux-mêmes leurs agents contre le risque lié au chômage ^{19 ( * )} . À ce titre, ils assurent la gestion et le financement de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE). Les employeurs territoriaux peuvent cependant confier à Pôle emploi, par convention, la gestion de l'indemnisation du chômage de leurs agents.

Pour leurs agents contractuels, les collectivités territoriales peuvent toutefois adhérer au régime d'assurance chômage. La décision de l'assemblée délibérante d'adhérer au régime d'assurance chômage est facultative et révocable ; elle vaut pour l'ensemble des agents contractuels de droit public et privé, quel que soit leur nombre. Les collectivités sont alors redevables de la contribution employeur d'assurance chômage, identique à celle en vigueur pour les employeurs ayant l'obligation de s'assurer. En contrepartie, les agents contractuels involontairement privés d'emplois sont intégralement pris en charge et indemnisés par Pôle emploi.

En 2019, selon la Fédération nationale des centres de gestion (FNCDG), 44 % des collectivités avaient passé une convention avec Pôle emploi pour l'indemnisation chômage de leurs agents contractuels. Les employeurs publics ayant conventionné sont principalement les régions, les communautés de communes et les communes de 20 000 habitants et plus.

En revanche, pour les fonctionnaires, les collectivités sont obligatoirement en auto-assurance : elles assurent elle-même le financement de l'allocation journalière et indemnisent sur leur budget leurs anciens agents titulaires involontairement privés d'emploi.

Ainsi, certaines collectivités territoriales se voient contraintes de verser, sans l'avoir anticipé, l'allocation d'assurance chômage à d'anciens fonctionnaires ayant démissionné . Par exemple, après avoir démissionné d'un emploi public, un agent peut reprendre une activité professionnelle en contrat à durée déterminée (CDD) dans le secteur privé. Si son CDD n'est pas renouvelé, sa situation est considérée comme une privation involontaire d'emploi au sens du règlement d'assurance chômage à condition qu'il ait travaillé au moins 65 jours, ou 455 heures à l'issue de sa démission. Selon les règles de coordination applicables, c'est alors la collectivité territoriale qui se retrouve en charge du versement de l'ARE si elle a employé l'ancien agent sur la durée la plus longue pendant la période de référence.

Le règlement d'assurance chômage prévoit par ailleurs des cas particuliers : ainsi, l'agent démissionnaire qui n'a pas retrouvé d'activité salariée au moins 121 jours après la fin de la relation de travail au titre de laquelle Pôle emploi a prononcé un refus d'admission peut solliciter le réexamen de sa situation ^{20 ( * )} . L'intéressé doit apporter des éléments attestant ses recherches actives d'emploi, ses éventuelles reprises d'emploi de courte durée et ses démarches pour entreprendre des actions de formation. Les motifs de la démission ne sont pas pris en compte. En cas de décision positive, il est procédé à l'ouverture de droits à compter du 122 ^e jour de chômage.

Dans le cas des demandeurs d'emploi relevant du régime d'assurance chômage, l'instance paritaire régionale de Pôle emploi instituée par l'article L. 5312-10 du code du travail se prononce au regard des éléments apportés par le demandeur d'emploi.

En revanche, pour les demandeurs d'emploi relevant de l'auto-assurance avec convention de gestion, l'examen est mené par le directeur d'agence de Pôle emploi ^{21 ( * )} . Sa décision peut entraîner la prise en charge de l'ARE par la collectivité ayant employé l'agent démissionnaire. Il existe donc sur ce point une asymétrie entre employeurs publics et employeurs relevant du régime d'assurance chômage .

Le présent article, inséré par la commission à l'initiative de Philippe Bas (amendement COM-73), introduit ainsi une procédure visant à garantir un examen équitable de la situation des anciens agents territoriaux relevant de ces cas particuliers. En effet, les conséquences de cet examen peuvent être lourdes pour le budget de la collectivité concernée, en particulier lorsqu'il s'agit d'une petite commune.

Dans une telle situation, la collectivité territoriale ou l'ancien agent pourrait, dans un délai de trois mois, saisir le président du centre de gestion de la fonction publique territoriale. Ce dernier statuerait dans un délai de trois mois après avis rendu par la commission administrative paritaire (CAP) compétente .

La commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 1er bis A
Présomption de démission du salarié en abandon de poste

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale, propose de présumer démissionnaire le salarié qui a abandonné volontairement son poste et qui ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de le faire, en prévoyant une voie de recours dérogatoire devant le conseil de prud'hommes.

La commission a adopté cet article en précisant que la mise en demeure demandera au salarié de reprendre son poste ou de justifier son absence dans un délai fixé par l'employeur qui ne pourra être inférieur à un minimum fixé par décret en Conseil d'Etat. Le salarié sera présumé avoir démissionné à l'expiration de ce délai s'il ne régularise pas sa situation.

I - Le dispositif introduit par l'Assemblée nationale

? L'abandon de poste, une faute du salarié encadrée par la jurisprudence

L'abandon de poste, qui n'est pas défini par le code du travail, correspond à une absence non autorisée du salarié à son poste de travail , qui peut être prolongée ou réitérée sans justification.

Il n'est pas considéré par la jurisprudence comme une démission du salarié. En effet, selon une jurisprudence constante, la Cour de cassation considère qu'au regard des dispositions du code du travail, en particulier de son article L. 1237-1, la démission ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté du salarié de rompre le contrat de travail ^{22 ( * )} . Dans un arrêt du 24 mars 1998 ^{23 ( * )} , la Cour a ainsi considéré que « l'absence de la salariée de son lieu de travail ne peut suffire, à elle seule, à caractériser sa volonté réelle et non équivoque de démissionner ».

Contrevenant au caractère synallagmatique du contrat de travail, qui doit être exécuté de bonne foi par les parties ^{24 ( * )} , l'abandon de poste constitue une inexécution fautive du contrat de travail par le salarié. En conséquence, il peut entrainer la suspension du contrat et la privation de la rémunération.

Dès lors, l'abandon de poste constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement du salarié . Sous certaines conditions, le licenciement peut être prononcé pour faute grave du salarié. De jurisprudence constante, la faute est qualifiée de grave si elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ^{25 ( * )} . Une telle situation impose à l'employeur d'engager rapidement les actions permettant de faire cesser la faute : mise en demeure, sanction, procédure de licenciement. La qualification du licenciement pour faute grave prive le salarié du versement de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis.

Si la Cour de cassation considère que l'abandon de poste a un caractère instantané et que la faute du salarié ne peut conduire à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ^{26 ( * )} , le délai de prescription ne commence pas à courir si la faute est poursuivie ou réitérée par le salarié ^{27 ( * )} .

Toutefois, certaines situations, considérées comme des motifs d'absence justifiée ou légitime, ne peuvent être qualifiées d'abandon de poste. C'est notamment le cas :

- de l'exercice du droit de retrait , autorisé lorsque le travailleur estime qu'il se trouve dans une situation  « dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection ^{28 ( * )} . » ;

- de l'exercice du droit de grève ^{29 ( * )} ;

- du fait pour un salarié de quitter son poste sans autorisation en raison de son état de santé afin de consulter un médecin ^{30 ( * )} ;

- du fait pour le salarié de ne pas revenir travailler à l'issue d'un arrêt de travail si la visite médicale de reprise n'a pas encore eu lieu ^{31 ( * )} ;

- du refus du salarié d'exécuter une instruction de sa hiérarchie contraire à la réglementation ^{32 ( * )} ;

- du refus d'une modification unilatérale du contrat de travail , telle que le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit ^{33 ( * )} .

? Présumer la démission du salarié abandonnant son poste

Le présent article a été inséré en séance publique à l'Assemblée nationale par l'adoption de quatre amendements identiques de MM. Dominique Da Silva, Philippe Vigier, François Gernigon et Jean-Louis Thiériot.

Il prévoit de créer un nouvel article L. 1237-1-1 au sein du code du travail au terme duquel le salarié qui a abandonné volontairement son poste de travail après avoir été mis en demeure à cette fin, par lettre recommandée ou par mise en demeure en main propre contre décharge, est présumé démissionnaire .

Il précise que le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail prononcée sur le fondement de cette présomption pourra saisir le conseil de prud'hommes. L'affaire sera directement portée devant le bureau de jugement, dérogeant ainsi à la phase préalable de conciliation prévue dans la procédure de droit commun ^{34 ( * )} , qui disposera d'un délai d'un mois pour statuer sur la nature de la rupture et les conséquences associées.

Il prévoit enfin qu'un décret en Conseil d'État devra déterminer les conditions d'exécution de l'article.

II - La position de la commission

Les rapporteurs considèrent que les abandons de poste sont sources d'importants dysfonctionnements pour les entreprises . Ils ont des conséquences tant pour l'employeur que pour les salariés qui doivent faire face à l'absence imprévue et injustifiée d'un de leurs collègues. Sauf cas exceptionnels et légitimes, qui ne peuvent être retenus comme motif de licenciement, ces situations ne sont donc pas acceptables.

Les rapporteurs partagent donc l'objectif poursuivi par les députés qui ont, d'une part, introduit cet article afin de limiter les perturbations engendrées par les abandons de poste dans les entreprises et, d'autre part, que puissent être appliquées à ces salariés les règles d'indemnisation du chômage prévues en cas de démission . Il n'est en effet pas souhaitable qu'un salarié licencié à l'issue d'un abandon de poste dispose d'une situation plus favorable en matière d'assurance chômage qu'un salarié qui démissionne et qui n'est pas indemnisé. La présomption de démission prévue à cet article mettra un terme à cette différence de traitement injustifiée.

Les dispositions du présent article apportent des garanties de procédure tant pour le salarié que pour l'employeur. La mise en demeure transmise au salarié permettra de s'assurer que l'abandon du poste est volontaire et réitéré. Les modalités de recours devant la juridiction prud'homale apportent des garanties destinées à prévenir les abus, même si les délais de jugement fixés au présent article s'avèreront sans doute difficiles à respecter pour de nombreuses juridictions. En effet, la durée moyenne des affaires terminées en 2018 devant les conseils de prud'hommes s'élevait, hors référés, à 16,3 mois ^{35 ( * )} .

Dans le prolongement des travaux de l'Assemblée nationale, les rapporteurs ont souhaité préciser la procédure applicable afin de sécuriser un régime qui n'existe pas aujourd'hui dans le code du travail .

A cette fin, l'amendement COM-67 des rapporteurs, adopté par la commission, prévoit que la mise en demeure demandera au salarié de reprendre son poste ou de justifier son absence dans un délai fixé par l'employeur qui ne pourra être inférieur à un minimum fixé par décret en Conseil d'Etat. Le salarié sera présumé avoir démissionné à l'expiration de ce délai à défaut de régularisation de sa situation. Cette dernière disposition permet de préciser la date à laquelle la démission pourra être considérée comme effective, emportant ainsi la rupture du contrat de travail.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 2
Aménagement du dispositif de « bonus-malus »
sur les contributions d'assurance chômage

Cet article tend à permettre la transmission par les Urssaf aux employeurs des données nécessaires à la détermination du nombre de fins de contrat pris en compte pour le « bonus-malus » sur le taux des contributions d'assurance chômage.

La commission a modifié cet article afin de recentrer le bonus-malus sur la lutte contre les contrats courts et d'en atténuer l'impact économique sur les entreprises.

I - Le dispositif proposé : un ajustement pérenne du dispositif de « bonus-malus »

A. Une modulation basée sur la comptabilisation des fins de contrat de travail

1. Le mécanisme du « bonus-malus »

Afin de limiter le recours aux contrats courts par les entreprises, un mécanisme de « bonus-malus » sur les contributions d'assurance chômage , calculé en fonction du nombre de fins de contrat de travail par an, a été introduit par la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel ^{36 ( * )} .

Le décret du 26 juillet 2019 modifié ^{37 ( * )} a permis l'application de ce mécanisme aux entreprises de 11 salariés et plus relevant de sept secteurs d'activité , définis par arrêté ^{38 ( * )} , dont le taux de séparation moyen est supérieur à 150 % .

Ce taux de séparation correspond au nombre de fins de contrats de travail ou de missions d'intérim assorties d'une inscription à Pôle emploi, rapporté à l'effectif annuel moyen. Toutes les fins de contrat sont prises en compte, quelle qu'en soit la cause, à l'exception des démissions , des fins de contrat de mission entre un intérimaire et une entreprise de travail temporaire, des fins de contrat d'apprentissage ou de professionnalisation, des fins de contrat de travail à durée déterminée (CDD) d'insertion, des fins de contrats uniques d'insertion (CUI) et des fins de contrats conclus avec une structure d'insertion par l'activité économique (SIAE) ^{39 ( * )} .

Selon les informations transmises par la délégation générale à l'emploi et à la formation professionnelle (DGEFP), les sept secteurs concernés représentent 34 % de l'ensemble des ruptures de contrat de travail donnant lieu à une inscription à Pôle emploi.

Liste des secteurs d'activité concernés par le bonus-malus
pour les années 2021 à 2023

- Fabrication de denrées alimentaires, de boissons et de produits à base de tabac ;

- production et distribution d'eau ; assainissement, gestion des déchets et dépollution ;

- autres activités spécialisées, scientifiques et techniques ;

- hébergement et restauration ;

- transport et entreposage ;

- fabrication de produits en caoutchouc et en plastique ainsi que d'autres produits non métalliques ;

- travail du bois, industrie du papier et imprimerie.

Le montant du bonus ou du malus est calculé en fonction du ratio entre le taux de séparation de l'entreprise concernée et le taux de séparation médian de leur secteur d'activité .

Le taux de contribution patronale à l'assurance chômage est alors le résultat de la formule suivante :

Taux de contribution = ratio de l'entreprise x 1,46 + 2,59

Le taux normal de contribution de 4,05 % est ainsi modulé sans pouvoir dépasser les limites d'un plancher de 3 % et d'un plafond de 5,05 % .

2. La détermination et la notification des taux modulés

Pour sa première année de mise en oeuvre, le bonus-malus s'applique aux rémunérations dues au titre des périodes d'emploi débutant le 1 ^er septembre 2022 . La période de référence prise en compte pour le calcul du taux de séparation est celle comprise entre le 1 ^er juillet 2021 et le 30 juin 2022.

Un arrêté du 21 juin 2022 précise les modalités d'établissement et de notification du taux de contribution à l'assurance chômage modulé par le bonus-malus ^{40 ( * )} .

Les taux de séparation par entreprise, les taux de séparation médians par secteur et les taux de contribution majorés ou minorés par entreprise sont établis chaque année par l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (Urssaf Caisse nationale), avec le concours de la Caisse centrale de la mutualité sociale agricole (CCMSA) et de Pôle emploi, pour le compte de l'Unédic et des Urssaf.

Pôle emploi transmet à l'Urssaf Caisse nationale les informations et données relatives aux personnes inscrites comme demandeurs d'emploi à la suite ou lors d'une fin de contrat de travail avec tout employeur entrant dans le champ d'application du bonus-malus , y compris lorsqu'il relève du régime agricole. Seules les informations et données strictement nécessaires à l'établissement des taux modulés sont transmises. Les modalités de transmission, notamment la liste des informations et données, sont fixées par convention entre les organismes concernés.

L'Urssaf Caisse nationale transmet chaque année, avant le 31 août, les taux de séparation médians par secteur au ministre chargé de l'emploi, qui les publie par arrêté. Pour la période de référence comprise entre le 1 ^er juillet 2021 et le 30 juin 2022, ces données ont été publiées le 18 août 2022 ^{41 ( * )} . Ces taux de séparations médians, qui varient entre 10,52 % et 240,58 %, sont retracés dans le tableau ci-dessous. Ils s'écartent parfois fortement des taux de séparation moyens enregistrés sur la période 2017-2019 pour la détermination des secteurs assujettis au bonus-malus, ce qui peut s'expliquer par une grande hétérogénéité entre les entreprises d'un même secteur.

Taux de séparation retenus par secteur pour l'application du bonus-malus

Secteur d'activité	Taux de séparation moyen 2017-2019	Taux de séparation médian 2021-2022
Fabrication de denrées alimentaires, de boissons et de produits à base de tabac	365 %	240,58 %
Production et distribution d'eau ; assainissement, gestion des déchets et dépollution	269 %	74,99 %
Autres activités spécialisées, scientifiques et techniques	237 %	10,52 %
Hébergement et restauration	213 %	45,73 %
Transport et entreposage	198 %	82,45 %
Fabrication de produits en caoutchouc et en plastique ainsi que d'autres produits non métalliques	183 %	134,30 %
Travail du bois, industrie du papier et imprimerie	175 %	151,47 %

L'Urssaf notifie à l'entreprise par voie dématérialisée, au plus tard quinze jours après le début de la période d'emploi au cours de laquelle s'applique la modulation, les informations suivantes :

- le nombre de séparations de l'entreprise pris en compte ;

- le taux de séparation de l'entreprise ;

- le taux de séparation médian du secteur ;

- le taux de contribution modulé applicable à l'entreprise.

Suivant les voies de recours de droit commun, les employeurs ont la possibilité de saisir la commission de recours amiable de l'Urssaf dans un délai de deux mois . Cette saisine constitue un passage obligatoire avant toute procédure contentieuse devant le tribunal judiciaire. L'Urssaf Caisse nationale a indiqué aux rapporteurs que des questions d'employeurs, portant essentiellement sur le nombre de séparations prises en compte, avaient été adressées aux Urssaf mais que les commissions de recours amiable n'avaient pas encore été saisies.

Pour cette première période, les entreprises les plus touchées par la crise sanitaire (celles qui relèvent de la liste « S1 » ^{42 ( * )} ) ont cependant été exclues de l'application du bonus-malus ^{43 ( * )} . Environ 16 000 entreprises des secteurs « Hébergement et restauration », « Transports et entreposage », « Fabrication de denrées alimentaires, de boissons et de produits à base de tabac » et « Autres activités spécialisées, scientifiques et techniques » sont ainsi temporairement exclues du dispositif .

Au total, 18 017 entreprises employant 1,3 million de salariés sont donc concernées par le bonus-malus entre le 1 ^er septembre 2022 et le 31 août 2023. 63,03 % de ces entreprises bénéficieront d'un bonus , soit un taux compris entre le plancher de 3 % et le taux générique de 4,05 %. À l'inverse, 36,44 % auront un malus , soit une cotisation comprise entre 4,05 et le plafond de 5,05 %. 0,52 % des entreprises se verront appliquer le taux générique de 4,05 %. Leur taux modulé leur a été notifié par l'Urssaf à la fin du mois d'août.

Selon la DGEFP, l'impact de cette première modulation est prévu pour être « globalement neutre », le montant des bonus étant « équivalent » au montant des malus dans chaque secteur concerné.

Nombre d'entreprises affectées par le bonus-malus

Source : commission des affaires sociales

Nombre et part des entreprises concernées par une modulation de leur taux de contribution par secteur

Source : DGEFP / Données Urssaf

Selon les informations fournies par la DGEFP, les fins de contrat prises en compte pour cette première période, tous secteurs confondus, sont en grande majorité (89 %) des fins de mise à disposition de travailleurs intérimaires . Les fins de CDD ne représentent que 2 % du total.

Fins de contrat suivies d'une inscription à Pôle emploi prises en compte dans le calcul de la modulation applicable à compter du 1 ^er septembre 2022

Source : DGEFP / Données Urssaf

B. La proposition de transmettre aux entreprises les données personnelles sous-jacentes au calcul de la modulation

L 'article 2 complète de manière pérenne les dispositions relatives au bonus-malus en précisant que les données nécessaires à la détermination du nombre de fins de contrat pris en compte pour la modulation du taux de contribution, c'est-à-dire la liste détaillée des salariés ayant quitté l'entreprise et s'étant inscrits à Pôle emploi , peuvent être communiquées à l'employeur par les Urssaf . Les conditions de cette communication seront prévues par décret.

Dans l'état actuel du droit, cette communication est en effet impossible au regard des dispositions du code des relations entre le public et l'administration relatives à la protection de la vie privée. En effet, si l'administration est tenue de communiquer à l'employeur qui a fait l'objet d'une décision individuelle sur la base d'un traitement algorithmique, à sa demande, « les données traitées ainsi que leur source » ^{44 ( * )} , cette communication doit être conciliée avec les secrets protégés par la loi et la protection de la vie privée ^{45 ( * )} . Or, l'inscription à Pôle emploi est bien une donnée personnelle relative à la vie privée.

Selon l'étude d'impact du projet de loi, l'objectif de cette mesure est d'améliorer la lisibilité et l'acceptabilité du dispositif et, en conséquence, de limiter les recours contentieux relatifs à la détermination du taux modulé.

Il convient de noter que l'employeur destinataire de ces données sera tenu de respecter le règlement général de l'Union européenne sur la protection des données (RGPD).

La mesure a été soumise à la consultation obligatoire du conseil d'administration de l'Urssaf Caisse nationale, qui a rendu un avis défavorable le 31 août 2022. Cet avis semble refléter une position de principe, de la part de certaines organisations, concernant le dispositif de bonus-malus et sa prolongation.

Le Conseil d'Etat a pour sa part estimé que « la mesure est justifiée par un motif d'intérêt général, adéquate et proportionnée à l'objectif » ^{46 ( * )} .

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Aucun amendement à cet article n'a été adopté par l'Assemblée nationale.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III - La position de la commission : recentrer le bonus-malus et en atténuer les effets

A. Une transparence améliorée

De nombreux employeurs semblent avoir été surpris en découvrant le nombre de séparations qui leur a été imputé pour la première période d'application du bonus-malus.

La transmission par les Urssaf des données nécessaires à la détermination du nombre de fins de contrat pris en compte, qui répond à une demande des organisations d'employeurs, est ainsi de nature à améliorer la transparence du dispositif.

Il est toutefois permis de s'interroger sur l'intérêt pour les entreprises de disposer de cette information . En effet, celles-ci ne sont pas en mesure de vérifier si leurs anciens salariés se sont inscrits à Pôle emploi et ne pourront recouper la liste transmise qu'avec leurs données relatives aux fins de contrat. En outre, pour cette première année d'application, les employeurs concernés ne disposeront que très tardivement de ces données.

Sous ces réserves, la commission est favorable à l'aménagement proposé du dispositif .

B. La nécessité d'aménagements plus substantiels

De manière constante, le Sénat s'est opposé au dispositif du bonus-malus . La commission des affaires sociales avait notamment considéré, lors de l'examen du projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel, que le critère des fins de contrats pourrait s'avérer pénalisant pour certains secteurs d'activité et que l'instauration d'un tel mécanisme ne ciblait pas efficacement le phénomène de « permittence ».

À la lumière des auditions des organisations professionnelles des secteurs concernés, les rapporteurs considèrent que ce dispositif n'est pas adapté à des secteurs dont l'activité se caractérise par une forte saisonnalité et nécessite une gestion flexible des ressources humaines. Il apparaît en outre que les entreprises de ces secteurs ne disposent pas d'alternatives répondant à leurs besoins et que l'application d'un malus ne les incitera pas à modifier leurs pratiques.

Le bonus-malus risque au contraire d'entretenir la précarisation du travail en incitant les entreprises à recourir à la sous-traitance ou au travail indépendant plutôt qu'à l'intérim. La majoration des contributions patronales aura pour effet d'alourdir la masse salariale des entreprises concernées et de rendre plus coûteux leurs recrutements.

En visant toutes les fins de contrat, le dispositif tel qu'il a été conçu ne cible pas réellement les contrats courts , les CDD ne représentant que 2 % des fins de contrat prises en compte. Les données remontées par l'Urssaf suggèrent que le bonus-malus ne s'applique pas aux secteurs qui ont le plus recours aux CDD courts, mais plutôt à ceux qui font fréquemment appel à l'intérim. En outre , le secteur public est par construction exclu du dispositif alors qu'il a largement recours aux contrats précaires.

Après de multiples avatars ^{47 ( * )} , le bonus-malus est désormais en vigueur. Compte tenu des travaux préparatoires qu'a nécessités sa mise en place, les rapporteurs ne proposent pas sa suppression. En revanche, ils estiment nécessaire de recentrer le dispositif sur sa vocation première de lutte contre la « permittence » et le recours excessif aux contrats courts. Ils proposent par ailleurs de limiter les effets de la modulation pour les entreprises concernées.

Dans cette perspective, la commission a adopté sur leur proposition un amendement COM-63 :

- limitant les fins de contrat prises en compte aux CDD d'une durée inférieure ou égale à un mois, hors remplacement de salariés absents , et excluant donc du dispositif les fins de CDI, quelle qu'en soit la cause, et les fins de mission d'intérim ;

- plafonnant la modulation des contributions d'assurance chômage à 0,5 point .

Ces modifications seraient applicables aux taux modulés pour les périodes courant à compter du 1 ^er septembre 2023 , soit à l'issue de la période d'application en cours du bonus-malus.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 2 bis
Expérimentation du contrat à durée déterminée « multi-remplacements »

Cet article propose d'expérimenter la possibilité pour les employeurs de conclure un même contrat à durée déterminée pour remplacer plusieurs salariés absents.

La commission a adopté cet article en ajustant la durée de l'expérimentation ainsi que ses modalités d'évaluation.

I - Le dispositif proposé : la réactivation d'une expérimentation de la loi « Avenir professionnel »

A. L'expérimentation initiale

La loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel ^{48 ( * )} a introduit à titre expérimental la possibilité pour les entreprises de conclure, entre le 1 ^er janvier 2019 et le 31 décembre 2020, un seul contrat à durée déterminée (CDD) ou contrat de mission pour remplacer plusieurs salariés absents , que ce soit simultanément ou successivement.

En effet, il découle des articles L. 1242-2 et L. 1251-6 du code du travail et de la jurisprudence constante de la Cour de cassation ^{49 ( * )} qu'un CDD ne peut être conclu pour le remplacement de plusieurs salariés.

Onze secteurs d'activité ont été autorisés par décret à mettre en oeuvre l'expérimentation ^{50 ( * )} :

- sanitaire, social et médico-social ;

- propreté et nettoyage ;

- économie sociale et solidaire, pour certaines activités déterminées ^{51 ( * )} ;

- tourisme en zone de montagne ;

- commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ;

- plasturgie ;

- restauration collective ;

- sport et équipements de loisirs ;

- transport routier et activités auxiliaires ;

- industries alimentaires ;

- services à la personne.

Au total, les branches et entreprises éligibles au dispositif n'ont pas pu s'en saisir effectivement en raison de la publication tardive, en décembre 2019, du décret puis du contexte de crise sanitaire. L'expérimentation s'est donc achevée au 31 décembre 2020 sans qu'il ait été possible d'en analyser les effets.

B. La proposition de renouveler l'expérimentation

Introduit en séance à l'Assemblée nationale par deux amendements identiques de M. Frédéric Valletoux (Horizons) et Mme Annie Vidal (Renaissance), l'article 2 bis tend à reconduire l'expérimentation jusqu'au 31 décembre 2024 , dans des secteurs définis par décret ( I ).

Il est précisé que le dispositif ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Le II prévoit la remise au Parlement, avant le 1 ^er juin 2025 , d'un rapport évaluant notamment les effets de l'expérimentation sur la fréquence de la conclusion des CDD et contrats de mission ainsi que sur l'allongement de leur durée dans les secteurs concernés.

Selon les auteurs de l'amendement, ce dispositif est susceptible de favoriser des durées d'emploi plus longues au bénéfice des salariés en CDD et de limiter le recours au temps partiel . Pour les entreprises, cette mesure est de nature à réduire les coûts de gestion induits par la recherche de salariés à embaucher pour remplacer les salariés absents et par la conclusion de multiples contrats de travail.

II - La position de la commission : une expérimentation qui doit connaître un réel déploiement

Comme l'ont indiqué les organisations professionnelles auditionnées par les rapporteurs, les alternatives au recours aux contrats courts restent encore trop peu nombreuses et complexes à mettre en oeuvre pour les entreprises. Dans ce contexte, autoriser la conclusion de CDD pour remplacer plusieurs salariés absents peut aider les entreprises à rendre plus vertueuses et efficientes leurs politiques de recrutement.

Pour éviter que l'expérimentation s'achève de nouveau avant d'avoir pu se déployer, il conviendrait toutefois de garantir qu'elle dure effectivement deux ans, ce qui semble être un minimum pour être en mesure d'en apprécier les effets.

Par ailleurs, une expérimentation n'a de sens que si elle est évaluée dans la perspective d'une éventuelle généralisation, que la rédaction proposée ne semble pas envisager.

À l'initiative des rapporteurs, la commission a donc adopté un amendement COM-64 :

- faisant débuter à la date de publication du décret d'application la durée de deux ans de l'expérimentation ;

- prévoyant que le rapport d'évaluation sera remis au plus tard trois mois avant le terme de l'expérimentation afin de déterminer notamment les conditions appropriées pour son éventuelle généralisation.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 2 ter (nouveau)
Déplafonnement de la durée des missions d'intérim réalisées
dans le cadre d'un CDI intérimaire

Cet article additionnel, inséré par la commission, tend à supprimer la durée maximale de trente-six mois applicable aux missions d'intérim réalisées dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée intérimaire.

Le contrat de travail à durée indéterminée intérimaire est régi par les articles L. 1251-58-1 à L. 1251-58-8 du code du travail. Sous réserve de ces dispositions spécifiques, ce contrat doit respecter les dispositions applicables aux CDI.

Ce contrat peut être conclu entre le salarié et une entreprise de travail temporaire pour la réalisation de missions successives qui donnent lieu, pour chacune d'elles :

- à la conclusion d'un contrat de mise à disposition entre l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice ;

- à l'établissement, par l'entreprise de travail temporaire, d'une lettre de mission.

Le CDI intérimaire peut prévoir des périodes sans exécution de mission . Ces périodes sont assimilées à du temps de travail effectif pour la détermination des droits à congés payés et pour l'ancienneté. Le contrat garantit le versement au salarié d' une rémunération mensuelle minimale au moins égale au produit du montant du Smic par le nombre d'heures correspondant à la durée légale hebdomadaire pour le mois considéré, compte tenu, le cas échéant, des rémunérations des missions versées au cours de cette période.

Les missions effectuées par le salarié en CDI intérimaire sont régies par plusieurs dispositions encadrant les contrats d'intérim de droit commun. En particulier , les cas de recours aux missions d'intérim dans le cadre d'une CDI intérimaire sont les mêmes que pour un contrat d'intérim. Les missions ne peuvent être réalisées ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice ^{52 ( * )} . Les missions d'intérim peuvent donc principalement être réalisées dans les situations suivantes ^{53 ( * )} :

- remplacement d'un salarié ;

- accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ;

- emplois saisonniers ;

- remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale, d'un chef d'exploitation agricole.

La mission d'intérim est également permise lorsqu'elle vise à favoriser le recrutement de personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières, lorsque l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice s'engagent à assurer un complément de formation professionnelle au salarié ou une formation professionnelle au salarié par la voie de l'apprentissage ^{54 ( * )} .

Alors que la durée d'un contrat d'intérim ne peut excéder dix-huit mois, à défaut de convention ou d'accord de branche étendu de l'entreprise utilisatrice fixant la durée totale du contrat de mission ^{55 ( * )} , la durée maximale des missions d'intérim pouvant être réalisées par un salarié en CDI intérimaire est fixé à trente-six mois .

Le présent article additionnel , inséré par la commission à l'initiative des rapporteurs ( amendement COM-68 ), prévoit de supprimer la durée maximale de trente-six mois applicable à chaque mission effectuée par le salarié en CDI intérimaire .

En août 2022, le CDI intérimaire représentait 45 890 ETP, soit 6,6% des effectifs des agences d'emploi ^{56 ( * )} , constituant ainsi un vivier d'emplois significatif. Le présent article entend donc contribuer à favoriser le développement de ce type de contrat plus protecteur pour les salariés que les contrats d'intérim.

Les rapporteurs considèrent que l'objectif du CDI intérimaire est de permettre au salarié d'assurer des missions longues au sein de l'entreprise utilisatrice. Le déplafonnement de la durée des missions est donc plus conforme au dispositif. En outre, cette mesure doit permettre de limiter le « turn over » d'intérimaires au sein de l'entreprise et d'éviter la nécessité pour l'entreprise utilisatrice de former et d'intégrer aux équipes de travail de nouveaux intérimaires. Elle répond en outre aux besoins de main d'oeuvre aujourd'hui constatés sur le marché du travail et qui peuvent correspondre à des surcroits temporaires d'activité. Au total, le dispositif proposé contribuera à sécuriser les parcours professionnels des intérimaires et à limiter le recours aux contrats courts.

La commission a adopté cet article additionnel ainsi rédigé.

Article 3
Définition du corps électoral et conditions d'éligibilité
aux élections professionnelles

Cet article rétablit dans le code du travail la définition du corps électoral pour les élections au comité social et économique et précise les conditions pour y être éligible.

La commission a adopté cet article en avançant la date de son entrée en vigueur au 31 octobre 2022.

I - Le dispositif proposé : la sécurisation de l'électorat et de l'éligibilité aux élections professionnelles

A. Une disposition abrogée par le Conseil constitutionnel

L'article L. 2314-18 du code du travail dispose que sont électeurs pour l'élection des représentants au comité social et économique (CSE) « les salariés des deux sexes, âgés de seize ans révolus, travaillant depuis trois mois au moins dans l'entreprise et n'ayant fait l'objet d'aucune interdiction, déchéance ou incapacité relatives à leurs droits civiques ».

Aux termes de l'article L. 2314-19, sont éligibles « les électeurs âgés de dix-huit ans révolus, et travaillant dans l'entreprise depuis un an au moins, à l'exception des conjoint, partenaire d'un pacte civil de solidarité, concubin, ascendants, descendants, frères, soeurs et alliés au même degré de l'employeur . »

Sur le fondement de ces dispositions, la Cour de cassation juge de manière constante que ne peuvent ni exercer un mandat de représentation du personnel ni être électeurs les salariés qui :

- soit disposent d'une délégation écrite particulière d'autorité leur permettant d'être assimilés au chef d'entreprise ;

- soit représentent effectivement l'employeur devant les institutions représentatives du personnel ^{57 ( * )} .

Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil constitutionnel a jugé, le 19 novembre 2021, que l'article L. 2314-18 du code du travail, dans sa rédaction actuelle telle qu'interprétée par la Cour de cassation, « en privant des salariés de toute possibilité de participer en qualité d'électeur à l'élection du comité social et économique, au seul motif qu'ils disposent d'une telle délégation ou d'un tel pouvoir de représentation, [porte] une atteinte manifestement disproportionnée au principe de participation des travailleurs ». Il a donc déclaré cet article contraire à la Constitution et l'a abrogé avec effet au 31 octobre 2022 ^{58 ( * )} .

En conséquence, si aucune disposition législative n'était prise d'ici cette date, il n'y aurait plus de définition de l'électorat dans le code du travail, ce qui ferait peser une forte insécurité juridique sur les processus électoraux à venir. En particulier, faute de précision dans la loi, la condition de trois mois d'ancienneté pour être électeur ne serait a priori plus applicable.

B. Une nouvelle définition des conditions d'éligibilité

Pour sécuriser juridiquement l'organisation des élections professionnelles prévues après le 31 octobre 2022, l'article 3 rétablit l'article L. 2314-18 du code du travail en précisant que sont électeurs « l'ensemble des salariés » remplissant notamment les conditions d'âge et d'ancienneté actuelles ( I ).

Afin d'en garantir une interprétation conforme à la Constitution par la Cour de cassation, il complète l'article L. 2314-19 relatif aux conditions d'éligibilité en excluant explicitement, d'une part, les salariés qui disposent d'une délégation écrite particulière d'autorité leur permettant d'être assimilés au chef d'entreprise et, d'autre part, ceux qui le représentent effectivement devant le CSE - soit les salariés déjà exclus de l'éligibilité par la jurisprudence (II ).

Cette nouvelle rédaction vise à confirmer l'inéligibilité des salariés concernés aux élections professionnelles, justifiée par l'autorité dont ils disposent, sans préjudice de leur qualité d'électeur, garantie par le principe de participation des travailleurs . En effet, la jurisprudence de la Cour de cassation sur l'inéligibilité de ces salariés n'a pas été remise en cause par le Conseil constitutionnel. Une distinction est ainsi introduite, s'agissant de ces salariés, entre les conditions pour être électeur et celles pour être éligible.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'Etat estime que ces modifications sont de nature à lever toute difficulté d'ordre constitutionnel s'agissant de la définition du corps électoral.

Le III précise que ces dispositions entreront en vigueur à compter du 1 ^er novembre 2022 .

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Aucun amendement à cet article n'a été adopté par l'Assemblée nationale.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III - La position de la commission : une modification nécessaire, des conditions d'entrée en vigueur à ajuster

Une intervention législative urgente s'impose afin de ne pas laisser subsister un vide juridique qui compromettrait l'organisation des prochains scrutins. Dans cette perspective, les rapporteurs considèrent que la rédaction proposée est appropriée.

Toutefois, la décision du Conseil constitutionnel qui abroge l'article L. 2314-18 du code du travail dans sa rédaction actuelle prenant effet au 31 octobre 2022 , les dispositions proposées devraient entrer en vigueur à cette date et non au 1 ^er novembre.

À l'initiative des rapporteurs, la commission a adopté un amendement COM-65 modifiant en ce sens les conditions d'entrée en vigueur de l'article 3.

Elle a également adopté un amendement rédactionnel d'Emmanuel Capus (COM-9).

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 4
Validation des acquis de l'expérience

Cet article propose rendre éligibles à la VAE les compétences acquises par les proches aidants et aidants familiaux, de pouvoir comptabiliser, au titre de la durée minimale d'expérience requise pour la VAE, les périodes de mise en situation en milieu professionnel, de renforcer l'accompagnement des candidats dès la constitution du dossier de recevabilité et de donner la possibilité aux associations de transition professionnelle de financer les dépenses afférentes à la VAE.

La commission a adopté cet article en supprimant les énumérations de catégories de personnes éligibles à la VAE, posant ainsi le principe d'un dispositif ouvert à toute personne qui justifie d'une activité en rapport avec le contenu de la certification visée. Elle a complété les missions et la composition du groupement d'intérêt public chargé de mettre en oeuvre le service public de la VAE.

I - Le dispositif proposé

A. La validation des acquis de l'expérience, une voie d'accès à la certification professionnelle insuffisamment développée

1. Principe et fonctionnement de la VAE

La validation des acquis de l'expérience constitue l'une des voies d'obtention d'un diplôme, d'un titre ou d'une certification professionnelle , aux côtés de la formation initiale et de la formation continue. Instituée par la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale ^{59 ( * )} , elle s'est progressivement ouverte à un large ensemble d'activité pouvant être prises en compte pour la validation des acquis : activité salariée, non salariée, bénévole, mandat syndical ou électif local, etc.

Le dispositif de VAE est régi par un ensemble de dispositions du code de l'éducation et du code du travail.

? Le code du travail pose le principe selon lequel « toute personne engagée dans la vie active est en droit de faire valider les acquis de son expérience, notamment professionnelle, liée à l'exercice d'un mandat d'élu au sein d'une collectivité territoriale ou liée à l'exercice de responsabilités syndicales ^{60 ( * )} ». Il dispose que la validation des acquis de l'expérience a pour objet l'acquisition d'une certification professionnelle enregistrée dans le répertoire national des certifications professionnelles. ^{61 ( * )}

? Le code de l'éducation ^{62 ( * )} prévoit que « les diplômes ou les titres à finalité professionnelle sont obtenus par les voies scolaire et universitaire, par l'apprentissage, par la formation professionnelle continue ou, en tout ou en partie, par la validation des acquis de l'expérience. »

Il fixe les catégories de personnes ou d'activité éligibles à la VAE : activité professionnelle salariée, non salariée, bénévole ou de volontariat, personne inscrite sur la liste des sportifs de haut niveau ou ayant exercé des responsabilités syndicales, un mandat électoral local ou une fonction élective locale en rapport direct avec le contenu de la certification visée.

Les mères de famille et les personnes chargées de famille élevant ou ayant élevé un ou plusieurs enfants sont également éligibles à la VAE pour l'obtention d'un diplôme ou d'un titre de l'enseignement supérieur ^{63 ( * )} .

La durée minimale d'activité requise pour que la demande de validation soit recevable est d'un an , que l'activité ait été exercée de façon continue ou non. Pour apprécier cette durée, l'organisme qui se prononce sur la recevabilité de la demande peut prendre en compte des activités de nature différente, exercées sur une même période, dont les périodes de formation initiale ou continue en milieu professionnel.

La validation est prononcée par un jury , sous la responsabilité de l'organisme certificateur, dont la composition garantit une présence significative de représentants qualifiés des professions concernées.

Ce jury peut attribuer la totalité du diplôme ou du titre. A défaut, il se prononce sur l'étendue de la validation et, en cas de validation partielle, sur la nature des connaissances et aptitudes devant faire l'objet d'un contrôle complémentaire. Pour les diplômes et les titres relevant de l'enseignement supérieur, les membres du jury sont désignés par le président de l'université ou le chef de l'établissement d'enseignement supérieur en fonction de la nature de la validation demandée ^{64 ( * )} .

Le jury se prononce au vu d'un dossier constitué par le candidat , à l'issue d'un entretien avec ce dernier et, le cas échéant, d'une mise en situation professionnelle réelle ou reconstituée, lorsque cette procédure est prévue par l'autorité qui délivre la certification.

Le dossier du candidat doit être préalablement considéré comme recevable par l'organisme certificateur, qui se prononce dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande. ^{65 ( * )} Toute personne dont la candidature a été déclarée recevable peut bénéficier d' un accompagnement dans la préparation de son dossier et de son entretien avec le jury en vue de la validation des acquis de son expérience ^{66 ( * )} .

Le salarié qui souhaite faire valider les acquis de son expérience en tout ou partie pendant le temps de travail bénéficie d'un congé à cet effet, dont la durée ne peut excéder vingt-quatre heures par session d'évaluation ^{67 ( * )} .

Les étapes jalonnant la validation des acquis de l'expérience

1) Information, orientation et conseil du public , assurés par des centres de conseils sur la VAE ^{68 ( * )} , financés et référencés par les régions.

2) Dépôt du dossier de recevabilité par le candidat et vérification des conditions de son éligibilité : justification d'une activité d'au moins un an en rapport direct avec la certification visée. L'examen de la recevabilité est assuré par l'organisme certificateur.

3) Préparation et envoi du dossier de validation par le candidat à l'organisme certificateur . Le dossier comporte la description détaillée de l'exercice des activités et des compétences mobilisées. Le candidat peut être accompagné pour la réalisation de son dossier.

4) Passage devant le jury puis décision du jury , Cette étape est organisée par le certificateur.

5) Éventuellement, suivi du candidat en cas de validation partielle, assuré par l'organisme accompagnateur, ou un organisme habilité à délivrer le conseil en évolution professionnelle.

Source : informations communiquées aux rapporteurs par les services du ministère du travail.

Le parcours de VAE peut être financé par plusieurs acteurs :

- les régions ^{69 ( * )} ;

- Pôle emploi, pour les demandeurs d'emploi ;

- l'association de gestion du fonds pour l'insertion professionnelle des personnes handicapées (Agefiph), pour les travailleurs handicapés ;

- l'employeur, notamment dans le cadre de son plan de développement des compétences ^{70 ( * )} ;

- l'actif lui-même, par l'intermédiaire de son compte personnel de formation (CPF).

Selon les informations transmises par les services du ministère du travail, le coût moyen de l'accompagnement d'une démarche de VAE se situe aux alentours de 1 500 euros mais varie sensiblement selon le profil des candidats, les certificateurs et les régions (de 800 à 5 000 euros).

2. Le faible recours au dispositif

Le nombre de personnes s'engageant dans une démarche de validation des acquis de l'expérience diminue depuis plusieurs années . Alors qu'un peu moins de 67 000 candidats ont déposé un dossier de recevabilité en 2018, ils n'étaient que 42 000 en 2020. Selon les services du ministère du travail, les certificateurs estiment que seulement 30 000 parcours de VAE ont été initiés en 2021.

En outre, les parcours de VAE se caractérisent par une forte diminution du nombre de candidats à chaque étape : entre le dépôt du dossier et son examen par un jury puis entre le passage devant le jury et l'obtention de la certification. Le taux d'obtention d'une certification complète des candidats ayant déposé un dossier s'est ainsi élevé à 39 % en 2019 puis à 43 % en 2020.

Nombre de candidats à l'obtention d'un diplôme ou titre de l'Etat par la VAE

Source : commission des affaires sociales (données : ministère du travail et étude d'impact)

Ce faible recours au dispositif, qui diminue même ces dernières années, s'explique par la complexité du parcours de VAE . Elle est ainsi résumée par Claire Khecha, Yanic Soubien et David Rivoire dans leur rapport remis au Gouvernement sur la VAE ^{71 ( * )} : « le dispositif s'essouffle sous l'action de plusieurs facteurs : lourdeur du dispositif générateur d'échecs, hétérogénéité des pratiques d'accompagnement, multiplicité des acteurs, défaut de visibilité statistique, difficultés de financement, et absence des compétences transversales... » En outre, la VAE est insuffisamment connue des employeurs et des salariés et, plus généralement, du grand public qui ignore bien souvent qu'un diplôme peut être acquis par le voie de la VAE au même titre que par une formation initiale ou continue, ainsi que l'ont indiqué aux rapporteurs les représentants des branches professionnelles qu'ils ont entendus ainsi que plusieurs représentants d'organisations syndicales ou d'employeurs.

Alors que cette troisième voie pourrait permettre de renforcer l'employabilité des personnes qui n'ont pas pu obtenir de certification par la formation initiale ou continue, en valorisant leurs expériences, la VAE bénéficie très largement à des personnes en emploi.

Répartition des candidats présentés à un jury de VAE en 2019
selon leur situation d'emploi

Source : commission des affaires sociales (données : ministère du travail)

Dès lors, la VAE reste une voie d'accès à la certification encore très marginale par rapport à la formation initiale et à la formation continue. Le présent article entend donc, dans sa version initiale, faciliter l'accès à la VAE et renforcer l'accompagnement des candidats.

B. Des dispositions visant à favoriser l'accès à la validation des acquis de l'expérience

? Éligibilité des proches aidants à la VAE

Le a du 1° du I complète l'article L. 335-5 du code de l'éducation afin de préciser que sont éligibles à la VAE les personnes qui apportent une aide en tant que proche aidant au sens de l'article L. 113-1-3 du code de l'action sociale et des familles ou comme aidant familial au sens de l'article L. 245-12 du même code. Sont ainsi visés :

- un proche aidant au sens de l'article L. 113-1-3 du code de l'action sociale et des familles : « est considéré comme proche aidant d'une personne âgée son conjoint, le partenaire avec qui elle a conclu un pacte civil de solidarité ou son concubin, un parent ou un allié , définis comme aidants familiaux, ou une personne résidant avec elle ou entretenant avec elle des liens étroits et stables , qui lui vient en aide, de manière régulière et fréquente, à titre non professionnel, pour accomplir tout ou partie des actes ou des activités de la vie quotidienne. »

- un aidant familial qui,  au sens de l'article L.  45-12 du code de l'action sociale et des familles, est un salarié rémunéré par la prestation de compensation du handicap pour apporter une aide à une personne handicapée. Cet article précise que la personne handicapée peut employer un ou plusieurs membres de sa famille, y compris son conjoint, son concubin ou la personne avec qui elle a conclu un pacte civil de solidarité dans des conditions fixées par décret.

? Prise en compte des périodes de mise en situation professionnelle

Le b du 1° du I complète l'article L. 335-5 du code de l'éducation afin que les périodes de mise en situation professionnelle puissent être comptabilisées au titre de la durée minimale d'activité requise pour que la demande de VAE soit recevable, celle-ci étant fixée à un an.

Aux termes de l'article L. 5135-1 du code du travail, les périodes de mise en situation professionnelle ont pour objet de permettre à un travailleur, privé ou non d'emploi, ou à un demandeur d'emploi de découvrir un métier ou un secteur d'activité, de confirmer un projet professionnel ou d'initier une démarche de recrutement.

Outre les activités exercées en tant que salarié, bénévole, élu ou encore sportif de haut niveau, peuvent déjà être prises en compte, dans la comptabilisation de la période d'un an, les périodes de formation initiale ou continue en milieu professionnel ^{72 ( * )} .

Le 2° du I modifie l'article L. 613-3 du code de l'éducation pour apporter les mêmes précisions aux dispositions relatives à la VAE en vue de l'obtention d'un diplôme ou d'un titre de l'enseignement supérieur délivré par l'Etat.

? Accompagnement du candidat avant la recevabilité de son dossier

Le 1° du II modifie l'article L. 6121-1 du code du travail, qui définit les missions des régions en matière de formation professionnelle, afin d'étendre l'accompagnement proposé par les régions aux candidats à la VAE à la période qui précède la recevabilité du dossier de candidature , alors que les régions n'ont aujourd'hui pour mission que d'accompagner les candidats après cette étape.

Le 2° du II modifie l'article L. 6423-1 du code du travail afin que tout candidat à la VAE puisse bénéficier d'un accompagnement dans la constitution de ses dossiers de recevabilité et de validation , et plus uniquement pour la préparation de son dossier dès lors que sa candidature a été déclarée recevable. L'accompagnement du candidat dans la préparation de son entretien avec le jury n'est pas modifié par la rédaction proposée.

? Prise en charge des frais par les ATPro

Le 3° du II complète l'article L. 6323-17-6 du code du travail pour autoriser les commissions paritaires interprofessionnelles régionales, dites « associations Transitions Pro (ATPro) », à financer les dépenses afférentes à la VAE, sous réserve du caractère réel et sérieux du projet et dans des conditions définies par voie réglementaire.

L'article 2 de l'ordonnance n° 2020-387 du 1 ^er avril 2020 ^{73 ( * )} avait permis, à titre exceptionnel, que les dépenses de VAE puissent être prises en charge par les opérateurs de compétences et les ATPro. Pouvaient ainsi être pris en charge les frais de positionnement du bénéficiaire, l'accompagnement à la constitution des dossiers de recevabilité ainsi que la préparation et la passation devant le jury. Selon les informations communiquées par les services du ministère du travail,  les ATPro ont reçu près de 3 900 demandes de recevabilité et 3 605 dossiers ont été financés entre le 15 juin 2020 et le 30 juin 2021. Le présent article entend donc pérenniser la possibilité pour les ATPro de financer ces mesures d'accompagnement à la VAE.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A. En commission : des dispositions favorisant l'accès à la VAE

Les députés ont adopté un amendement de M. Stéphane Viry qui prévoit la possibilité d'acquérir par la voie de la VAE un bloc de compétences d'une certification enregistrée au répertoire national de la certification professionnelle. Il précise que le parcours de la VAE peut comprendre, outre les actions d'accompagnement pour la préparation du dossier et l'entretien avec le jury, des actions de formation et des périodes de mise en situation professionnelle . Il précise en outre que l'organisme certificateur qui se prononce sur la recevabilité du dossier de VAE peut prendre en compte des activités de nature différente exercées par le candidat sur une même période ainsi que les périodes de stage, de formation initiale ou continue en milieu professionnel et les périodes de mise en situation professionnelle .

Trois amendements identiques de M. Philippe Vigier, Mme Astrid Panosyan-Bouvet et M. Frédéric Valletoux, modifiés par un sous-amendement du rapporteur, ont été adoptés par les députés. Ils proposent d'allonger la période du congé de VAE de 24 à 48 heures et inscrivent dans la loi le principe selon lequel la VAE est prononcée par un jury , dont la composition et les modalités de fonctionnement seront fixées par décret.

B. En séance : une modification substantielle de l'article pour instituer un service public de la VAE mis en oeuvre par un groupement d'intérêt public

Les députés ont adopté un amendement du Gouvernement qui réécrit une large partie du présent article . Il renomme le chapitre I ^er du titre I ^er du livre IV de la sixième partie du code du travail « service public de la VAE » et propose une nouvelle rédaction de l'article L. 6411-1 du code du travail pour instituer un service public de la VAE , dont la mission est d'orienter et d'accompagner toute personne demandant la validation des acquis de son expérience.

Il est précisé que ces personnes doivent justifier d'une activité professionnelle salariée, non salariée, bénévole ou de volontariat, être inscrites sur la liste des sportifs de haut niveau, avoir exercé des responsabilités syndicales, un mandat électoral local ou une fonction élective locale, être chargées de famille élevant ou ayant élevé un ou plusieurs enfants ou apportant une aide en tant que proche aidant ou comme aidant familial. L'activité exercée doit être en rapport direct avec la certification visée. Ces dispositions reprennent celles du code de l'éducation, abrogées par l'amendement, en y ajoutant celles proposées au présent article visant à mentionner les aidants parmi le public éligible à la VAE.

Cet amendement crée un nouvel article L. 6411-2 au sein du code du travail qui institue un groupement d'intérêt public (GIP) chargé de mettre en oeuvre au niveau national les missions du service public de la VAE . Il est précisé que ce GIP contribuera à l'information des personnes et à leur orientation dans l'organisation de leur parcours. Il contribuera à la promotion de la VAE ainsi qu'à l'animation et à la cohérence des pratiques sur le territoire. Il permettra d'assurer le suivi statistique des parcours.

L'Etat, les régions, Pôle emploi, l'agence nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA), les opérateurs de compétences et les associations de transition professionnelle seront membres de droit du GIP , qui pourra comprendre d'autres personnes morales publiques ou privées.

Cet amendement prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat déterminera les conditions de mise en oeuvre de ces dispositions, notamment les modalités de collecte, de traitement et d'échange des informations et des données à caractère personnel nécessaires à l'orientation des personnes et au suivi de leur parcours au niveau national, par le GIP. Ces dispositions doivent permettre d'instituer un guichet unique et numérique pour les démarches des candidats à la VAE .

Par coordination, l'amendement supprime les dispositions de l'article L. 335-5 du code de l'éducation qui précisent les catégories de personnes et d'activité éligibles à la VAE. Son également supprimées les dispositions qui précisent certaines des attributions des jurys ainsi que la durée minimale d'un an d'activité requise pour être éligible à la VAE .

La section 2 du chapitre III du titre I ^er du livre VI du code de l'éducation, relative à la VAE pour les diplômes de l'enseignement supérieur est abrogée, l'ensemble du régime de la VAE étant fixé par le code du travail en vertu des modifications proposées par l'amendement.

Enfin, les députés ont adopté trois amendements de coordination du rapporteur .

L'Assemblée nationale a adopté cet article ainsi modifié.

III - La position de la commission

Les rapporteurs considèrent que la VAE est un dispositif pertinent pour valoriser les expériences acquises en milieu professionnel, à l'occasion d'activités bénévoles ou encore dans la sphère familiale ou privée. La reconnaissance de cette expérience, par la délivrance d'une certification professionnelle est un puissant levier pour renforcer l'employabilité des personnes concernées, favoriser la progression et la diversification des carrières et répondre aux besoins du marché du travail . Elle offre en outre un accès à la certification aux personnes qui n'ont pas pu acquérir un diplôme ou un titre par la voie de la formation initiale ou continue.

Les rapporteurs partagent l'objectif de simplifier les démarches de validation des acquis et de faciliter l'accès au dispositif en l'ouvrant au plus grand nombre et en renforçant l'accompagnement des candidats. Ils soutiennent donc le dispositif proposé au présent article .

S'ils regrettent que le Gouvernement n'ait pas présenté l'intégralité de son projet de réforme dès le dépôt du projet de loi, ce qui aurait permis de l'assortir d'une étude d'impact, les rapporteurs accueillent favorablement les mesures proposées. L'institution d'un service public de la VAE et la réunion des acteurs intervenant dans le dispositif au sein d'un GIP, doit permettre d'assurer une prise en charge simplifiée et coordonnée des candidats. Ce nouveau cadre doit en outre servir de support au déploiement d'un guichet unique et numérique de la VAE, initié dans le cadre du projet « REVA » afin d'accroitre la visibilité et l'accessibilité de la VAE.

Les mesures proposées ne seront toutefois pas suffisantes pour assurer un réel développement de la VAE . Il appartiendra, dans ce cadre, aux ministères certificateurs, de déployer les moyens nécessaires à au recrutement et à la mobilisation des jurys. Les rapporteurs considèrent en outre que l'objectif du Gouvernement d'atteindre 100 000 parcours de VAE par an est atteignable à condition que les acteurs de l'accompagnement soient soutenus, y compris financièrement.

Au bénéfice des mesures proposées par le projet de loi, la VAE est ouverte à tous types d'activité (salariée, non salariée, bénévoles) et à toutes catégories de personnes (professionnel, élu, sportif, aidant, personne assumant une charge de famille). Poursuivant cette logique, les rapporteurs ont donc proposé de supprimer les énumérations de catégories de personnes éligibles, posant ainsi le principe d'un dispositif ouvert à toute personne qui justifie d'une activité en rapport avec le contenu de la certification visée :

- l'amendement COM-74 modifie l'article L. 6111-1 du code du travail afin de poser le principe que toute personne est en droit de faire valider les acquis de son expérience, notamment professionnelle ;

- l'amendement COM-75 supprime la liste des catégories de personnes et d'activités éligibles à la VAE, afin d'indiquer que celle-ci est ouverte à toute personne qui justifie d'une activité en rapport avec le contenu de la certification visée.

Une telle approche, qui s'exonère d'une logique catégorielle, évitera le risque d'exclure certaines personnes du dispositif et s'inscrira dans la logique de l'évolution de la VAE engagée par le présent article, visant à faciliter l'accès au dispositif et à simplifier le parcours des candidats.

Afin que le GIP assure pleinement son rôle de mise en oeuvre du service public de la VAE, en fonction des besoins des usagers et des territoires, et de coordination des acteurs, la commission a adopté l'amendement COM-72 des rapporteurs qui prévoit :

- d'ajouter, parmi les membres de droit du GIP, France compétences et l'Agefiph ;

- de préciser que le GIP doit être présidé par un président de conseil régional ;

- de préciser que la mission confiée au GIP de contribuer à la promotion de la VAE devait se faire en tenant compte des besoins en qualifications selon les territoires.

Enfin, traduisant les annonces du Gouvernement à l'Assemblée nationale selon lesquelles la phase de recevabilité des dossiers de VAE serait simplifiée, la commission a adopté l'amendement COM-70 des rapporteurs abrogeant l'article L. 6412-2 du code du travail qui régit aujourd'hui la procédure de recevabilité des dossiers et qui exige que le certificateur se prononce sur la recevabilité dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande.

La commission a également adopté l'amendement COM-71 de coordination, sur proposition des rapporteurs.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 5
Ratification d'ordonnances

Cet article propose la ratification de vingt ordonnances portant mesures d'urgence pour faire face aux conséquences de l'épidémie de covid-19 ainsi que d'une ordonnance relative au recouvrement des contributions au financement de la formation professionnelle.

La commission a adopté cet article en limitant la liste proposée à six ordonnances dont les dispositions restent en vigueur.

I - Le dispositif proposé : la ratification de vingt-et-une ordonnances prises entre 2020 et 2022

L'article 5 propose la ratification, sans modification, de vingt ordonnances portant mesures d'urgence pour faire face à la crise sanitaire et à ses conséquences, ainsi que d'une ordonnance relative au recouvrement des contributions à la formation professionnelle. Le détail de ces ordonnances figure dans le tableau ci-après .

A. Les dispositifs temporaires pour faire face à la crise

Les ordonnances qu'il est proposé de ratifier concernent pour l'essentiel des dispositifs exceptionnels mis en place dans le champ du travail et de l'emploi pour faire face aux conséquences économiques et sociales de l'épidémie de covid-19. Pour la plupart, ces dispositifs ne sont plus en vigueur.

Certaines de ces ordonnances continuent néanmoins de produire des effets , notamment en matière d' activité partielle .

• Certaines dispositions de l'ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle, modifiée notamment par les ordonnances n° 2020-1639 du 21 décembre 2020 et n° 2021-1214 du 22 septembre 2021, sont applicables au plus tard jusqu'au 31 décembre 2022 :

- l'ouverture de l'activité partielle aux salariés de droit privé de certains employeurs publics ( article 2 ), aux salariés de certains employeurs domiciliés en France ( article 9 ) et aux salariés de droit privé employés par des régies gérant un service public de remontées mécaniques ou de pistes de ski ( article 10 ) ;

- l'indemnisation à 100 % des salariés rémunérés au Smic ( article 3 ) ;

- la possibilité pour l'employeur de proposer aux salariés en activité partielle de suivre des formations sans avoir à les rémunérer davantage, par dérogation aux dispositions de droit commun ^{74 ( * )} ( article 5 );

- la possibilité de placer en activité partielle des salariés protégés ^{75 ( * )} même sans leur accord, à condition que l'activité partielle concerne tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel ils sont affectés ( article 6 ) ;

- la garantie pour les salariés intérimaires de bénéficier de la rémunération mensuelle minimale au moyen de l'allocation complémentaire prévue à l'article L. 3232-5 du code du travail ( article 8 ter ).

Selon les informations fournies par la délégation générale à l'emploi et à la formation professionnelle (DGEFP), le Gouvernement envisage de pérenniser, via le projet de loi de finances pour 2023, les dispositions des articles 2, 9 et 10 de l'ordonnance .

Il convient de relever que les dispositions des articles 1 ^er (prise en compte des heures d'équivalence dans le calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle), 1 ^er bis (prise en compte des heures supplémentaires dites « structurelles » dans le calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle, et appréciation de la réduction de l'horaire de travail pour les salariés soumis à des conventions de forfait en heures) et 8 (prise en compte des salariés n'ayant pas de durée du travail décomptée en heures ou non soumis aux règles légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail) ont déjà été pérennisées et inscrites à l'article L. 5122-3 du code du travail ^{76 ( * )} .

• L'ordonnance n° 2022-543 du 13 avril 2022 a reporté de six mois, du 30 juin au 31 décembre 2022 , la date jusqu'à laquelle les entreprises qui souhaitent bénéficier du dispositif d'activité partielle de longue durée (APLD) peuvent transmettre à l'autorité administrative des accords collectifs et documents unilatéraux pour validation ou homologation. Des avenants de révision de ces accords collectifs ou des documents adaptant les documents unilatéraux pourront toutefois être transmis à l'autorité administrative après le 31 décembre 2022.

L'activité partielle de longue durée

L'activité partielle de longue durée, ou « activité réduite pour le maintien en emploi », introduite par la loi du 17 juin 2020 portant dispositions urgentes liées à la crise sanitaire, est un dispositif spécifique et temporaire d'activité partielle destiné à assurer le maintien dans l'emploi dans les entreprises confrontées à une réduction d'activité durable qui n'est pas de nature à compromettre leur pérennité ^{77 ( * )} .

L'employeur peut bénéficier de ce dispositif sous réserve de la conclusion d'un accord collectif d'établissement, d'entreprise ou de groupe, ou d'un accord collectif de branche étendu, définissant la durée d'application, les activités et les salariés concernés par l'activité partielle spécifique, les réductions de l'horaire de travail pouvant donner lieu à indemnisation à ce titre ainsi que les engagements spécifiquement souscrits en contrepartie, notamment pour le maintien de l'emploi.

La réduction de l'horaire de travail de chaque salarié ne peut être supérieure à 40 % de la durée légale ^{78 ( * )} .

Dans ce cadre, le salarié placé en APLD reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 70 % de sa rémunération brute. Le taux horaire de l'allocation versée à l'employeur est égal, pour chaque salarié placé en APLD, à 60 % de la rémunération horaire brute, limitée à 4,5 fois le taux horaire du Smic.

Depuis la création du dispositif en juillet 2020, 80 branches professionnelles ont négocié un accord APLD et 78 branches ont effectivement été couvertes par un accord étendu d'APLD (deux accords ont fait l'objet d'une opposition). Plus de 8,2 millions de salariés ont ainsi été couverts par un accord de branche d'APLD étendu.

Au 22 septembre 2022, 70 branches professionnelles demeurent couvertes par un accord de branche étendu (une dizaine d'accords sont désormais caducs), représentant environ 8,05 millions de salariés.

A ce jour, 17 365 entreprises sont ou ont été couvertes par une autorisation d'APLD dont 41,3 % au titre d'un accord collectif et 58,7 % au titre d'un document unilatéral établi en application d'un accord de branche étendu ^{79 ( * )} .

La durée maximale de recours à l'APLD a été étendue par décret à 36 mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de 48 mois (contre 24 mois sur une période de 36 mois initialement) ^{80 ( * )} . Les entreprises qui entreront dans le dispositif en décembre 2022 pourront ainsi en bénéficier au plus tard jusqu'au 31 décembre 2026.

• Par ailleurs, l'ordonnance n° 2020-388 du 1 ^er avril 2020 fixe au deuxième semestre 2024 la date du prochain scrutin visant à mesurer l'audience syndicale auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés (« élection TPE »). Elle déroge ainsi à la durée légale de quatre ans entre deux élections ^{81 ( * )} , le dernier scrutin ayant eu lieu au premier semestre 2021 en application de la même ordonnance.

A l'inverse, l'ordonnance n° 2020-507 du 2 mai 2020 adaptant temporairement les délais applicables pour la consultation et l'information du comité social et économique afin de faire face à l'épidémie de covid-19 a vu ses dispositions annulées par le Conseil d'Etat , qui a considéré qu'elles méconnaissaient le champ de l'habilitation donnée au Gouvernement par l'article 11 de la loi d'urgence du 23 mars 2020 ^{82 ( * )} .

B. La réforme du recouvrement des contributions à la formation professionnelle

Prise sur le fondement de la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel ^{83 ( * )} , l'ordonnance n° 2021-797 du 23 juin 2021 organise de manière pérenne le recouvrement, l'affectation et le contrôle par les Urssaf et les caisses de mutualité sociale agricole (MSA) des contributions des employeurs à la formation professionnelle , de la taxe d'apprentissage, de la contribution supplémentaire à l'apprentissage (CSA) et de la contribution dédiée au financement du compte personnel de formation pour les titulaires d'un contrat à durée déterminée (CPF-CDD).

Initialement prévu en 2021, le transfert de ces missions aux organismes de recouvrement a pris effet au 1 ^er janvier 2022 . Le recouvrement de la CSA et de la part du solde de la taxe d'apprentissage à destination des établissements habilités, qui est réalisé sur une base annualisée, sera réalisé pour la première fois en 2023 au titre de l'exercice 2022.

L'ordonnance inscrit dans le code du travail les dispositions fiscales relatives à la taxe d'apprentissage et à la CSA, notamment la liste des employeurs exonérés de la taxe d'apprentissage ^{84 ( * )} .

Elle complète également les missions de France compétences en vue de lui permettre d'affecter les contributions légales et conventionnelles que l'établissement perçoit des Urssaf et des caisses de MSA aux différents affectataires et d'établir, diffuser et actualiser des tables de correspondance des branches et entreprises adhérentes des opérateurs de compétences (OPCO) ^{85 ( * )} .

Les enjeux du financement de l'apprentissage et de la formation professionnels ont été développés dans un récent rapport d'information de la commission des affaires sociales sur France compétences ^{86 ( * )} .

Liste des ordonnances dont la ratification est proposée

Ordonnance	Principales mesures	Modifications	Date de fin des effets
n° 2020-322 du 25 mars 2020	• Adaptation des conditions et modalités d'attribution de l'indemnité complémentaire aux indemnités journalières pour maladie • Modification de la date limite de versement ou d'affectation des sommes versées au titre de l'intéressement et de la participation	• Ordonnance n° 2020-428 du 15 avril 2020 (art. 9)	31/12/2020
n° 2020-323 du 25 mars 2020	• Dérogations aux règles de prise des congés payés acquis par les salariés • Possibilité pour l'employeur d'imposer la prise de jours de repos • Possibilité de déroger aux règles de durée du travail et de repos dominical dans certains secteurs stratégiques	• Ordonnance n° 2020-389 du 1 ^er avril 2020 (art. 7) • Ordonnance n° 2020-1597 du 16 décembre 2020 (art. 1) • Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 (art. 8)	30/09/2021
n° 2020-324 du 25 mars 2020	• Prolongation exceptionnelle des droits à l'allocation chômage • « Année blanche » pour l'indemnisation chômage des intermittents du spectacle	• Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 (art. 50) • Ordonnance n° 2020-1442 du 25 novembre 2020 (art. 1) • Ordonnance n° 2021-135 du 10 février 2021 (art. 1) • Ordonnance n° 2021-1013 du 31 juillet 2021 (art. 1)	31/12/2021
n° 2020-346 du 27  mars 2020	• Assouplissements du recours à l'activité partielle • Application de l'activité partielle aux professions sous régime d'équivalence, aux salariés à temps partiel, aux salariés en contrat d'apprentissage ou de professionnalisation, aux intérimaires, aux salariés qui ne sont pas soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail... • Possibilité d'individualiser l'activité partielle	• Ordonnance n° 2020-428 du 15 avril 2020 (art. 6) • Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 (art. 4 à 8) • Ordonnance n° 2020-1639 du 21 décembre 2020 (art. 1) • Ordonnance n° 2021-1214 du 22 septembre 2021 (art. 2) • Loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 - art. 210 • Loi n°2022-1089 du 30 juillet 2022 (art. 1)	31/12/2022
n° 2020-386 du 1 ^er avril 2020	• Participation des services de santé au travail à la lutte contre l'épidémie de covid-19 • Prescription d'arrêts de travail par le médecin du travail • Report de visites médicales non prioritaires • Régime des demandes d'autorisation d'activité partielle	Aucune	31/12/2020
n° 2020-388 du 1 ^er avril 2020	• Report des 2 prochains scrutins de mesure de l'audience syndicale auprès des salariés des entreprises de moins de 11 salariés • Prorogation des mandats des conseillers prud'hommes et membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI)	• Loi n° 2020-734 du  17 juin 2020 (art. 43)	2 ^e semestre 2024 (report du 2 ^e scrutin TPE)
n° 2020-389 du 1 ^er avril 2020	• Suspension des élections professionnelles • Autorisation du recours illimité à la visioconférence pour les réunions du CSE	• Ordonnance n° 2020-560 du 13  mai 2020 (art. 9) • Ordonnance  n° 2020-737 du  17  juin 2020 (art. 4)	31/08/2020
n° 2020-507 du 2 mai 2020	• Adaptation des délais d'information et de consultation du CSE		Dispositions annulées par le Conseil d'Etat ^87 ( * )
n° 2020-770 du 24 juin 2020	• Modulation du taux horaire de l'allocation d'activité partielle en fonction des secteurs d'activité et des caractéristiques des entreprises compte tenu de l'impact économique de la crise sanitaire sur ces dernières	• Ordonnance n° 2020-1255 du 14 octobre 2020 (art. 1) • Ordonnance n° 2020-1639 du 21 décembre 2020 (art. 4) • Ordonnance n° 2021-135 du 10 février 2021 (art. 2) • Ordonnance n° 2021-136 du 10 février 2021 (art. 1) • Loi n° 2021-1465 du 10 novembre 2021 (art. 10)	31/07/2022
n° 2020-1255 du 14 octobre 2020	• Modulation du taux horaire de l'allocation d'activité partielle • Modalités d'indemnisation des salariés en contrat d'apprentissage ou de professionnalisation dont la rémunération est inférieure au Smic	• Ordonnance n° 2020-1639 du 21 décembre 2020 (art.5)	31/07/2022
n° 2020-1441 du 25 novembre 2020	• Autorisation du recours illimité à la visioconférence pour les réunions du CSE	Aucune	01/06/2021 (fin de l'état d'urgence sanitaire)
n° 2020-1442 du 25 novembre 2020	• Prolongation des mesures de maintien des droits au chômage	Aucune	30/06/2021 (dernier jour du mois suivant la fin de l'état d'urgence sanitaire)
n° 2020-1502 du 2 décembre 2020	• Participation des services de santé au travail à la lutte contre l'épidémie de covid-19 • Prescription d'arrêts de travail par le médecin du travail • Report de visites médicales non prioritaires	Aucune	31/07/2022
n° 2020-1597 du 16  décembre 2020	• Assouplissement par accord collectif des règles de renouvellement des CDD et contrats de travail temporaire • Assouplissement des conditions de recours au prêt de main d'oeuvre	Aucune	30/06/2021
n° 2020-1639 du 21 décembre 2020	• Modifications de l'ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle	Aucune	31/12/2022
n° 2021-135 du 10 février 2021	• Prolongation de mesures d'urgence en matière d'allocation chômage, d'activité partielle et de services de santé au travail	Aucune	31/12/2021
n° 2021-136 du 10 février 2021	• Possibilité de faire bénéficier les entreprises des secteurs protégés d'une majoration du taux d'allocation d'activité partielle plus favorable dès lors que ces entreprises continuent à subir une très forte baisse de leur chiffre d'affaires.	Aucune	31/07/2022
n° 2021-797 du 23 juin 2021	• Instauration du circuit de collecte, par le biais des Urssaf et des caisses de la MSA, de la contribution unique à la formation professionnelle et à l'alternance, de la contribution supplémentaires à l'apprentissage et du solde de la taxe d'apprentissage • Modification des missions de France compétences pour affecter les contributions légales et conventionnelles que l'établissement perçoit des URSSAF et des caisses de MSA aux différents affectataires	Aucune	Mesures pérennes
n° 2021-1013 du 31 juillet 2021	• Prolongation de quatre mois le dispositif de l'« année blanche » pour les intermittents du spectacle	Aucune	31/12/2021
n° 2021-1214 du 22 septembre 2021	• Limitation aux salariés qui bénéficient d'une garantie de reconduction de leur contrat du bénéfice de l'activité partielle de longue durée des salariés en CDD au titre d'un emploi à caractère saisonnier • Prolongation des mesures garantissant une indemnité horaire minimale aux salariés à temps partiel et aux intérimaires, des dispositions relatives à la suspension de la majoration de l'indemnité d'activité partielle en cas de formation des salariés et des mesures relatives au placement en activité partielle et en l'activité partielle de longue durée des salariés protégés	Aucune	31/12/2022
n° 2022-543 du 13 avril 2022	• Report de six mois, du 30 juin 2022 au 31 décembre 2022, de la date jusqu'à laquelle les entreprises qui souhaitent bénéficier du dispositif d'APLD en cas de réduction d'activité durable peuvent transmettre à l'autorité administrative des accords collectifs et documents unilatéraux pour validation ou homologation.	Aucune	31/12/2022

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Aucun amendement à cet article n'a été adopté par l'Assemblée nationale.

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III - La position de la commission : limiter la ratification aux ordonnances encore en vigueur

Selon une étude du Sénat ^{88 ( * )} , la pratique de la ratification des ordonnances a enregistré un recul significatif au cours du quinquennat précédent : seules 20,3 % des ordonnances publiées lors du quinquennat 2017-2022 ont jusqu'à présent été ratifiées . A titre de comparaison, le taux de ratification des ordonnances publiées avait atteint, respectivement, 79,6 % et 61,3 % au cours des quinquennats 2007-2012 et 2012-2017. Dans le même temps, 78,4 habilitations à légiférer par ordonnance ont été accordées chaque année entre 2017 et 2022, contre une moyenne annuelle de 36 entre 2007 et 2012. La démarche engagée par cet article est donc suffisamment rare pour être soulignée.

En revanche, il est surprenant que le Gouvernement demande la ratification d'une ordonnance prise sans habilitation législative et annulée par le Conseil d'Etat. Si les mesures prises par ce biais, qui adaptaient les délais d'information et de consultation du comité social et économique (CSE) pendant l'état d'urgence sanitaire, semblaient pertinentes sur le fond, les rapporteurs considèrent que leur ratification par le Parlement reviendrait à valider une utilisation abusive des ordonnances.

Au-delà de ce cas particulier, il est permis de s'interroger sur la portée juridique de la ratification d'ordonnances ayant cessé de produire leurs effets et sur l'utilité de cet exercice qui aura essentiellement pour résultat de gonfler artificiellement des statistiques peu flatteuses.

Sur la proposition des rapporteurs, la commission a donc adopté un amendement COM-66 supprimant de la liste proposée à l'article 5 :

- l'ordonnance n° 2020-507 du 2 mai 2020 annulée le 19 mai 2021 par le Conseil d'Etat ;

- les quatorze ordonnances dont les dispositions ne sont plus en vigueur.

La commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 6
Rapport au Parlement sur les offres raisonnables d'emploi

Cet article, inséré à l'Assemblée nationale, propose que le Gouvernement remette un rapport au Parlement sur les offres raisonnables d'emploi.

La commission a adopté cet article sans modification.

I - Le dispositif proposé

Le présent article a été inséré à l'Assemblée nationale, par l'adoption en séance publique d'un amendement de M. Frédéric Valletoux.

Il prévoit que dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, Pôle emploi remet au Parlement un rapport portant sur l'application des dispositions relatives à l'offre raisonnable d'emploi telle que définie à l'article L. 5411-6-2 du code du travail et les évolutions constatées depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel.

II - La position de la commission

Si la commission n'est pas favorable à la multiplication des demandes de rapport au Parlement inscrites dans la loi, elle a considéré que les informations demandées au Gouvernement par le présent article étaient utiles à l'information du Parlement.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 7
Rapport au Parlement sur la conformité des offres d'emploi
diffusées par Pôle emploi

Cet article, inséré à l'Assemblée nationale, propose que le Gouvernement remette un rapport au Parlement sur la conformité des offres d'emploi diffusées par Pôle emploi.

La commission a adopté cet article sans modification.

I - Le dispositif proposé

Le présent article a été inséré à l'Assemblée nationale, par l'adoption en séance publique d'un amendement de M. Pierre Dharréville et d'un sous-amendement du rapporteur.

Il prévoit que dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement remet au Parlement un rapport portant sur le caractère conforme des offres d'emploi diffusées par Pôle emploi.

II - La position de la commission

Si la commission n'est pas favorable à la multiplication des demandes de rapport au Parlement inscrites dans la loi, elle a considéré que les informations demandées au Gouvernement par le présent article étaient utiles à l'information du Parlement.

La commission a adopté cet article sans modification.

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* ¹ Art. 56 de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel ; art. L. 5422-20 et suivants du code du travail.

* ² Art. L.  5422-20 du code du travail.

* ³ Art. L. 5422-20-2 du code du travail.

* ⁴ Décrets n° 2019-796 et n° 2019-797 du 26 juillet 2019 relatif au régime d'assurance chômage.

* ⁵ Décret n° 2020-361 du 27 mars 2020 portant modification du décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019 modifié relatif au régime d'assurance chômage.

* ⁶ Décret n° 2020-929 du 2 juillet 2020 portant diverses mesures relatives au régime d'assurance chômage.

* ⁷ Décret n° 2020-1716 du 28 décembre 2020 portant diverses mesures relatives au régime d'assurance chômage.

* ⁸ Conseil d'État, 25 novembre 2020, n° 434920 ; Conseil d'Etat, juges des référés, 22 juin 2021, n° 452210.

* ⁹ Décret n° 2021-346 du 30 mars 2021 portant diverses mesures relatives au régime d'assurance chômage ; décret n° 2021-843 du 29 juin 2021 portant diverses mesures relatives au régime d'assurance chômage.

* ¹⁰ Art. L. 5422-12 du code du travail.

* ¹¹ Le mécanisme du « bonus-malus » est détaillé dans le commentaire de l'article 2.

* ¹² Sont visés les deuxième à septième alinéas de l'article L. 5422-12 du code du travail.

* ¹³ Article 2, § 1 ^er du règlement d'assurance chômage annexé au décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019 relatif au régime d'assurance chômage.

* ¹⁴ Art. L. 1243-10 du code du travail.

* ¹⁵ Source : Dares Résultats n° 45, 8 septembre 2022.

* ¹⁶ P. Cahuc, S. Carcillo et C. Landais, « Repenser l'assurance chômage : règles et gouvernance », note n° 61 du CAE, janvier 2021.

* ¹⁷ Cf. Compte rendu de l'audition de M. Olivier Dussopt et de Mme Carole Grandjean par la commission des affaires sociales du 28 septembre 2022.

* ¹⁸ Décret n° 2020-741 du 16 juin 2020 relatif au régime particulier d'assurance chômage applicable à certains agents publics et salariés du secteur public.

* ¹⁹ Art. L. 5424-2 du code du travail.

* ²⁰ Article 46 bis (§ 1) du règlement d'assurance chômage.

* ²¹ Cf. Guide relatif à l'indemnisation du chômage dans la fonction publique civile - édition 2021 (page 30).

* ²² Voir notamment Cass., soc., 21 octobre 2020, 19-10.635, inédit.

* ²³ Cass., soc., 24 mars 1998, 96-40.805.

* ²⁴ Art. L. 1221-1 et L. 1222-1 du code du travail ; art. 1101 à 1111-1 du code civil.

* ²⁵ Cass., soc., 27 septembre 2007, 06-43.867, publié au bulletin.

* ²⁶ Ce délai de prescription est fixé par l'article L. 1332-4 du code du travail.

* ²⁷ Voir notamment Cass., soc., 18 mars 2009, 07-45.386 ; Cass., soc., 14 décembre 2016, 15-14.337.

* ²⁸ Art. L. 4131-1 du code du travail

* ²⁹ Art L. 1132-2 et L. 2511-1 du code du travail.

* ³⁰ Cass. soc, 3 juillet 2001, 99-41.738.

* ³¹ Cass., soc., 6 mai 2015, 13-22.459.

* ³² Cass., soc., 13 juin 2012, 11-12.875.

* ³³ Cass., soc., 22 mai 2001, 99-41.146.

* ³⁴ Prévue aux articles L. 1454-1 à L. 1454-5 du code du travail.

* ³⁵ Selon les informations communiquées aux rapporteurs par les services du ministère du travail.

* ³⁶ Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel - Article  52 ; article L. 5422-12 du code du travail.

* ³⁷ Décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019 relatif au régime d'assurance chômage.

* ³⁸ Arrêté du 28 juin 2021 relatif aux secteurs d'activité et aux employeurs entrant dans le champ d'application du bonus-malus.

* ³⁹ Article 50-6 du règlement d'assurance chômage.

* ⁴⁰ Arrêté du 21 juin 2022 relatif aux modalités d'établissement et de notification du taux de contribution à l'assurance-chômage modulé par le bonus-malus.

* ⁴¹ Arrêté du 18 août 2022 portant publication des taux de séparation médians par secteur pris en compte pour le calcul du bonus-malus.

* ⁴² Annexe 1 du décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

* ⁴³ Article 50-3 (II-1°) et article 50--2 du règlement d'assurance chômage.

* ⁴⁴ Art. L. 311-3-1 et R. 311-3-1-2 du code des relations entre le public et l'administration.

* ⁴⁵ Art. L. 311-5 et L. 311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

* ⁴⁶ Cf. avis du Conseil d'Etat sur le projet de loi.

* ⁴⁷ Le dispositif a notamment été annulé par le Conseil d'Etat le 25 novembre 2020, pour un motif de forme, à la suite de la requête de plusieurs organisations professionnelles d'employeurs (Conseil d'État, 1 ^ère et 4 ^e chambres réunies, 25/11/2020, 434920).

* ⁴⁸ Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel - Article 53.

* ⁴⁹ Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 juillet 2012, 11-12.243.

* ⁵⁰ Décret n° 2019-1388 du 18 décembre 2019 définissant les secteurs d'activité autorisés à mettre en oeuvre l'expérimentation sur le remplacement de plusieurs salariés par un seul salarié titulaire d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire.

* ⁵¹ Il s'agit des activités relevant de la radio diffusion, de l'animation, du tourisme social et familial, du sport, des foyers et services de jeunes travailleurs, de l'aide, de l'accompagnement, des soins et services à domicile et des acteurs du lien social et familial.

* ⁵² Art. L. 1251-5 du code du travail.

* ⁵³ Art. L. 1251-6 du code du travail.

* ⁵⁴ Art. L. 1251-7 du code du travail.

* ⁵⁵ Art. L. 1251-12-1 du code du travail.

* ⁵⁶ Source : baromètre Prism'emploi.

* ⁵⁷ Voir notamment Cour de cassation, Chambre sociale, 31 mars 2021, 19-25.233.

* ⁵⁸ Décision n° 2021-947 QPC du 19 novembre 2021.

* ⁵⁹ Loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale.

* ⁶⁰ Art. L. 6111-1 du code du travail.

* ⁶¹ Art. L.  6411-1 du code du travail.

* ⁶² Art. L. 335-5 du code de l'éducation. Les articles L. 613-3 à L. 613-6 du code de l'éducation prévoient des dispositions spécifiques pour l'obtention par la VAE des diplômes et titres relevant de l'enseignement supérieur.

* ⁶³ Art. L. 613-6 du code de l'éducation.

* ⁶⁴ Article L. 613-4 du code du travail.

* ⁶⁵ Art. L. 6412-1 du code du travail.

* ⁶⁶ Art. L. 6423-1 du code du travail.

* ⁶⁷ Art. L. 6422-1 et L. 6422-2 du code du travail.

* ⁶⁸ Art L. 6111-3 du code du travail.

* ⁶⁹ Art. L. 6121-1 du code du travail.

* ⁷⁰ Art. L. 6321-1 du code du travail.

* ⁷¹ Claire Khecha, Yanic Soubien, David Rivoire , De la VAE 2002 à la REVA 2020 - Libérer la VAE, Reconnaître l'expérience tout au long de la vie (2020).

* ⁷² II de l'article L. 335-5 du code de l'éducation.

* ⁷³ Ordonnance n° 2020-387 du 1 ^er avril 2020 portant mesures d'urgence en matière de formation professionnelle.

* ⁷⁴ Art. L. 5122-2 du code du travail.

* ⁷⁵ Il s'agit des représentants du personnel tels que les délégués syndicaux, délégués du personnel, membres du comité social et économique (CSE) et conseillers prud'homaux.

* ⁷⁶ Loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finances pour 2022.

* ⁷⁷ Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne - Article 53.

* ⁷⁸ Décret n° 2020-926 du 28 juillet 2020 relatif au dispositif spécifique d'activité partielle en cas de réduction d'activité durable.

* ⁷⁹ Source : réponses de la DGEFP au questionnaire des rapporteurs.

* ⁸⁰ Décret n° 2022-508 du 8 avril 2022 relatif au dispositif spécifique d'activité partielle en cas de réduction d'activité durable.

* ⁸¹ Art. L. 2122-10-1 du code du travail.

* ⁸² Conseil d'État, 4 ^e et 1 ^ère chambres réunies, 19/05/2021, 441031.

* ⁸³ Loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel - Article 41.

* ⁸⁴ Art. L. 6241-1 du code du travail.

* ⁸⁵ Art. L. 6123-5 du code du travail.

* ⁸⁶ « France compétences face à une crise de croissance », rapport d'information de Mmes Frédérique Puissat, Corinne Féret et M. Martin Lévrier, fait au nom de la commission des affaires sociales, n° 741 (2021-2022), 29 juin 2022.

* ⁸⁷ Dispositions annulées par la décision n° 441031, 441218 et 441221 du 19 mai 2021 du Conseil d'Etat statuant au contentieux.

* ⁸⁸ « Les ordonnances prises sur le fondement l'article 38 de la Constitution », direction de la Séance du Sénat, juin 2022.