N° 168
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 2020-2021
Enregistré à la Présidence du Sénat le 2 décembre 2020
RAPPORT
FAIT
au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi constitutionnelle visant, face à la crise actuelle , à construire le monde d' après fondé sur la préservation des biens communs ,
Par M. Arnaud de BELENET,
Sénateur
(1) Cette commission est composée de : M. François-Noël Buffet , président ; Mmes Catherine Di Folco, Marie-Pierre de La Gontrie, MM. Christophe-André Frassa, Jérôme Durain, Marc-Philippe Daubresse, Philippe Bonnecarrère, Mme Nathalie Goulet, M. Alain Richard, Mmes Cécile Cukierman, Maryse Carrère, MM. Alain Marc, Guy Benarroche , vice-présidents ; M. André Reichardt, Mmes Laurence Harribey, Jacky Deromedi, Agnès Canayer , secrétaires ; Mme Éliane Assassi, MM. Philippe Bas, Arnaud de Belenet, Mmes Catherine Belrhiti, Esther Benbassa, MM. François Bonhomme, Hussein Bourgi, Mme Valérie Boyer, M. Mathieu Darnaud, Mmes Françoise Dumont, Jacqueline Eustache-Brinio, M. Pierre Frogier, Mme Françoise Gatel, M. Loïc Hervé, Mme Muriel Jourda, MM. Patrick Kanner, Éric Kerrouche, Mikaele Kulimoetoke, Jean-Yves Leconte, Henri Leroy, Stéphane Le Rudulier, Mme Brigitte Lherbier, MM. Didier Marie, Hervé Marseille, Mme Marie Mercier, MM. Thani Mohamed Soilihi, Jean-Yves Roux, Jean-Pierre Sueur, Mmes Lana Tetuanui, Claudine Thomas, Dominique Vérien, M. Dany Wattebled .
Voir les numéros :
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Sénat : |
419 rect. (2019-2020) et 169 (2020-2021) |
INTRODUCTION
Réunie le 2 décembre 2020 sous la présidence de François-Noël Buffet (Les Républicains - Rhône), la commission des lois a examiné le rapport d' Arnaud de Belenet (Union Centriste - Seine-et-Marne) sur la proposition de loi constitutionnelle n° 419 rectifiée (2019-2020) visant, face à la crise actuelle à construire le monde d'après fondé sur la préservation des biens communs , présentée par Nicole Bonnefoy et plusieurs de ses collègues et inscrite à l'ordre du jour du Sénat à la demande du groupe socialiste, écologiste et républicain.
Face aux défaillances de notre modèle de développement , révélées par les crises écologique et sanitaire ainsi que par la progression des inégalités sociales et la persistance du chômage, et face à l'affaiblissement de la coopération internationale au moment même où l'interdépendance des nations et la nécessité d'une réponse globale à des problèmes mondiaux sont plus évidentes que jamais, ce texte comprend un ensemble de dispositions visant, selon son exposé des motifs :
- d'une part, à autoriser le législateur à porter plus largement atteinte au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre à des fins d'intérêt général , notamment pour la protection de l'environnement ou encore l'autonomie et la sécurité alimentaires de la nation ;
- d'autre part, à « questionner » la notion de souveraineté étatique, en participant à l'élaboration d'« un état de droit opposable aux États » et en promouvant la transformation de « la souveraineté solitaire des États en souveraineté solidaire ».
L'un des moyens envisagés par les auteurs de la proposition de loi constitutionnelle réside dans l'inscription, dans notre loi fondamentale, des notions de « biens communs », de « communs » et de « biens communs mondiaux » , dont la « préservation » ou le « respect » seraient ainsi constitutionnellement garantis. Seraient par ailleurs consacrés de nouveaux objectifs de valeur constitutionnelle tenant à la protection du sol, à la sécurité et à l'autonomie alimentaires, ainsi qu'un principe de conciliation entre le « respect des biens communs », d'une part, le droit de propriété et la liberté d'entreprendre, d'autre part.
I. LES « BIENS COMMUNS », UNE CATÉGORIE JURIDIQUE EN CONSTRUCTION
A. UNE NOTION AVANT TOUT ÉCONOMIQUE
1. Première approche : des biens non exclusifs et rivaux
C'est dans le champ de la science économique que la notion de « biens communs » a fait, en premier lieu, l'objet d'une élaboration théorique rigoureuse aboutissant à une définition.
En économie, au sens le plus général, un bien est une chose (ou une « ressource ») apte à satisfaire un besoin.
Selon les thèses classiques de Paul Samuelson et Richard Musgrave 1 ( * ) , les biens se laissent subdiviser selon deux principaux critères :
- l'exclusivité : un bien est dit exclusif lorsque sa consommation (au sens économique, qui inclut l'usage) est réservée ou susceptible d'être réservée 2 ( * ) à un ou plusieurs consommateurs ;
- la rivalité : un bien est dit rival lorsque sa consommation par un consommateur empêche ou réduit les chances qu'il soit consommé par autrui (par exemple, parce que la consommation de ce bien le détruit).
En fonction de ces deux critères, les biens ont pu être classés en quatre catégories :
- constituent des biens privatifs purs , ou biens privés , les biens qui sont à la fois exclusifs et rivaux (par exemple, une pomme que j'ai achetée) ;
- les biens privatifs impurs , ou biens de club , sont les biens exclusifs mais non rivaux (par exemple, un morceau de musique protégé par le droit d'auteur et qui n'est pas encore tombé dans le domaine public) ;
- les biens collectifs purs , ou biens publics , sont les biens non exclusifs et non rivaux (par exemple, l'éclairage de la voie publique) ;
- enfin, les biens collectifs impurs , ou biens communs , sont les biens non exclusifs mais rivaux (par exemple, une zone de pêche ouverte à tous mais où la ressource en poisson est limitée).
Classification des biens selon la théorie économique classique
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Exclusifs |
Non exclusifs |
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Rivaux |
Biens privés (Biens privatifs purs) |
Biens communs (Biens collectifs impurs) |
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Non rivaux |
Biens de club (Biens privatifs impurs) |
Biens publics (Biens collectifs purs) |
Source : commission des lois du Sénat
Pour illustrer la catégorie des « biens communs » au sens économique, on se réfère volontiers aux anciens « communaux » ( commons en anglais) , c'est-à-dire aux terrains (terres arables, pâturages, forêts) qui, dans divers pays d'Europe à une époque courant entre le haut Moyen-Âge et le XIX e siècle, faisaient l'objet, sinon d'un droit de propriété collective, du moins de droits d'usage ou de jouissance partagés entre tous les membres d'une communauté rurale (droit de glanage sur les terres moissonnées, droit de vaine pâture, droit d'affouage, etc .).
2. Les « biens communs » selon Elinor Ostrom
La théorie économique des « biens communs » a été profondément renouvelée, à partir des années 1980, par les travaux d'Elinor Ostrom, politologue et économiste américaine, dont les recherches s'inscrivent dans le courant de la nouvelle économie institutionnelle, et qui a reçu le prix Nobel d'économie en 2008.
Dans son ouvrage Governing the Commons , publié en 1990, Elinor Ostrom analyse la manière dont des communautés de taille limitée (entre 50 et 15 000 personnes) organisent la gestion de « ressources communes 3 ( * ) » (zones de pêche, systèmes d'irrigation, nappes aquifères, prairies et forêts) de manière à ce que tous les membres de la communauté puissent y accéder dans une mesure plus ou moins étendue, sans que la ressource s'épuise . Cette gestion repose sur la mise en place, par les utilisateurs eux-mêmes, d'un système de règles socialement sanctionnées . E. Ostrom étudie des cas où cette entreprise réussit, d'autres où elle échoue. Sans entrer dans le détail de ses analyses, on rappellera qu'elle identifie huit principes de conception qui favorisent la durabilité des institutions créées pour gérer des ressources communes.
Principes de conception communs
aux institutions
durables de ressources communes
selon E. Ostrom
4
(
*
)
1. Des limites clairement définies
Les individus ou ménages possédant des droits de prélever des unités de ressource d'une ressource commune doivent être clairement définis, ainsi que les limites de la ressource commune en tant que telle.
2. La concordance entre les règles d'appropriation et de fourniture et les conditions locales
Les règles qui restreignent, en termes de temps, d'espace, de technologie et/ou de quantité l'appropriation des unités de ressource sont liées aux conditions locales et aux obligations en termes de main-d'oeuvre, de matériels et/ou d'argent.
3. Des dispositifs de choix collectif
La plupart des individus concernés par les règles opérationnelles peuvent participer à la modification des règles opérationnelles.
4. La surveillance
Les surveillants, qui examinent les conditions de la ressource commune et le comportement des appropriateurs, rendent compte aux appropriateurs ou sont les appropriateurs eux-mêmes.
5. Des sanctions graduelles
Les appropriateurs qui transgressent les règles s'exposent à des sanctions graduelles (en fonction de la gravité et du contexte de l'infraction) par les autres appropriateurs et/ou par des agents travaillant pour le compte des appropriateurs.
6. Des mécanismes de résolution des conflits
Les appropriateurs et leurs représentants disposent d'un accès rapide à des arènes locales bon marché pour résoudre les conflits entre appropriateurs ou entre les appropriateurs et leurs représentants ou agents.
7. Une reconnaissance minimale des droits d'organisation
Les droits des appropriateurs d'élaborer leurs propres institutions ne sont pas remis en cause par des autorités gouvernementales externes.
Pour les ressources communes appartenant à des systèmes plus grands :
8. Des entreprises imbriquées
Les activités d'appropriation, de fourniture, de surveillance, d'application des règles, de résolution des conflits et de gouvernance sont organisées par de multiples niveaux d'entreprises imbriquées.
L'un des mérites des recherches d'Elinor Ostrom est d'avoir remis en cause la thèse, exposée par le biologiste Garrett Hardin en 1968, de la « tragédie des communs » : thèse selon laquelle la liberté d'accès à une ressource limitée conduirait nécessairement à sa surconsommation et, à terme, à sa disparition, par la logique de la maximisation de l'intérêt individuel 5 ( * ) . Cette thèse a pu servir de justification aussi bien à l'intervention de l'État pour s'approprier la ressource ou réguler l'accès à celle-ci, qu'à la privatisation des biens collectifs en vue de leur meilleure exploitation. À dire vrai, les travaux d'Ostrom ne contredisent pas la thèse de Hardin, mais plutôt les conclusions hâtives qui en ont été tirées . Dans les cas qu'elle étudie, l'accès à la ressource n'est pas libre mais régulé, sans que cette régulation dérive ni de l'intervention d'une autorité extérieure à la communauté des utilisateurs, ni de l'imposition de droits exclusifs.
3. Les « communs de la connaissance »
Par la suite, Ostrom elle-même et d'autres chercheurs se sont intéressés à un autre type de « ressources communes », à savoir des ressources d'ordre cognitif (idées, informations, connaissances, théories...) , qui présentent des caractéristiques très différentes des « biens communs » traditionnels, non seulement par leur caractère immatériel, mais aussi parce que ces ressources peuvent à certains égards apparaître comme « non rivales » (par exemple, le fait que j'aie accès à une information n'empêche pas les autres d'y avoir accès) tout en pouvant faire l'objet de droits exclusifs. En réalité, cette opposition est trompeuse : d'une part, ce ne sont pas les informations ou les connaissances elles-mêmes qui sont « rivales », mais les utilités que l'on peut en tirer ; d'autre part, « l'exclusivité » est une caractéristique de fait qui ne tient pas, ou guère, à la nature des ressources en question (il n'y a guère de choses sur lesquels des droits exclusifs ne puissent, en fait, être établis).
La réflexion théorique sur les « communs de la connaissance » (parfois appelés « communs informationnels » ou « intellectuels » 6 ( * ) ) est contemporaine du renforcement considérable, à compter des années 1990, de la propriété intellectuelle , étendue à de nouveaux objets comme le génome humain, les semences, les logiciels, les bases de données, etc . Le juriste écossais James Boyle a parlé à ce propos de « nouvelles enclosures de la connaissance » 7 ( * ) , en référence directe au mouvement des enclosures par lequel, en Angleterre, entre le XVI e et le XIX e siècle, les anciens droits d'usage ou de jouissance des communautés paysannes sur certaines terres ont été abolis, l'exploitation de ces terres devenant la prérogative exclusive de leurs propriétaires, matérialisée par leur clôture 8 ( * ) .
La théorie des « communs de la connaissance » a eu pour objectif affiché de résister à ce phénomène de privatisation. Elle a trouvé une traduction concrète dans le mouvement des « logiciels libres » , par exemple, ou encore celui des « semences libres » .
4. Une notion mobilisée au service de multiples causes
D'une manière plus générale, la notion de « biens communs », ainsi réélaborée par la théorie économique, a été mobilisée par les acteurs sociaux au service de causes très diverses .
En Italie , par exemple, le mouvement social des beni comuni s'est développé à la suite de l'adoption d'un décret-loi du 25 septembre 2009, dit « décret Ronchi », qui prévoyait l'ouverture à la concurrence des services publics locaux de distribution d'eau 9 ( * ) . De même, le Teatro Valle de Rome, occupé continûment entre 2011 et 2014 par des artistes et spectateurs opposés à sa privatisation, a alors été érigé par ses occupants en « bien culturel et artistique commun », géré démocratiquement.
En Turquie , lors du vaste mouvement de protestation de 2013 initialement dirigé contre le projet de rénovation de la place Taksim d'Istanbul (qui prévoyait notamment la destruction du parc Gezi et la transformation d'une ancienne caserne ottomane en centre commercial), on a fait appel à la notion de « communs » pour dénoncer à la fois l'emprise d'intérêts privés sur les politiques publiques et la dévolution des espaces urbains partagés aux seules activités marchandes 10 ( * ) .
Plus largement, Pierre Dardot et Christian Laval voient dans le « commun » un concept et un principe centraux pour combattre le néolibéralisme (entendu comme une idéologie et un ensemble de pratiques qui promeuvent la concurrence entre individus mus par leur intérêt personnel comme unique principe régissant la vie sociale) et ses dégâts économiques, sociaux et environnementaux, sans retomber dans les travers du communisme d'État, cette « capture bureaucratique du commun » . Ils préfèrent la notion de « commun » à celle de « bien commun », en ce qu'elle mettrait davantage l'accent sur « l'agir commun », c'est-à-dire l'activité par laquelle une collectivité détermine ce qu'est pour elle « le bien commun » (ou le juste) et en organise la poursuite, notamment (mais pas seulement) en réservant certaines choses à l'usage commun et en réglant cet usage 11 ( * ) .
* 1 Paul Samuelson, L'Économique , 2 vol., Paris, A. Colin, 1983 [1 e éd. en langue originale : 1948] ; R. Musgrave, The Theory of Public Finance. A Study in Public Economy , Colombus, McGraw-Hill, 1959.
* 2 « Exclusivité » traduit l'anglais « excludability ». Il s'agirait donc plutôt des caractères d'un bien qui le rendent susceptible d'être réservé à un ou plusieurs consommateurs, qu'à sa situation réelle. Toutefois, dans la littérature économique, il arrive fréquemment que soient appelés « non exclusifs », et analysés en tant que tels, des biens (ressources) sur lesquels pourraient être établis des droits d'usage ou de jouissance exclusifs. Comme on le verra, « l'exclusivité » est une question de fait qui ne tient pas ou guère à la nature des choses concernées.
* 3 E. Ostrom part d'une définition de la « ressource commune » comme d'« un système de ressources suffisamment important pour qu'il soit coûteux (mais pas impossible) d'exclure ses bénéficiaires potentiels de l'accès aux bénéfices liés à son utilisation » ( Gouvernance des biens communs . Pour une nouvelle approche des ressources naturelles , Bruxelles, De Boeck, 2010 [1 e éd. en langue originale 1990], p. 44). Il s'agit donc de biens (au sens économique) non exclusifs de fait. Les analyses d'Ostrom portent plus particulièrement sur des ressources rivales, au sens où leur consommation illimitée conduirait à leur disparition.
* 4 Op. cit. , p. 114-115.
* 5 L'auteur prend l'exemple d'une prairie ouverte à tous. Pour chaque éleveur pris individuellement, l'utilité positive attachée au fait d'y faire paître une bête supplémentaire excède l'utilité négative qui résulte du surpâturage. Voir G. Hardin, « The Tragedy of the Commons », Science , 13 décembre 1968, vol. 162, pp. 1243-1248.
* 6 Voir B. Coriat (dir.), Le Retour des communs. La crise de l'idéologie propriétaire , Éd. Les Liens qui libèrent, 2015.
* 7 J. Boyle, The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind , Yale, Yale University Press, 2008.
* 8 Sur l'histoire du mouvement des enclosures et les résistances sociales qu'il suscita, voir notamment E.P. Thomson, La Guerre des forêts. Luttes sociales dans l'Angleterre du XVIII e siècle , Paris, La Découverte, 2014 [1 e éd. en anglais 1975] et Les Usages de la coutume. Traditions et résistances populaires en Angleterre , XVII e -XIX e siècles, Paris, Gallimard - Le Seuil, 2015 [1991].
* 9 Décret-loi du 25 septembre 2009, n° 135, Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunita' europee .
* 10 Voir par exemple C. Fleury, « Occupy Gezi », Revue juridique de l'environnement , vol. 39, 2014.
* 11 P. Dardot et Ch. Laval, Commun. Essai sur la révolution au XXI e siècle , Paris, La Découverte, 2014.