E. L'EMPLOI DES TRAVAILLEURS HANDICAPÉS : UNE REPRISE PARTIELLE DES PRINCIPAUX APPORTS DU SÉNAT
1. Plusieurs articles du texte issu du Sénat n'ont été modifiés que par des amendements d'ordre rédactionnel
Ces articles sont les suivants :
- l'article 40 bis , relatif à l'exercice du télétravail des personnes handicapées, dans la version issue des travaux du Sénat, qui s'était employé à apporter plusieurs sécurisations à l'employeur, tout en étendant le dispositif aux proches aidants ;
- l'article 42 ter , qui modifie l'exercice de référence pour le calcul de la contribution annuelle pour l'acquittement de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés (OETH) dans la fonction publique ;
- l'article 43 bis , qui prévoit la participation des personnes détenues aux activités professionnelles des entreprises adaptées ;
- l'article 43 ter , qui expérimente le recours au CDD « tremplin » par les entreprises adaptées ;
- l'article 43 quater , qui expérimente la création d'entreprises de travail temporaire disposant de l'agrément d'entreprises adaptées ;
- l'article 44 , qui redéfinit le principe de l'accessibilité numérique et auquel le Sénat a apporté un important correctif 28 ( * ) .
2. Le souci du Sénat de sécuriser les réformes de l'emploi des personnes handicapées a été entendu
L'Assemblée nationale a conservé trois dispositions importantes introduites par le Sénat aux articles 40 et 43 , destinées à sécuriser le parcours professionnel de la personne handicapée.
La première se proposait de transcrire l'une des propositions du rapport récemment remis par notre ancienne collègue Dominique Gillot, présidente du Conseil national consultatif des personnes handicapées (CNCPH). Il s'agit d'éviter aux personnes handicapées dont le handicap est irréversible d'avoir à se soumettre à nouveau aux formalités relatives à la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé (RQTH). L'introduction de cette disposition sera autant favorable aux personnes handicapées elles-mêmes, qui bénéficieront d'un allègement de leurs formalités administratives, qu'aux maisons départementales des personnes handicapées (MDPH), dont les missions doivent être rationalisées.
Le deuxième dispositif consiste en la suppression de l'article L. 5213-20 du code du travail, selon lequel « les personnes handicapées pour lesquelles une orientation sur le marché du travail [...] s'avère impossible peuvent être admises dans un établissement ou service d'aide par le travail ». Cet article revenait à habiliter la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH), dont la mission ne consiste pas à connaître des réalités des bassins d'emploi, à décider a priori de la disponibilité des entreprises adaptées et du milieu ordinaire, en réorientant vers le milieu protégé une personne dont elle avait d'abord estimé qu'elle relevait du milieu de travail adapté ou classique.
Enfin, en supprimant la mention explicite à la notification de la CDAPH dans le recrutement des entreprises adaptées, l' article 43 lui avait ôté le statut d'ordre public absolu dont l'avait revêtu la jurisprudence de la Cour de cassation et qui l'exonérait des obligations relatives au transfert conventionnel des contrats de travail en cas de reprise de marché. Ce statut dérogatoire, en raison de la mission particulière des entreprises adaptées et des spécificités du personnel employé, devait être maintenu, ce à quoi votre commission s'était employée. La commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale a conservé ce dispositif, en lui apportant des modifications essentiellement rédactionnelles.
3. Sept désaccords majeurs persistent sur l'emploi des personnes handicapées
a) Les accords agréés
À l' article 40 , le Sénat avait souhaité revenir sur la volonté du Gouvernement de supprimer, dans un délai de six ans maximum, les accords agréés . Pour rappel, ces accords agréés sont une des voies ouvertes par la loi d'acquittement de l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés (OETH) : si une entreprise ou un groupe s'engage dans un accord agréé à des actions d'embauche et de maintien dans l'emploi suffisantes, l'acquittement de l'OETH est de droit.
Le Gouvernement souhaite supprimer cette possibilité, au motif d'une faible efficacité de ces accords, mais surtout en raison de la perte supposée de recettes pour l'Association de gestion du fonds pour l'insertion des personnes handicapées (Agefiph). Or une étude de la direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques (Dares) de 2016 29 ( * ) montre que les accords agréés sont à l'origine d'actions de recrutement et de maintien dans l'emploi plus dynamiques.
Outre le taux d'emploi direct supérieur pour les établissements de moins de 500 salariés, le taux d'emploi indirect y est également plus élevé. Par ailleurs, la prépondérance des CDD sur les CDI dans les établissements sous accord ne semble pas particulièrement spécifique aux travailleurs handicapés eux-mêmes, mais résulte davantage des caractéristiques du personnel employé dans les groupes de grande taille.
L'étude précise également que « les accords fixent le plus souvent des objectifs annuels de recrutement, et mettent en place des stratégies de recrutement structurées », tandis que les actions de maintien dans l'emploi « constituent un axe privilégié dans les grandes entreprises, en particulier celles sous accord ».
Le seul bémol relevé concerne effectivement le taux d'emploi direct des groupes sous accord de plus de 500 salariés, qui est inférieur à celui observé dans les groupes de même taille dépourvus d'accord. L'étude se contente de relever ce « comportement spécifique » sans apporter d'explication plus détaillée.
Ainsi, le souhait du Gouvernement de mettre fin dans six ans aux accords agréés paraît particulièrement maximaliste au regard des effets bénéfiques que la Dares met en lumière.
b) Le cas des entreprises pluri-établissements
Le Sénat s'était montré attentif, par l'introduction de l'article 40 quater A , au cas des entreprises pluri-établissements . Deux principes combinés du droit actuel - l'exonération de l'OETH pour toute entité de moins de 20 salariés et le calcul de l'OETH établissement par établissement - peuvent fortement diminuer l'OETH dont ces entreprises doivent s'acquitter.
La suggestion du Gouvernement de faire passer le périmètre de calcul au niveau de l'entreprise paraissait toutefois trop brutale pour le Sénat car elle aurait entraîné une hausse importante de l'OETH de 7 à 8 %. Le Sénat a donc proposé un dispositif intermédiaire, qui intégrait à la négociation obligatoire annuelle de ces entreprises l'insertion et le maintien des personnes handicapées dans l'emploi, en contrepartie du maintien du calcul de l'OETH au niveau de l'établissement.
Il s'agissait de conditionner le maintien de la règle actuelle de calcul de l'OETH au niveau de l'établissement, qui leur est favorable, à la signature d'un accord d'entreprise à l'issue d'une négociation annuelle obligatoire . Il ne paraît en effet pas incongru que ce thème figure au rang des discussions annuelles obligatoires de ces entreprises en particulier, compte tenu de leur statut et de leur taille. La signature d'un accord leur aurait permis de conserver la règle du calcul établissement par établissement. Sans accord, la règle du calcul par entreprise se serait appliquée.
c) La modulation de la contribution financière
Aux articles 40 et 42 du projet de loi dans sa version initiale, le Gouvernement avait souhaité limiter la possibilité pour les employeurs de moduler leur contribution en fonction des seuls bénéficiaires de l'OETH ayant un certain âge .
Cette disposition revient sur le droit en vigueur, qui prévoit une modulation identique pour les bénéficiaires dont le handicap est particulièrement lourd, pour ceux qui sont en chômage de longue durée et pour ceux qui viennent d'établissement ou service d'aide par le travail (Esat) ou d'entreprise adaptée. Elle est donc contraire à l'objectif d'inclusion des travailleurs handicapés les plus éloignés de l'emploi.
Alors que le Sénat, par deux amendements de vos rapporteurs, avait souhaité maintenir la possibilité de modulation aux cas actuellement prévus par le droit actuel, deux amendements de la rapporteure de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale sont revenus à la version initiale.
d) L'habilitation prévue à l'article 40 quater
Le Sénat est favorable à ce que les modalités de financement de la politique d'inclusion dans l'emploi des personnes handicapées, qui reposent sur le niveau des contributions des employeurs à l'association de gestion du fonds d'insertion des personnes handicapées (Agefiph) et au fonds d'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP), soient profondément réformées.
Toutefois, il n'est pas acceptable que des mesures d'une telle importance fassent l'objet d'une habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnances. Plusieurs auditions menées par vos rapporteurs ont laissé penser que les contributions pourraient à l'avenir prendre la forme de prélèvements sociaux ou fiscaux, sujets qui, par nature, requièrent la délibération du Parlement.
Ainsi, le Sénat, à l'initiative de vos rapporteurs, avait supprimé en première lecture cet article 40 quater , introduit par un amendement du Gouvernement à l'Assemblée nationale. Un amendement de la rapporteure de la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale a procédé à son rétablissement.
e) Le cas particulier de l'OETH dans la fonction publique
À l' article 42 , le Sénat avait proposé en première lecture que soient prises en compte, pour le calcul de l'OETH dans la fonction publique, les conditions d'aptitude physique particulières requises pour l'exercice d'un métier . Un arrêté du 2 août 2010 30 ( * ) en dresse une première liste, qui n'est cependant pas tout à fait exhaustive. En inscrivant dans la loi la nécessité de cette prise en compte, le Sénat entendait l'étendre à toutes les professions publiques dont l'exercice est étroitement lié aux aptitudes physiques de leurs titulaires et dont on ne devrait par conséquent pas tenir compte pour le calcul de l'OETH, au risque de pénaliser les personnes publiques concernées.
L'exemple des services départementaux d'incendie et de secours (SDIS) est particulièrement évocateur. Pour ce service, il n'est pas justifié d'appliquer le périmètre de calcul de l'OETH à l'ensemble des personnels car sa contribution financière serait exorbitante par rapport à sa capacité d'intégration de personnels handicapés.
f) La contribution des écoles et des universités
L' article 42 quater traite de l'acquittement de la contribution des écoles et universités au titre de l'OETH. Ces dernières ont le droit de déduire du montant de leur contribution toutes leurs dépenses de personnel accompagnant les élèves et étudiants handicapés, afin de favoriser les recrutements d'assistants de vie scolaire (AVS).
Le Gouvernement a proposé de plafonner cette déduction à 90 % du montant de la contribution, ce qui permettrait donc aux écoles et universités de ne s'acquitter que de 10 % de leur contribution, soit un montant trop faible aux yeux du Sénat. C'est pourquoi notre assemblée avait diminué ce taux de déduction à 80 %, reprenant d'ailleurs une préconisation d'un rapport récent de l'IGAS et de l'IGF 31 ( * ) . L'Assemblée nationale, par un amendement de la rapporteure de la commission des affaires sociales, est revenue au taux initial de 90 %.
g) La sécurisation du parcours des personnes handicapées passant du milieu protégé au milieu ordinaire
En l'état actuel du droit, les périodes de mise en situation en milieu professionnel (PMSMP) sont théoriquement accessibles aux travailleurs d'Esat intéressés par le milieu adapté, et aux travailleurs d'entreprises adaptées souhaitant évoluer vers le milieu ordinaire. Néanmoins, en application de l'article D. 5135-7 du code du travail, elles peuvent engendrer pour l'entité qui accompagne le bénéficiaire une perte financière non compensée lorsque ce dernier est accueilli par une autre structure.
C'est pourquoi le Sénat avait proposé, à l' article 43 , de sécuriser les financements des organismes qui accompagnent le bénéficiaire de la PMSMP, pour la durée de cette dernière, qui ne peut excéder deux mois sur une durée d'un an. La commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale a considéré que cet apport du Sénat ne se justifiait pas, compte tenu de l'alinéa 2 de l'article L. 344-2-5 du code de l'action sociale et des familles, qui dispose qu'« en cas de rupture de ce contrat de travail ou lorsqu'elle n'est pas définitivement recrutée par l'employeur au terme de celui-ci, la personne handicapée est réintégrée de plein droit dans l'établissement ou le service d'aide par le travail d'origine ou, à défaut, dans un autre établissement ou service d'aide par le travail avec lequel un accord a été conclu à cet effet ».
Cette disposition n'assure cependant pas une protection efficace de la personne handicapée. Le véritable obstacle à l'ouverture des PMSMP des personnes travaillant en Esat ne réside pas dans les modalités de leur retour en cas de rupture de contrat, mais dans la sécurisation financière de l'établissement d'origine , ce que le droit actuel ne mentionne aucunement.
Par ailleurs, dans le cas où un travailleur handicapé quitte le milieu protégé pour le milieu adapté ou le milieu ordinaire et fait l'objet d'un licenciement avant le terme de la durée minimale de quatre mois , il ne bénéficie d'aucune indemnisation chômage. Le départ du milieu protégé n'est donc pas de nature, actuellement, à sécuriser le parcours professionnel du travailleur handicapé. Le Sénat avait donc prévu, pour le cas de l'indemnisation des travailleurs handicapés en milieu adapté ou ordinaire, un renvoi à un décret prévoyant la sécurisation financière des travailleurs ayant franchi le pas du milieu protégé.
L'Assemblée nationale n'a pas conservé ces dispositifs, qui ont été supprimés par un amendement de la rapporteure de la commission des affaires sociales.
* 28 Notre assemblée a en effet augmenté la sanction pécuniaire infligée aux administrations et entreprises tenues au principe de l'accessibilité numérique.
* 29 Dares, Les accords au titre de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés : quelles incidences sur l'emploi et les actions menées par les établissements ? , novembre 2016.
* 30 Arrêté du 2 août 2010 relatif aux conditions d'aptitudes physiques particulières pour l'accès aux emplois de certains corps de fonctionnaires.
* 31 IGAS et IGF, Le mode de financement de l'insertion professionnelle des travailleurs handicapés , 2017.