II. L'ADAPTATION DES DROITS AUX NOUVEAUX MODES DE DIFFUSION
A. LE CONTEXTE
L'OMPI a adopté un traité sur le droit d'auteur (TDA) et un traité sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (TIEP) le 20 décembre 1996, auxquels la France est partie.
L'objectif initial était d' adapter l'ensemble des traités de l'OMPI sur le droit d'auteur (convention de Berne 3 ( * ) ) et les droits voisins (convention de Rome de 1961 4 ( * ) ) afin que les titulaires de droits puissent être armés face au défi numérique grâce, d'une part, à la prise en compte des nouveaux modes de diffusion dans la liste des droits accordés, et d'autre part, à la reconnaissance juridique de la faculté de protéger techniquement l'accès et l'utilisation des oeuvres et de la possibilité technique d'assurer une traçabilité du régime des droits.
La conférence diplomatique de 1996 a finalement abouti à la conclusion de deux traités (dits « traités Internet ») portant, l'un sur le droit d'auteur 5 ( * ) (TDA), l'autre sur les droits voisins 6 ( * ) des artistes-interprètes participant à un enregistrement sonore et les producteurs de phonogrammes (TIEP). Le traité sur le droit d'auteur a par ailleurs consacré expressément la protection juridique au titre du droit d'auteur de deux types d'oeuvres « nouvelles » : le logiciel et la base de données. Il était prévu de compléter ces traités par un protocole sur les droits des artistes-interprètes de l'audiovisuel. La conférence diplomatique réunie en décembre 2000 à cet effet n'a pas permis d'aboutir à un accord ; il a fallu attendre celle de juin 2012, réunie à Pékin, pour adopter le traité leur accordant des droits.
B. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DES TRAITÉS DE L'OMPI DE 1996
1. Le traité sur le droit d'auteur
Le traitement national prévu par le TDA est celui prévu par la convention de Berne auquel il renvoie (article 3).
Le TDA prévoit la protection des programmes d'ordinateurs (article 4) et des bases de données (article 5) au titre du droit d'auteur . L'acte de Paris de la convention de Berne, conclu en 1971, n'avait pu aborder ces questions. L'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), conclu le 15 avril 1994 dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), avait déjà consacré la protection au titre du droit d'auteur des logiciels et des bases de données (article 10) en renvoyant aux dispositions de la convention de Berne sur les droits conférés.
Le TDA ajoute aux droits prévus par la convention de Berne le droit de distribution (article 6) et le droit de location (article 7), ce dernier étant accordé au seul profit des auteurs des programmes d'ordinateur, d'oeuvres cinématographiques et d'oeuvres incorporées dans des phonogrammes. Ainsi, le traité prend en compte les nouveaux modes d'utilisation des supports matériels d'oeuvres .
Le TDA ajoute également le droit de communication au public , entendu comme le « droit exclusif d'autoriser toute communication au public de leurs oeuvres par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs oeuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit de manière individualisée » (article 8). Le TDA permet ainsi de prévoir tous les nouveaux modes de communication, quel que soit le moyen de transmission utilisé. Il permet également d' accorder aux auteurs un droit exclusif pour les actes de mise à disposition à la demande .
Le TDA consacre le « test en trois étapes » 7 ( * ) qui précise les limites dans lesquelles les États peuvent prévoir des exceptions et limitations aux droits des auteurs (article 10).
Enfin, l'apport fondamental du TDA consiste en la protection juridique des mesures techniques de protection (article 11) et des obligations relatives à l'information sur le régime des droits (article 12). Le traité laisse le choix de la protection aux États contractants qui sont tenus de « prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces » . La protection juridique ainsi accordée aux mesures techniques qui sont considérées comme un moyen efficace de protéger les oeuvres contre toute violation du droit d'auteur à l'ère numérique, facilite la lutte contre la contrefaçon dès lors que le fait de contourner ces mesures techniques qui protègent l'accès ou l'utilisation doit être sanctionné en tant que tel et indépendamment des actions possibles sur le fond de la contrefaçon. Le traité sur le droit d'auteur de l'OMPI définit un standard de protection minimal, rédigé en termes très généraux, qui doit être précisé dans les législations nationales. Le premier exemple a été celui du Digital Millennium Copyright Act (DMCA), loi américaine adoptée en 1998. De son côté, la directive 2001/29 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, a instauré un régime original qui précise que les États membres doivent prévoir une protection efficace contre le contournement des mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou à limiter les actes non autorisés par les titulaires de droit . Par ailleurs, cette directive prévoit un mécanisme permettant aux bénéficiaires de certaines exceptions de bénéficier de ces exceptions dans le cadre de l'existence de mesures techniques de protection.
2. Le traité sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes
Le TIEP constitue un traité indépendant, qui doit certes respecter les dispositions de la convention de Rome de 1961 sur les droits voisins, mais ne constitue pas un arrangement particulier de cette dernière convention (article premier).
Le TIEP, comme la convention de Rome, contient une liste de définitions sur les bénéficiaires du traité et les actes protégés (article 2).
La disposition du TIEP relative aux bénéficiaires de la protection (article 3) renvoie à celle de la convention de Rome et prévoit notamment la possibilité de faire la même notification pour opérer un choix dans le critère de rattachement pour les producteurs de phonogrammes entre le lieu de fixation du phonogramme ou celui de la première publication. À l'occasion de la ratification du TIEP, la France a réitéré la notification faite lors de la ratification de la convention de Rome en indiquant qu' en ce qui concerne la protection des phonogrammes, le critère de la première publication est écarté au profit du critère de la première fixation , conformément aux dispositions du troisième alinéa de l'article 3 qui renvoient aux dispositions du paragraphe 3 de l'article 5 de la convention de Rome.
Une disposition importante du TIEP est celle du traitement national (article 4) puisque chaque partie doit accorder aux ressortissants d'autres parties contractantes « le traitement qu'elle accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne les droits exclusifs expressément reconnus dans le présent traité et le droit à rémunération équitable prévu à l'article 15 de ce traité » . Toutefois, pour l'application du traitement national au droit à rémunération équitable, le TIEP prévoit un critère de réciprocité matérielle dans les cas où des réserves auraient été émises.
Le traité introduit la reconnaissance au niveau international d'un droit moral au profit des artistes-interprètes ou exécutants (article 5).
Il reprend les droits patrimoniaux prévus dans la convention de Rome et consacre un droit de reproduction plus large (article 7). Par ailleurs, il précise la liste des droits de la convention de Rome en consacrant expressément le droit de distribution (article 8) et le droit de location (article 9).
En outre, le TIEP, comme le TDA, accorde un droit exclusif pour la mise à la disposition à la demande (article 10) entendu comme la mise à la disposition « de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement » .
Le TIEP reprend dans une disposition commune le droit à rémunération au titre de la radiodiffusion et à la communication au public des phonogrammes du commerce (article 15). Cet article reprend le principe de rémunération équitable prévu à l'article 12 de la convention de Rome ainsi que la possibilité de faire des réserves en indiquant que « toute partie contractante peut déclarer, dans une notification déposée auprès du directeur général de l'OMPI, qu'elle n'appliquera les dispositions de l'alinéa 1 qu'à l'égard de certaines utilisations, ou qu'elle en limitera l'application de toute autre manière, ou encore qu'elle n'appliquera aucune de ces dispositions » . Ainsi, le principe et les modalités du droit à rémunération équitable restent du ressort des parties contractantes et, en vertu du principe de réciprocité matérielle prévu par le traitement national, elles ne sont tenues à l'égard des ressortissants étrangers que dans la mesure où leurs nationaux seront protégés dans le pays d'où proviennent ces ressortissants .
Le TIEP consacre lui aussi le « test en trois étapes » qui précise les limites dans lesquelles les États peuvent prévoir des exceptions et limitations aux droits des auteurs (article 16).
Enfin, comme pour le TDA, l'apport fondamental du TIEP consiste en la protection juridique des mesures techniques de protection (article 18) et des obligations relatives à l'information sur le régime des droits (article 19). Le traité laisse le choix de la protection aux États contractants qui sont tenus de « prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces » . La protection juridique ainsi accordée aux mesures visant à protéger les interprétations fixées sur phonogrammes et les phonogrammes eux-mêmes contre toute violation des droits voisins à l'ère numérique , permet de sanctionner en tant que tel le fait de contourner ces mesures qui protègent l'accès ou l'utilisation des oeuvres.
Le TIEP définit des règles de protection minimale, rédigées en termes très généraux, qui doivent être précisées dans les législations nationales.
3. Leur entrée en vigueur
Le TDA et le TIEP ont été signés par la Communauté européenne et ses États membres. Une décision du Conseil du 16 mars 2000 a approuvé ces traités, au nom de la Communauté européenne et des États membres, pour les domaines pour lesquelles celle-ci est compétente, conditionnant le dépôt des instruments de ratification à l'entrée en vigueur, dans tous les États, des mesures d'adaptation communautaire de ces traités. En effet, afin que la Communauté soit en mesure de les ratifier, il a été nécessaire de compléter le corpus législatif communautaire en matière de droit d'auteur et de droits voisins . C'est cet objectif qui a présidé à l'adoption de la directive 2001/29 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, qui vise notamment à mettre en oeuvre certaines de ces nouvelles obligations internationales issues des traités OMPI de 1996. La France a satisfait à ses obligations de transposition de cette directive par l'adoption de la loi n° 2006-961 du 1 er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, et a ainsi pu ratifier le TDA et le TIEP.
Ainsi, la mise en conformité du droit national au droit international passe par la transposition d'une directive communautaire dont l'apport créatif est particulièrement important dans la mise en oeuvre de la protection juridique des mesures techniques de protection et d'information sur le régime des droits. Il convient de souligner à cet égard que tant le droit interne que le droit communautaire ont une portée plus large que le TIEP puisqu'il n'y a pas de distinction entre le sonore et l'audiovisuel pour le bénéfice des droits pour les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes.
Le traité de l'OMPI sur le droit d'auteur et celui sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes sont entrés en vigueur le 6 mars 2002 8 ( * ) .
* 3 Convention pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques du 9 septembre 1886.
* 4 Convention internationale sur la protection des artistes-interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion du 26 octobre 1961, entrée en vigueur en 1964 et ratifiée par la France en 1986.
* 5 Les droits d'auteur sont accordés aux auteurs, compositeurs, scénaristes, réalisateurs, etc. qui créent une oeuvre originale. Ces droits comportent des prérogatives patrimoniales (droits exclusifs de reproduction et de représentation, limités dans le temps) mais aussi morales en raison du lien particulièrement fort entre la personnalité de l'auteur et l'oeuvre qu'il a créée.
* 6 Les droits voisins sont accordés aux auxiliaires de la création sans qui les oeuvres ne seraient pas interprétées ou portées à la connaissance du public : artistes-interprètes, producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, radiodiffuseurs. Conformément aux obligations internationales, le code de la propriété intellectuelle prévoit à son article L. 211-1 que « les droits voisins ne portent pas atteinte aux droits des auteurs. En conséquence, aucune disposition du présent titre ne doit être interprétée de manière à limiter l'exercice du droit d'auteur par ses titulaires » .
* 7 Pour pouvoir exploiter une oeuvre sans l'accord de son auteur il faut franchir trois étapes de test : l'exploitation doit être autorisée par une exception dans la loi de son pays ; l'exception utilisée ne doit pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ; elle ne doit pas causer de préjudice aux intérêts de l'auteur.
* 8 Éléments transmis par le ministère de la culture, en réponse au questionnaire écrit de votre rapporteur.