Projet de loi organique relatif à l'organisation de la consultation sur l'accession à la pleine souveraineté de la Nouvelle-Calédonie

Rapports législatifs

Rapport n° 287 (2017-2018), déposé le

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (art. 219 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Inscription d'office sur les listes électorales générales

L'article 1 er du projet de loi organique prévoit l'inscription d'office sur les listes électorales générales de tous les électeurs qui, n'étant pas déjà inscrits sur une telle liste électorale, ont leur domicile réel dans une commune de la Nouvelle-Calédonie ou y résident depuis six mois au moins.

Le problème lié à la non-inscription de plusieurs milliers d'électeurs sur les listes électorales générales

Aux termes de l'article 218 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle Calédonie , sont admis à participer à la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté « les électeurs inscrits sur la liste électorale à la date de celle-ci » et qui remplissent l'une des conditions énoncées aux a à h de ce même article. Comme l'a indiqué le Conseil d'État dans son avis du 6 février 2014, la liste électorale ici mentionnée est nécessairement la liste électorale générale établie pour chaque bureau de vote en application du chapitre II du titre I er du livre I er du code électoral, en vigueur pour les consultations autres que celles qui sont propres à la Nouvelle-Calédonie (à savoir les élections nationales, européennes et municipales, ainsi que les référendums nationaux). Il est donc nécessaire, pour être inscrit sur la liste électorale spéciale à la consultation d'un bureau de vote , de l'être également sur la liste électorale générale 13 ( * ) .

Le même constat s'impose dans le cadre de la procédure d'inscription d'office sur la liste électorale spéciale à la consultation, prévue au II de l'article 218-2 de la même loi organique : seuls peuvent être inscrits d'office sur la LESC les électeurs qui figurent déjà sur la LEG.

II de l'article 218-2 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999

« II. - Sans préjudice du droit, pour les intéressés, de demander volontairement leur inscription, la commission administrative spéciale procède à l'inscription d'office sur la liste électorale spéciale des électeurs :

« 1° Ayant été admis à participer à la consultation du 8 novembre 1998 approuvant l'accord de Nouméa, mentionnés au a de l'article 218 ;

« 2° Ayant ou ayant eu le statut civil coutumier relevant du d du même article 218 ;

« 3° Nés en Nouvelle-Calédonie et présumés détenir le centre de leurs intérêts matériels et moraux en Nouvelle-Calédonie mentionné au même d , dès lors qu'ils satisfont l'une des conditions suivantes :

« a) Ayant rempli les conditions pour être inscrits sur les listes électorales de la Nouvelle-Calédonie établies en vue de la consultation du 8 novembre 1998, ils sont inscrits sur la liste électorale spéciale pour l'élection des membres du congrès et des assemblées de province au titre du a du I de l'article 188 ;

« b) Ils sont inscrits sur la liste électorale spéciale pour l'élection des membres du congrès et des assemblées de province au titre du b du même I ;

« c) Ayant atteint l'âge de la majorité après le 31 octobre 1998, ils ont fait l'objet d'une inscription d'office sur la liste électorale spéciale pour l'élection des membres du congrès et des assemblées de province en application du deuxième alinéa du III de l'article 189, au titre du c du I de l'article 188 ;

« 4° Mentionnés au h de l'article 218, dès lors que, nés à compter du 1 er janvier 1989, ils ont fait l'objet d'une inscription d'office sur la liste électorale spéciale pour l'élection des membres du congrès et des assemblées de province, et que l'un de leurs parents a été admis à participer à la consultation du 8 novembre 1998. »

Dans les cas mentionnés au 3° dudit II, les électeurs concernés doivent être inscrits sur la liste électorale spéciale à l'élection du Congrès et aux assemblées de province (LESP), ce qui implique qu'ils le soient aussi sur la LEG 14 ( * ) . En revanche, pour ce qui est des électeurs admis à la consultation du 8 novembre 1998 approuvant l'Accord de Nouméa (1°) et des électeurs ayant ou ayant eu le statut civil coutumier (2°), la procédure d'inscription d'office sur la LESC peut être mise en échec par leur défaut d'inscription sur la LEG .

Or, comme c'est le cas en métropole, et malgré le caractère obligatoire de l'inscription sur les listes électorales, de nombreux électeurs domiciliés ou résidant en Nouvelle-Calédonie ne figurent pas sur les listes électorales générales des communes du territoire. Alors que la population majeure résidant en Nouvelle-Calédonie s'élève à environ 210 000 personnes, d'après le recensement de 2014, seules 189 890 personnes y étaient inscrites sur les listes électorales générales à la date du 20 octobre 2017, soit une différence d'environ 20 000 personnes 15 ( * ) .

Des données plus préoccupantes ont été avancées dans le débat public. En 2016, la direction de la gestion et de la réglementation des affaires coutumières, service du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, a fait connaître une estimation selon laquelle 90 749 personnes de statut civil coutumier en âge de voter pouvaient être identifiées à partir du fichier de l'état civil des citoyens de statut civil coutumier 16 ( * ) . Or, à la même date, seules 65 000 d'entre elles étaient inscrites sur les listes électorales générales, soit une différence de plus de 25 000 personnes (près de 30 % de l'électorat concerné) 17 ( * ) .

Il est apparu assez vite, cependant, que le nombre de non-inscrits avait été surestimé, en raison des difficultés liées à la tenue et à la mise à jour du fichier de l'état civil des citoyens de statut civil coutumier (doublons, non-radiation de personnes décédées, etc. ). À la suite du XV e comité des signataires de l'Accord de Nouméa du 7 novembre 2016, un important travail de croisement de fichiers, entrepris par le Gouvernement, a permis de ramener à environ 11 000 le nombre de personnes relevant du corps électoral référendaire et non inscrites sur les listes électorales générales, dont environ 7 000 de statut civil coutumier et 4 000 de statut civil de droit commun 18 ( * ) .

La méthode d'identification des électeurs non-inscrits sur les listes électorales générales

Afin d'identifier les personnes qui, bien que remplissant les conditions requises, n'étaient pas inscrites sur les listes électorales générales de Nouvelle-Calédonie, le décret n° 2016-1628 du 29 novembre 2016 relatif aux opérations de croisement de fichiers destinées à améliorer l'exhaustivité des listes électorales de Nouvelle-Calédonie a créé un traitement automatisé de données personnelles issues de plusieurs fichiers. Il a été modifié par le décret n° 2017-1489 du 24 octobre 2017, qui a notamment allongé la liste des fichiers concernés et prévu que les opérations de croisement autorisées se poursuivraient jusqu'à la date de la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté.

Avec le concours d'agents de l'État, l'Institut de la statistique et des études économiques (ISEE) de la Nouvelle-Calédonie, qui tient le fichier général des électeurs inscrits sur les listes électorales générales de Nouvelle-Calédonie et sur les listes électorales spéciales pour l'élection du congrès et des assemblées de province, en application du VII de l'article 189 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée, a ainsi accès à des extractions (ne comportant que les données utiles aux opérations de croisement) des fichiers suivants :

- fichier centralisant les actes de l'état civil coutumier de la direction de la gestion et de la réglementation des affaires coutumières ;

- fichiers de l'aide médicale gratuite des provinces de la Nouvelle-Calédonie ;

- registres de l'état civil de droit commun des communes de la Nouvelle-Calédonie ;

- fichiers des bénéficiaires de prestations de la caisse de compensation des prestations familiales, des accidents du travail et de prévoyance des travailleurs de la Nouvelle-Calédonie ;

- fichiers des adresses de l'office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie ;

- fichiers des adresses des affiliés des mutuelles dont le siège social est situé en Nouvelle-Calédonie.

Cette situation n'est évidemment pas satisfaisante. Non seulement ces 11 000 électeurs non-inscrits ne sont pas en mesure d'exercer leur droit de vote à l'occasion des scrutins ordinaires, mais ils pourraient également se voir privés de la possibilité de participer à la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté. Il revient aux pouvoirs publics de donner à toutes celles et ceux qui appartiennent aux « populations intéressées de la Nouvelle-Calédonie » les meilleures chances de pouvoir participer à ce scrutin déterminant pour l'avenir du territoire, même s'ils n'ont pas pris l'initiative de faire valoir leur droit à être inscrits sur les listes électorales.

Les formations politiques indépendantistes se sont particulièrement émues du nombre de non-inscrits parmi les électeurs de statut civil coutumier , réputés majoritairement favorables à l'indépendance, et elles ont souhaité que des solutions soient trouvées. Car la procédure d'inscription d'office sur la LESC instituée en 2015, afin de favoriser notamment la participation des électeurs kanak à la consultation de 2018, demeure sans effet, comme cela a été rappelé, dans le cas où ils ne sont pas inscrits sur la LEG.

Les campagnes d'information menées par le Haut-commissariat en 2016 et 2017 afin d'inciter les électeurs à demander eux-mêmes leur inscription sur les listes électorales n'ayant donné que des résultats mitigés, le XVI e comité des signataires , réuni le 2 novembre 2017, a convenu de « la nécessité politique de procéder, de manière exceptionnelle et en raison de la consultation, à l'inscription d'office des personnes résidant en Nouvelle-Calédonie sur la LEG, préalable nécessaire à leur inscription sur la LESC 19 ( * ) ».

L'institution d'une procédure exceptionnelle d'inscription d'office sur les listes électorales générales

Conformément aux conclusions du XVI e comité des signataires, l'article 1 er prévoit que, l'année de la consultation, la commission administrative de droit commun chargée, dans chaque bureau de vote, d'établir la liste électorale générale 20 ( * ) inscrit d'office tous les électeurs qui, n'étant pas déjà inscrits sur une liste électorale, ont leur domicile réel dans une commune de Nouvelle-Calédonie ou y habitent depuis six mois au moins , à la date de clôture définitive de la liste électorale ou, le cas échéant, à la fin de la période de révision complémentaire prévue par la loi organique 21 ( * ) . Cette procédure d'inscription d'office s'appliquerait sans préjudice du droit pour les intéressés de demander eux-mêmes leur inscription, et sous réserve de la possibilité pour les commissions administratives de procéder aux vérifications nécessaires.

Il est également précisé que les périodes passées en dehors de la Nouvelle-Calédonie pour accomplir le service national, pour suivre des études ou une formation ou pour des raisons familiales, professionnelles ou médicales ne portent pas atteinte aux règles ci-dessus énoncées, autrement dit qu'elles n'ont pas pour effet de changer le domicile de l'électeur concerné ni d'interrompre le délai de résidence de six mois. De telles dispositions sont déjà en vigueur en ce qui concerne les diverses conditions de domiciliation applicables à l'inscription sur les listes électorales spéciales de la Nouvelle-Calédonie 22 ( * ) .

Dans son avis du 7 septembre 2017, le Conseil d'État a estimé qu' une telle inscription d'office , déjà prévue par le code électoral pour les personnes atteignant l'âge de dix-huit ans, ne méconnaissait en elle-même aucun texte ou principe de valeur constitutionnelle , notamment pas le caractère universel, égal et secret du suffrage. « Elle ne créerait pas non plus une discrimination injustifiée entre citoyens français, compte tenu de la spécificité du statut constitutionnel de la Nouvelle-Calédonie », qui prévoit expressément l'organisation d'une consultation sur l'accession à la pleine souveraineté, ainsi que de « l'objectif d'intérêt général » qui s'attache à ce que la participation à une telle consultation soit la plus large possible 23 ( * ) .

En revanche, le Conseil d'État a considéré que le bénéfice de cette procédure d'inscription d'office ne saurait, sans méconnaître le principe d'égalité entre les citoyens résidant en Nouvelle-Calédonie, être réservé à une catégorie de personnes , caractérisée par exemple par leur statut civil, comme le Gouvernement l'envisageait alors. C'est pourquoi l'article 1 er prévoit l'inscription d'office de tout électeur répondant aux conditions de domiciliation ou de résidence qu'il énonce, sans distinguer selon le statut civil des personnes.

Cette procédure ne bénéficiera pas, cependant, à l'ensemble des électeurs susceptibles d'être inscrits sur les listes électorales générales en vertu de l'article L. 11 du code électoral . Sont laissés de côté :

- les électeurs qui figurent pour la cinquième fois sans interruption au rôle d'une des contributions directes communales et, à ce titre, sont inscrits à leur demande sur la liste électorale d'une commune, même s'ils n'y résident pas (2° de l'article L. 11) ;

- ceux qui sont assujettis à une résidence obligatoire dans la commune en qualité de fonctionnaires publics (3° du même article).

Là encore, le Gouvernement a suivi l'avis du Conseil d'État, qui estimait cette restriction nécessaire pour éviter les doubles inscriptions .

Article L. 11 du code électoral

« Sont inscrits sur la liste électorale, sur leur demande :

« 1° Tous les électeurs qui ont leur domicile réel dans la commune ou y habitent depuis six mois au moins ;

« 2° Ceux qui figurent pour la cinquième fois sans interruption, l'année de la demande d'inscription, au rôle d'une des contributions directes communales et, s'ils ne résident pas dans la commune, ont déclaré vouloir y exercer leurs droits électoraux. Tout électeur ou toute électrice peut être inscrit sur la même liste que son conjoint au titre de la présente disposition ;

« 3° Ceux qui sont assujettis à une résidence obligatoire dans la commune en qualité de fonctionnaires publics.

« Sont également inscrits, dans les mêmes conditions, les citoyens qui, ne remplissant pas les conditions d'âge et de résidence ci-dessus indiquées lors de la formation des listes, les rempliront avant la clôture définitive.

« L'absence de la commune résultant du service national ne porte aucune atteinte aux règles ci-dessus édictées pour l'inscription sur les listes électorales. »

L'inscription d'office des électeurs domiciliés dans une commune de Nouvelle-Calédonie ou qui y habitent depuis six mois au moins est de nature à rendre les listes électorales générales de Nouvelle-Calédonie presque exhaustives et, grâce aux procédures d'inscription d'office sur la LESC prévues par le droit en vigueur et par l'article 2 du projet de loi organique, de permettre à la quasi-intégralité des « populations intéressées » de prendre effectivement part à la consultation sur l'accession à la pleine souveraineté . Votre rapporteur s'en félicite.

Sur sa proposition, votre commission a adopté l' amendement COM-3 rectifié de clarification et d'harmonisation rédactionnelles.

Votre commission a adopté l'article 1 er ainsi modifié .

Article 2 (art. 218-3 [nouveau] de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Inscription d'office sur la liste électorale spéciale à la consultation

L'article 2 du projet de loi organique prévoit l'inscription d'office sur la liste électorale spéciale à la consultation sur l'accession à la pleine souveraineté de la Nouvelle-Calédonie des électeurs qui y sont nés et sont présumés y détenir le centre de leurs intérêts matériels et moraux, dès lors qu'ils y ont été domiciliés de manière continue durant trois ans.

Une catégorie résiduelle d'électeurs

Comme il a été rappelé dans l'exposé général, l'article 218 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie détermine, sur le fondement du point 2.2.1 de l'Accord de Nouméa, le corps électoral appelé à participer à la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté. Ce corps électoral restreint comprend notamment, au point d dudit article 218, les électeurs inscrits sur la liste électorale générale à la date de la consultation et qui remplissent la condition suivante : « d) Avoir eu le statut civil coutumier ou, nés en Nouvelle-Calédonie, y avoir eu le centre de leurs intérêts matériels et moraux ».

Si l'on met à part les électeurs de statut civil coutumier, reste donc la catégorie des natifs de Nouvelle-Calédonie qui y ont eu le centre de leurs intérêts matériels et moraux.

Compte tenu de la difficulté de caractériser cette notion de « centre des intérêts matériels et moraux », et de l'existence d'une pluralité de critères alternatifs pour être admis à participer à la consultation, il est rare que les commissions administratives spéciales chargées d'établir la liste électorale spéciale à la consultation soient conduites à inscrire un électeur (autre que ceux ayant eu le statut civil coutumier) sur le fondement du d de l'article 218. En d'autres termes, la catégorie des natifs de Nouvelle-Calédonie qui y ont eu le centre de leurs intérêts matériels et moraux est une catégorie résiduelle . S'agissant des inscriptions sur demande, le rapport de 2015 des experts de l'ONU qui ont été appelés à participer aux travaux des commissions administratives spéciales indique que « les demandes d'inscription fondées sur l'existence de centres d'intérêts matériels et moraux (CIMM) ne constituent qu'une infime partie de ces demandes . (...) La grande majorité des demandeurs ont été inscrits, les refus d'inscription étant résiduels (environ 5 %) 24 ( * ) ».

Le « centre des intérêts matériels et moraux » :
une notion empruntée au droit de la fonction publique et d'interprétation souple

La notion de « centre des intérêts matériels et moraux » , introduite par l'Accord de Nouméa puis par la loi organique statutaire pour définir le corps électoral appelé à participer à la consultation, n'apparaît nulle part ailleurs en droit électoral. Elle est empruntée au droit de la fonction publique , où elle détermine l'octroi de divers avantages - congés bonifiés, indemnité temporaire de retraite, indemnité d'éloignement, priorité d'affectation... - aux fonctionnaires ultramarins ainsi qu'aux fonctionnaires métropolitains affectés outre-mer. Bénéficient par exemple, sous certaines conditions, de la prise en charge de leurs frais de voyage et d'un allongement de leurs congés annuels les magistrats et fonctionnaires des trois fonctions publiques, affectés en métropole, qui ont le centre de leurs intérêts matériels et moraux dans un département d'outre-mer 25 ( * ) .

Comme la jurisprudence et la doctrine administrative ont eu l'occasion de le préciser, la détermination du centre des intérêts matériels et moraux d'un agent repose sur un « faisceau d'indices » . Une circulaire du 3 janvier 2007 du ministère de la fonction publique, après avoir rappelé les différents critères sur lesquels l'autorité administrative peut fonder sa décision, confirme qu'« ils n'ont pas de caractère exhaustif ni nécessairement cumulatif et que plusieurs d'entre eux qui ne seraient pas à eux seuls déterminants, peuvent se combiner, sous le contrôle de la juridiction compétente, selon les circonstances propres à chaque espèce 26 ( * ) ».

Critères de détermination du centre des intérêts matériels et moraux des fonctionnaires pour l'attribution de congés bonifiés

Les critères énumérés par la circulaire du 3 janvier 2007 relative aux conditions d'attribution des congés bonifiés aux agents des trois fonctions publiques pour la détermination du centre des intérêts matériels et moraux des agents, au vu de la doctrine administrative antérieure et de la jurisprudence, sont les suivants :

- le domicile des père et mère ou, à défaut, des parents les plus proches ;

- les biens fonciers dont l'agent est propriétaire ou locataire ;

- le domicile avant l'entrée dans l'administration ;

- le lieu de naissance de l'agent ;

- le bénéfice antérieur d'un congé bonifié ;

- le lieu de résidence des membres de la famille de l'agent, leur degré de parenté avec lui, leur âge, leurs activités, le cas échéant leur état de santé ;

- le lieu où le fonctionnaire est titulaire de comptes bancaires, d'épargne ou postaux ;

- la commune où le fonctionnaire paye certains impôts, en particulier l'impôt sur le revenu ;

- les affectations professionnelles ou administratives qui ont précédé son affectation actuelle ;

- le lieu d'inscription de l'agent sur les listes électorales ;

- le lieu de naissance de ses enfants ;

- les études suivies sur le territoire considéré par l'agent ou ses enfants ;

- la fréquence des demandes de mutation vers ce territoire ;

- la fréquence des voyages que l'agent a faits vers ce territoire ;

- la durée des séjours sur ce territoire ;

- tout autre élément d'appréciation pouvant être utile aux gestionnaires.

Cette notion ayant été introduite par l'Accord de Nouméa dans le droit électoral spécial à la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté, le même mode de raisonnement prévaut lorsqu'il s'agit d'apprécier si un électeur a ou a eu le centre de ses intérêts matériels et moraux sur ce territoire. Alors que le Gouvernement s'interrogeait sur la possibilité d'en préciser par décret les critères d'appréciation et d'imposer la production d'un ou plusieurs éléments de preuve, le Conseil d'État, dans son avis précité du 6 février 2014, a estimé que « la condition relative au centre des intérêts matériels et moraux (...) implique une appréciation au cas par cas, au regard des éléments de preuve fournis, lesquels ne pourraient légalement être imposés de manière limitative par le pouvoir réglementaire ».

La loi organique du 5 août 2015 : la création d'une commission consultative d'experts et l'instauration de trois présomptions

La relative indétermination de la notion de « centre des intérêts matériels et moraux » plaçait les commissions administratives spéciales chargées d'élaborer la LESC dans une position délicate, et risquait de provoquer entre elles des divergences d'appréciation.

Pour l'éviter, la loi organique n° 2015-987 du 5 août 2015 relative à la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté a, en premier lieu, créé une commission consultative d'experts , présidée par un magistrat de l'ordre administratif et chargée de rendre un avis, à la demande du président ou d'un membre de toute commission administrative spéciale, sur les demandes d'inscription fondées sur la condition liée au centre des intérêts matériels et moraux. Il s'agissait d'harmoniser les pratiques des commissions administratives spéciales sans les dessaisir de leur compétence exclusive pour décider de l'inscription d'un électeur sur la LESC. En pratique, les demandes fondées sur cette condition étant extrêmement rares, la commission consultative d'experts n'a été saisie que cinq fois et n'a donc pas été en mesure d'élaborer une doctrine sur la question.

En second lieu, comme il a été rappelé, la même loi organique a institué une procédure d'inscription d'office sur la LESC, qui bénéficie entre autres aux électeurs nés en Nouvelle-Calédonie et « présumés y détenir le centre de leurs intérêts matériels et moraux », dès lors qu'ils satisfont l'une des conditions fixées aux a à c du 3° du II de l'article 218-2 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée. Ces trois conditions sont simples à vérifier, puisqu'elles reposent toutes sur l'inscription (sur demande ou d'office) des intéressés sur la liste électorale spéciale à l'élection du Congrès et des assemblées de province (LESP), au titre de l'un ou l'autre des trois critères énoncés au I de l'article 188 de la même loi organique.

Composition du corps électoral pour l'élection du Congrès et des assemblées de province (I de l'article 188 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999)

« I. - Le congrès et les assemblées de province sont élus par un corps électoral composé des électeurs satisfaisant à l'une des conditions suivantes :

« a) Remplir les conditions pour être inscrits sur les listes électorales de la Nouvelle-Calédonie établies en vue de la consultation du 8 novembre 1998 ;

« b) Être inscrits sur le tableau annexe et domiciliés depuis dix ans en Nouvelle-Calédonie à la date de l'élection au congrès et aux assemblées de province ;

« c) Avoir atteint l'âge de la majorité après le 31 octobre 1998 et soit justifier de dix ans de domicile en Nouvelle-Calédonie en 1998, soit avoir eu un de leurs parents remplissant les conditions pour être électeur au scrutin du 8 novembre 1998, soit avoir un de leurs parents inscrit au tableau annexe et justifier d'une durée de domicile de dix ans en Nouvelle-Calédonie à la date de l'élection. »

La procédure est donc la suivante :

1° Lors de l'établissement ou de la révision de la LESP, la commission administrative spéciale inscrit sur celle-ci, à leur demande et au vu des pièces justificatives produites, les personnes remplissant l'une des conditions énoncées audit I de l'article 188 ; elle inscrit d'office, au vu des éléments fournis par l'administration, les personnes âgées de dix-huit ans à la clôture des listes électorales et remplissant les mêmes conditions ;

2° Les électeurs inscrits sur la LESP sont présumés détenir en Nouvelle-Calédonie le centre de leurs intérêts matériels et moraux 27 ( * ) . S'ils sont, en outre, nés en Nouvelle-Calédonie, la commission administrative spéciale les inscrit d'office sur la LESC au titre du d de l'article 218 de la même loi organique.

Il appartient aux commissions administratives spéciales de vérifier que les conditions de l'inscription d'office sont réunies et, en particulier, que la présomption de détention du centre des intérêts matériels et moraux en Nouvelle-Calédonie est bien constituée par l'inscription sur la LESP. En revanche, la lettre de l'article 218-2 n'autorise pas les commissions à écarter d'elles-mêmes cette présomption - bien qu'il s'agisse, comme cela fut rappelé au cours des travaux préparatoires, d'une présomption simple. Selon la rigueur du droit, elle ne pourrait être écartée que par le juge, au vu de preuves contraires 28 ( * ) . Considérant par conséquent qu'il s'agissait d'une procédure d'inscription « automatique », le Conseil constitutionnel a jugé qu'elle ne méconnaissait pas les stipulations du point 2.2.1 de l'Accord de Nouméa 29 ( * ) .

La proposition de créer une nouvelle procédure d'inscription d'office, fondée sur une nouvelle présomption

Lors du XVI e comité des signataires , les partenaires se sont entendus sur la nécessité de « régler la problématique de l'absence de Calédoniens relevant du corps référendaire sur la liste électorale pour la consultation ». Cela passait d'abord, comme on l'a vu, par l'inscription d'office des électeurs répondant aux conditions de domicile ou de résidence de droit commun sur la liste électorale générale (LEG), nécessaire à leur inscription d'office sur la LESC suivant les critères déjà fixés à l'article 218-2 de la loi organique statutaire, qui visent notamment les électeurs ayant ou ayant eu le statut civil coutumier. Les conclusions du comité des signataires allaient cependant plus loin, puisqu'elles prévoyaient aussi l'inscription d'office des natifs de statut civil de droit commun, « dès lors qu'ils ont une résidence de trois ans attestée par l'inscription sur les fichiers sociaux » . Cette durée de résidence devait constituer « une présomption simple de détention du centre des intérêts matériels et moraux ; l'inscription d'office n'a donc pas de caractère automatique et devra faire l'objet d'un examen par les commissions administratives spéciales sur la base des éléments fournis par l'État. » Il était enfin précisé que cette nouvelle présomption n'avait pas vocation à modifier le corps électoral spécial à la consultation, défini au point 2.2.1 de l'Accord de Nouméa, mais de « préciser les conditions de mise en oeuvre d'une de [ses] catégories 30 ( * ) ».

Pour traduire en droit l'intention des signataires, le Gouvernement a d'abord envisagé d'ajouter un alinéa au 3° du II de l'article 218-2 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée, qui énonce déjà plusieurs critères en vertu desquels des électeurs nés en Nouvelle-Calédonie sont présumés y détenir le centre de leurs intérêts matériels et moraux et, à ce titre, susceptibles d'être inscrits d'office sur la LESC. Le Conseil d'État a considéré que telle était la bonne méthode 31 ( * ) .

Cependant, le Congrès de la Nouvelle-Calédonie , consulté sur l'avant-projet de loi organique, a émis le souhait que cette disposition fasse l'objet d'un article distinct, afin de marquer le « caractère exceptionnel » de cette procédure d'inscription d'office et de retranscrire fidèlement les conclusions du comité des signataires , en soulignant notamment l'absence de caractère automatique de l'inscription d'office.

Le Gouvernement ayant fait droit à la volonté du Congrès, il nous est proposé d'insérer au sein de la même loi organique un nouvel article 218-3, dont le contenu diffère à certains égards de celui de l'article précédent.

Il est d'abord précisé que l'inscription d'office sur la LESC des électeurs nés en Nouvelle-Calédonie et présumés y détenir le centre de leurs intérêts matériels et moraux, dès lors qu'ils y ont été domiciliés de manière continue durant trois ans, aura lieu « à titre exceptionnel, pour la consultation qui sera organisée au cours du quatrième mandat du congrès » . Cela exclut que les natifs de Nouvelle-Calédonie qui rempliront alors cette condition de domicile bénéficient de cette procédure à l'occasion des révisions ultérieures de la LESC. Rappelons en effet que la même liste électorale spéciale pourrait servir à l'occasion des deuxième et troisième consultations éventuelles prévues par l'Accord de Nouméa, et qu'il serait donc nécessaire, en cas de rejet de l'accession à la pleine souveraineté lors de la première consultation, de la réviser chaque année.

Ensuite, la rédaction proposée par le Gouvernement indique que la durée de domiciliation de trois ans ne constitue qu' « une présomption simple de détention du centre des intérêts matériels et moraux » en Nouvelle-Calédonie, et que l'inscription d'office n'a « pas de caractère automatique ». Elle doit faire l'objet d'un examen par la commission administrative « sur le fondement des éléments fournis par l'État ».

Enfin, par renvoi au dernier alinéa de l'article 218, il est précisé que les périodes passées en dehors de la Nouvelle-Calédonie pour accomplir le service national, suivre des études ou une formation ou pour des raisons familiales, professionnelles ou médicales ne sont pas, pour les personnes qui y étaient antérieurement domiciliées, interruptives du délai pris en considération pour apprécier la condition de domicile.

Les conditions d'application de cet article seraient précisées par décret en Conseil d'État, après avis du gouvernement et du Congrès de la Nouvelle-Calédonie.

La position de votre commission : approuver une disposition qui traduit la volonté commune des Calédoniens

Votre rapporteur a estimé légitime le souhait du Congrès de la Nouvelle-Calédonie que le législateur organique se tienne au plus près de l'accord politique trouvé par le comité des signataires. Il lui est également apparu que ces dispositions, même si leur interprétation peut donner lieu à débat, ne soulevaient pas de difficultés d'application insurmontables .

Il faut cependant éclairer deux éléments de complexité de la rédaction proposée par le Gouvernement.

Tout d'abord, il est écrit que la présomption est « simple », autrement dit qu'elle pourrait en droit être levée par le juge en cas de recours, dans l'hypothèse où la démonstration serait apportée que, malgré une domiciliation de trois années en Nouvelle-Calédonie, un électeur qui aurait bénéficié de la nouvelle procédure d'inscription d'office n'y aurait pas, en réalité, le centre de ses intérêts matériels et moraux. À l'évidence, il faudrait dans ce cas que le requérant (un autre électeur de la commune par exemple), sur lequel pèserait la charge de la preuve, dispose d'éléments très probants pour faire écarter la présomption légale, si bien que cette question, pour intéressante qu'elle soit, n'a qu'une dimension pratique toute relative.

La commission administrative spéciale pourra-t-elle aussi écarter la présomption instituée par le nouvel article 218-3 si elle estime qu'un électeur né en Nouvelle-Calédonie, qui y a été domicilié de manière continue pendant trois ans et qui, par ailleurs, y est actuellement inscrit sur les listes électorales générales, n'y a cependant pas le centre de ses intérêts matériels et moraux ? En théorie, il est permis de l'envisager car, dans le cas contraire, la commission pourrait voir sa décision contestée devant le juge civil sans avoir eu la possibilité de se prémunir contre une telle contestation en refusant d'elle-même l'inscription. Encore faudrait-il que la commission dispose alors des éléments nécessaires pour écarter la présomption, alors que les informations qui lui seront fournies pour la nouvelle procédure d'inscription d'office porteront essentiellement, comme on va le voir, sur le critère des trois ans de domiciliation.

Le second point de complexité du texte vient justement de ce qu'il prévoit que la commission devra, pour décider de l'inscription d'office, celle-ci n'ayant pas de « caractère automatique », se fonder sur les seuls « éléments fournis par l'État », c'est-à-dire sur les informations nominatives qui lui auront été transmises, par l'intermédiaire de l'Institut territorial de la statistique et des études économiques (ISEE), par les autorités gestionnaires des listes électorales et fichiers mentionnés au 2° du II de l'article 5 du projet de loi organique, ainsi que sur les éléments qui auront pu lui être fournis par les administrations de l'État dans le cadre des pouvoirs d'investigation reconnus au président de la commission 32 ( * ) . Un refus d'inscription ne pourrait donc, en toute rigueur, être motivé ni par la connaissance personnelle qu'auraient les membres de la commission de la situation de l'électeur, ni par des éléments relatifs à la réalité de la localisation de ses intérêts matériels et moraux en Nouvelle-Calédonie apportés par des tiers, ni, le cas échéant, par les informations que l'électeur intéressé aurait lui-même fournies dans le cadre d'une demande individuelle d'inscription, antérieurement à la nouvelle modification de la loi organique, et qui auraient alors pu conduire la commission à rejeter sa demande. Mais il faut sans doute lire cette disposition comme signifiant que la commission, appelée à se prononcer sur une inscription d'office en application du nouvel article 218-3, devrait seulement s'interroger sur la preuve de la domiciliation de trois années en Nouvelle-Calédonie (d'où la non-automaticité de l'inscription) et non pas sur la possibilité de renverser la présomption, qui appartiendrait au juge de l'inscription sur la liste électorale.

Quelque interprétation que l'on retienne, en effet, si un électeur de la commune (membre ou non de la commission) estime, sur la foi d'autres informations, qu'un électeur inscrit d'office sur le fondement de cet article n'a pas en Nouvelle-Calédonie le centre de ses intérêts matériels et moraux et que la présomption fondée sur la durée de domiciliation doit donc être écartée, il lui sera loisible de saisir le tribunal de première instance de Nouvelle-Calédonie pour obtenir sa radiation, en application de l'article L. 25 du code électoral. Il pourra alors apporter la preuve de ses prétentions par tous moyens, soumis à la libre appréciation du juge 33 ( * ) . Rappelons cependant qu'en vertu de la jurisprudence de la Cour de cassation, c'est au tiers électeur qui conteste une inscription sur la liste électorale spéciale qu'il appartient de prouver que l'électeur dont l'inscription est contestée ne remplit aucune des conditions pour figurer sur la liste électorale de cette commune 34 ( * ) .

À l'inverse, si une commission administrative refuse, pour quelque motif que ce soit, d'inscrire d'office un électeur, celui-ci pourra se pourvoir devant le juge civil aux fins d'ordonner son inscription. S'il est démontré que, né en Nouvelle-Calédonie, il y a été domicilié pendant trois ans, il pourra se prévaloir de la présomption légale instituée par le nouvel article 218-3, la charge de la preuve incombant à la partie adverse.

En résumé, votre rapporteur estime, d'une part, qu' il est raisonnable de présumer qu'un électeur né en Nouvelle-Calédonie, inscrit sur les listes électorales générales de ce territoire et qui y a été domicilié de manière continue pendant trois ans, y détient le centre de ses intérêts matériels et moraux . C'est la volonté clairement exprimée par le comité des signataires, et le Conseil d'État a considéré que cette présomption était fondée sur un « critère objectif 35 ( * ) ». Si, d'autre part, pour quelque motif que ce soit, cette présomption paraissait devoir être écartée par la commission administrative, il appartiendrait in fine au juge de trancher . Selon toute vraisemblance, les contentieux seront rares, puisque le nombre d'électeurs potentiellement concernés est faible (la condition définie au d de l'article 218 pour l'inscription sur la LESC ayant un caractère résiduel), et puisqu'il faudra des circonstances exceptionnelles pour qu'un électeur remplissant les conditions définies par le nouvel article 218-3 puisse être considéré comme n'ayant pas en Nouvelle-Calédonie le centre de ses intérêts matériels et moraux.

Au cours des auditions menées par votre rapporteur, il est apparu que cet article 2 du projet de loi organique avait, avant toute chose, une portée symbolique : il s'agit, pour les Calédoniens, de marquer qu'il n'y a pas de catégorie privilégiée au sein du corps électoral référendaire, mais que tous ceux que l'Accord de Nouméa a inclus parmi les « populations intéressées » à l'avenir institutionnel de la Nouvelle-Calédonie doivent être mis en mesure de participer à la consultation et, pour cela, bénéficier autant que possible de facilités d'inscription sur la liste électorale spéciale.

Votre rapporteur s'est donc borné à soumettre à votre commission, qui les a adoptés, deux amendements COM-4 et COM-5 rectifié de précision rédactionnelle .

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié .

Article 3 - Bureaux de vote « délocalisés »

L'article 3 du projet de loi organique a pour objet d'autoriser les électeurs inscrits sur les listes électorales spéciales à la consultation des communes insulaires de Bélep, l'île des Pins, Lifou, Maré et Ouvéa à participer à la consultation dans des bureaux de vote ouverts à cet effet à Nouméa .

Un grand nombre d'électeurs des communes insulaires résidant habituellement sur la Grande-Terre

Parmi les électeurs inscrits sur les différentes listes électorales des cinq communes insulaires mentionnées ci-dessus, beaucoup travaillent et résident habituellement sur la Grande-Terre, le plus souvent dans l'agglomération de Nouméa . En témoigne le fait que le nombre d'électeurs inscrits sur la liste électorale générale des bureaux de vote de ces communes est nettement plus élevé que leur nombre d'habitants.

Commune

Population municipale

Nombre d'inscrits sur la LEG

Écart

Bélep

843

911

+ 68

Ile des Pins

1 958

1 677

-281

Lifou

9 275

10 400

+1125

Maré

5 648

6 379

+731

Ouvéa

3 374

4 286

+912

Total

21 098

23 653

+2 555

Source : étude d'impact 36 ( * )

Compte tenu du coût des transports maritimes et aériens entre la Grande-Terre et les îles, et des capacités limitées des bateaux et avions, il n'est pas possible à tous ces électeurs de se rendre personnellement aux urnes lors des consultations électorales. Il en résulte un recours exceptionnellement fréquent aux procurations dans les communes insulaires : 102 procurations pour 1 195 votants à Maré lors du premier tour des élections législatives de 2017, soit 8,5 % des votants ; 193 procurations pour 1 883 votants lors du second tour à Lifou, soit 10,2 % des votants 37 ( * ) . Selon les informations communiquées à votre rapporteur, on a même recensé 101 procurations pour 482 votants pour des élections provinciales de mai 2014 à Belep, soit 21 % des votants. Ce recours massif aux procurations provoque des difficultés d'organisation et nourrit des soupçons de fraude, qui ont conduit par deux fois le Conseil d'État à annuler les élections provinciales dans les îles Loyauté 38 ( * ) . D'une manière générale, il est souhaitable que l'usage des procurations demeure limité, puisque cette modalité d'exercice du droit de vote déroge aux principes du secret et du caractère personnel du suffrage.

Par ailleurs, comme le remarque le Gouvernement, il est difficilement concevable pour ces électeurs , qui sont souvent des citoyens de statut civil coutumier, de demander leur inscription sur les listes électorales de la commune où ils travaillent et résident habituellement sur la Grande-Terre , car leurs attaches sont ailleurs. Comme on sait, le lien à un clan et à ses terres est particulièrement fort dans la société kanak traditionnelle, où il est même constitutif de l'identité des personnes 39 ( * ) .

L'ouverture de bureaux de vote « délocalisés » à Nouméa

Afin de « faciliter l'exercice effectif du droit de vote des électeurs des îles », le XVI e comité des signataires de l'Accord de Nouméa a souhaité que soient ouverts à Nouméa des bureaux de vote spécialement constitués à l'intention des électeurs inscrits sur les listes électorales des communes de Bélep, l'île des Pins, Lifou, Maré et Ouvéa .

L'article 3 répond à ce souhait. Ces bureaux de vote dits « délocalisés » seront placés sous la responsabilité du maire de chaque commune concernée . Les modalités d'application de ces dispositions sont renvoyées à un décret en Conseil d'État, pris après avis du gouvernement et du Congrès de la Nouvelle-Calédonie. Le décret devra notamment préciser les modalités d'exercice du droit d'option octroyé aux électeurs des communes concernées, le délai pendant lequel ce droit d'option sera ouvert et la manière dont sera vérifiée l'absence de double inscription. Il n'est en effet pas question que ces électeurs soient inscrits à la fois dans leur bureau de vote habituel et dans un bureau de vote à Nouméa : ils devront choisir à l'avance le lieu où ils exerceront leur droit de vote. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, ce droit d'option pourrait être exercé du 1 er juin au 15 septembre 2018, dans l'hypothèse où la période de révision complémentaire de la liste électorale spéciale à la consultation, prévue à l'article 4, s'achèverait le 31 août 2018. Les électeurs des communes insulaires qui auraient été inscrits sur la LESC au cours de cette dernière période de révision disposeront donc encore d'une quinzaine de jours pour choisir de voter à Nouméa.

À l'évidence, de telles dispositions dérogent fortement au droit électoral commun . Elles ne s'appliqueront cependant qu'à titre exceptionnel, pour la consultation sur l'accession à la pleine souveraineté et pour nul autre scrutin. Si les électeurs des cinq communes mentionnées ci-dessus en seront seuls bénéficiaires, le choix de ces communes repose, comme l'a relevé le Conseil d'État, sur des critères géographiques et démographiques objectifs. Ces dispositions poursuivent enfin l'objectif d'intérêt général de favoriser la plus large participation au scrutin . Aussi le Conseil d'État a-t-il estimé qu'elles n'étaient pas en elles-mêmes de nature à porter atteinte au principe d'égalité entre les électeurs.

Au cours du déplacement de votre rapporteur et de notre collègue Jacques Bigot en Nouvelle-Calédonie, l'hypothèse a été émise d'ouvrir également des bureaux de vote « délocalisés » à Dumbéa, à l'intention des électeurs des cinq mêmes communes insulaires. Il apparaît en effet que de nombreuses personnes originaires des îles, notamment de Lifou, et qui y demeurent inscrites sur les listes électorales, résident habituellement dans cette commune voisine de Nouméa. Le Gouvernement a finalement renoncé à cette idée, afin de ne pas compliquer l'organisation du scrutin. Il n'en résultera qu'un faible désagrément pour les électeurs concernés, qui pourront voter à Nouméa.

Votre rapporteur constate donc que les dispositions prévues à cet article, certes fortement dérogatoires, visent à résoudre des difficultés pratiques dans un objectif d'intérêt général, sans méconnaître aucun principe constitutionnel. Elles reflètent fidèlement la volonté du comité des signataires de l'Accord de Nouméa.

Votre commission a adopté l'article 3 sans modification .

Article 3 bis (nouveau) - Encadrement du vote par procuration

Introduit par votre commission à l'initiative du Gouvernement, par l'adoption de l' amendement COM-10 du Gouvernement, sous-amendé par votre rapporteur, l'article 3 bis du projet de loi organique a pour objet d'imposer des conditions plus restrictives que le droit commun au vote par procuration lors de la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté.

Un régime libéral de droit commun

Le régime du vote par procuration a été grandement libéralisé par l'ordonnance n° 2003-1165 du 8 décembre 2003 portant simplifications administratives en matière électorale .

Jusqu'à cette date, en application de l'article L. 71 du code électoral, ne pouvaient voter par procuration, à leur demande, que :

- les électeurs établissant que des obligations dûment constatées les plaçaient dans l'impossibilité d'être présents dans leur commune d'inscription le jour du scrutin ;

- les électeurs appartenant à l'une des catégories définies au II du même article (bénéficiaires d'une pension d'invalidité, personnes âgées et infirmes, malades et femmes en couches, détenus, etc. ) ;

- les électeurs ayant quitté leur résidence habituelle pour prendre des vacances 40 ( * ) .

Dans tous les cas, la procuration n'était établie qu'au vu de pièces justificatives, dont la (longue) liste était fixée par le décret n° 76-158 du 12 février 1976 41 ( * ) . Le vote par procuration dérogeant aux principes constitutionnels du secret et du caractère personnel du suffrage, les règles afférentes étaient d'interprétation stricte.

L'ordonnance n° 2003-1165 du 8 décembre 2003 précitée a non seulement assoupli les conditions requises pour être admis à voter par procuration, mais, surtout, les électeurs qui en font la demande ne sont plus tenus de justifier qu'ils satisfont l'une de ces conditions, puisqu'il n'est plus exigé d'eux qu'une attestation sur l'honneur.

Article L. 71 du code électoral (en vigueur)

« Peuvent exercer, sur leur demande, leur droit de vote par procuration :

« a) Les électeurs attestant sur l'honneur qu'en raison d'obligations professionnelles, en raison d'un handicap, pour raison de santé ou en raison de l'assistance apportée à une personne malade ou infirme, il leur est impossible d'être présents dans leur commune d'inscription le jour du scrutin ou de participer à celui-ci en dépit de leur présence dans la commune ;

« b) Les électeurs attestant sur l'honneur qu'en raison d'obligations de formation, parce qu'ils sont en vacances ou parce qu'ils résident dans une commune différente de celle où ils sont inscrits sur une liste électorale, ils ne sont pas présents dans leur commune d'inscription le jour du scrutin ;

« c) Les personnes placées en détention provisoire et les détenus purgeant une peine n'entraînant pas une incapacité électorale. »

La restriction du recours au vote par procuration lors de la consultation : une demande du Congrès qui n'avait pu initialement être satisfaite

Dans son avis du 23 novembre 2017 sur le projet de loi organique, le Congrès de la Nouvelle-Calédonie a émis le souhait que des conditions plus restrictives soient fixées pour qu'un électeur soit admis à voter par procuration lors de la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté, « dans le souci de garantir la sincérité du scrutin ». Le Congrès notait que la mise en place à Nouméa de bureaux de vote dits « délocalisés » pour les électeurs inscrits sur les listes électorales de cinq communes insulaires, prévue à l'article 3, apportait une réponse suffisante aux difficultés rencontrées par ces électeurs pour voter dans leur commune d'inscription.

Faisant droit à cette demande, le Gouvernement a introduit dans l'avant-projet de loi organique des dispositions en ce sens, soumises au Conseil d'État par une saisine rectificative. Ces dispositions, tout en reprenant les cas de recours au vote par procuration prévus aux a et b de l'article L. 71 précité, prévoyaient qu'un décret en Conseil d'État déterminerait les cas pour lesquels un justificatif serait requis et ceux pour lesquels une attestation sur l'honneur suffirait.

Le Conseil d'État a écarté ces dispositions pour un triple motif :

- en premier lieu, le Gouvernement n'avait pas été « en mesure de fournir un motif d'intérêt général susceptible de fonder cette mesure dérogatoire au droit existant », qui allait à l'encontre de l'objectif d'assurer la plus large participation au scrutin ;

- en deuxième lieu, seule la loi organique pouvait distinguer les cas où un justificatif serait exigé de ceux pour lesquels une attestation sur l'honneur suffirait ; en renvoyant ce point à un décret en Conseil d'État, le législateur organique méconnaîtrait l'étendue de sa compétence (« incompétence négative ») ;

- en troisième lieu, cette mesure provoquerait « d'importantes difficultés d'organisation », tant pour les citoyens habitués depuis près de quinze ans à recourir à cette modalité de vote de manière simplifiée que pour les autorités publiques « dont les pratiques en la matière pourraient retrouver les mêmes variations que celles qui avaient pu être constatées avant la réforme de 2003 » 42 ( * ) .

Suivant l'avis du Conseil d'État, le Gouvernement a fait le choix de retirer ces dispositions du projet de loi organique déposé sur le bureau du Sénat, pour se donner le temps de trouver une rédaction plus satisfaisante.

Un dispositif opportun, juridiquement sûr et qui répond
au souhait des élus calédoniens

Les objections formulées par le Conseil d'État sont de nature diverse. Si l'on écarte le risque d'une application non uniforme de ce régime dérogatoire, le troisième motif avancé relève de l'opportunité plus que du droit. Il appartient au législateur organique d'apprécier si des raisons suffisantes justifient les éventuelles difficultés d'organisation que pourraient provoquer les restrictions exceptionnellement apportées au vote par procuration.

L'amendement COM-10 du Gouvernement, soumis à votre commission et qu'elle a approuvé, répond aux objections proprement juridiques formulées à l'encontre du dispositif initialement prévu.

Tout d'abord, le régime dérogatoire prévu pour la seule consultation sur l'accession à la pleine souveraineté répond bien à un motif d'intérêt général : garantir la sincérité du scrutin et éviter des dysfonctionnements qui pourraient entraîner l'annulation des résultats de certains bureaux de vote, voire de l'ensemble des opérations électorales. Le Gouvernement évoque le « risque de fraude » lié à l'usage de procurations, illustré par l'annulation des opérations électorales du 10 mai 2009 dans la province des îles Loyauté, en raison de nombreuses irrégularités 43 ( * ) . On peut également mentionner les problèmes d'acheminement des volets destinés au vote par procuration sur certaines parties du territoire calédonien, qui ont conduit à l'annulation des opérations électorales du 9 mai 1999 dans la même province 44 ( * ) .

Par conséquent, si l'objectif d'intérêt général d'assurer la plus large participation aux consultations électorales peut justifier de porter atteinte aux principes constitutionnels du secret et du caractère personnel du suffrage, en autorisant le vote par procuration, des motifs non moins impérieux recommandent d'assortir cette modalité de vote de conditions plus strictes que le droit commun à l'occasion de la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté.

Ensuite, le dispositif de l'amendement COM-10 écarte le risque d'incompétence négative du législateur organique, puisque le vote par procuration ne serait admis dans tous les cas (sauf celui des détenus) que sur production de pièces justificatives, dont la liste serait fixée par décret en Conseil d'État.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté le sous-amendement COM-12 de précision rédactionnelle.

Votre commission a adopté l'article 3 bis (nouveau) ainsi rédigé .

Article 4 (art. 219 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Période complémentaire de révision des listes électorales spéciales à l'élection du Congrès et des assemblées de province

L'article 4 du projet de loi organique tend à autoriser l'ouverture par décret d'une période complémentaire de révision des listes électorales spéciales à l'élection du Congrès et des assemblées de province (LESP), l'année de la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté.

La loi organique n° 2015-987 du 5 août 2015 relative à la consultation sur l'accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté a prévu que, cette même année, pourrait être ouverte une période complémentaire de révision des listes électorales générales (LEG) et des listes électorales spéciales à la consultation (LESC). Or cette même loi organique a créé, à l'article 218-2 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie , une procédure d'inscription d'office sur la LESC, qui bénéficie notamment à certains des électeurs inscrits (à leur demande ou d'office) sur la LESP 45 ( * ) .

Dès lors, afin que la procédure d'inscription d'office sur la LESC bénéficie effectivement à l'ensemble des électeurs pour lesquels elle a été conçue, et compte tenu du fait que la LESP n'est pas exhaustive, il convient
- comme le XVI e comité des signataires en a émis le souhait - de donner à l'État la faculté de rouvrir en 2018 une période de révision de cette même LESP, aussi bien que de la LEG et de la LESC. Cette faculté bénéficiera tout particulièrement aux jeunes majeurs qui, lorsqu'ils relèvent du corps électoral spécial pour l'élection du Congrès et des assemblées de province, peuvent être inscrits d'office sur la LESP en application du III de l'article 189. Ils pourront dès lors, sous réserve de satisfaire aux conditions fixées au c du 3° ou au 4° de l'article 218-2, être également inscrits d'office sur la LESC, et n'auront donc aucune démarche à faire pour être admis à participer à la consultation sur l'accession à la pleine souveraineté.

L'inscription d'office sur la LESP
en tant que condition de l'inscription d'office sur la LESC

Source : commission des lois du Sénat

Votre commission a adopté l'article 4 sans modification .

Article 5 (art. 219 et 221 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Adaptation du droit électoral à la nature du scrutin - Informations transmises aux commissions administratives

L'article 5 du projet de loi organique comprend diverses dispositions de coordination ou d'adaptation du droit électoral à la nature de la consultation sur l'accession à la pleine souveraineté. Il prévoit aussi la transmission aux commissions administratives chargées d'établir les listes électorales des informations dont elles auront besoin pour procéder aux inscriptions d'office prévues par le droit en vigueur et par le projet de loi organique.

L'adaptation du droit électoral à la nature de la consultation

Le II de l'article 219 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie rend applicable à la consultation sur l'accession à la pleine souveraineté l'ensemble des dispositions pertinentes du titre I er du code électoral, à savoir :

- le chapitre I er , qui détermine les conditions requises pour être électeur ;

- le chapitre II, qui traite des conditions et modalités d'inscription sur les listes électorales, ainsi que du contrôle des inscriptions, à l'exception des articles L. 11 à L. 16, des deuxième à dernier alinéas de l'article L. 17, des articles L. 23, L. 37 et L. 40 (ces dispositions étant, soit redondantes avec les règles spécifiques instituées en vue de la consultation par le titre IX de la loi organique, soit contraires à celles-ci) ;

- le chapitre V, relatif à la propagande électorale ;

- le chapitre VI, qui concerne les opérations préparatoires au scrutin et les opérations de vote, à l'exception des articles L. 56, L. 57 (sans objet), L. 57-1 (relatif aux machines à voter), L. 58, L. 66 et L. 85-1 (contraires aux règles prévues à l'article 218-2 de la loi organique sur la distribution des bulletins de vote, les votes nuls et le contrôle des opérations de vote) ;

- le chapitre VII, qui comprend des dispositions pénales ;

- le chapitre VIII, qui traite du contentieux électoral, à l'exception des articles L. 118-2 et L. 118-4 (sans objet).

L'article 5 du projet de loi organique met à jour le « compteur » qui figure au même II afin que ces dispositions du code électoral s'appliquent dans leur rédaction en vigueur à la date de publication de la loi organique issue de nos travaux 46 ( * ) .

Il est également proposé de rendre explicitement applicable à la consultation l'article L. 385 du même code, qui comprend une « grille de lecture » visant à adapter les dispositions du code aux spécificités institutionnelles de la Nouvelle-Calédonie .

Article L. 385 du code électoral

« Pour l'application des dispositions du présent code en Nouvelle-Calédonie, il y a lieu de lire :

« 1° «Nouvelle-Calédonie» au lieu de : «département» ;

« 2° «haut-commissaire» au lieu de : «préfet» ;

« 3° «services du haut-commissaire» au lieu de : «préfecture» ;

« 4° «subdivision administrative territoriale» au lieu de : «arrondissement» et «commissaire délégué de la République» au lieu de : «sous-préfet» ;

« 5° «secrétaire général du haut-commissariat» au lieu de : «secrétaire général de préfecture» ;

« 6° «membre d'une assemblée de province» au lieu de : «conseiller général» et de : «conseiller régional» ;

« 7° «province» au lieu de : «département» et «assemblée de province» au lieu de : «conseil général» ;

« 8° «service du commissaire délégué de la République " au lieu de : «sous-préfecture» ;

« 9° «élection des membres du congrès et des assemblées de province» au lieu de : «élection des conseillers généraux» ;

« 10° «provinces» au lieu de : «cantons» ;

« 11° «Institut territorial de la statistique et des études économiques» au lieu de : «Institut national de la statistique et des études économiques» ;

« 12° «tribunal de première instance» au lieu de : «tribunal d'instance» et de : «tribunal de grande instance» ;

« 13° «chambre territoriale des comptes» au lieu de : «chambre régionale des comptes» ;

« 14° «budget de l'établissement chargé de la poste» au lieu de : «budget annexe des postes et télécommunications» ;

« 15° «archives de la Nouvelle-Calédonie» ou «archives de la province» au lieu de : «archives départementales». »

Enfin, l'article 5 tend à instituer une nouvelle « grille de lecture » dont l'objet est d' adapter les dispositions du code électoral relatives aux élections à la nature d'une consultation référendaire . Les partis ou groupements habilités (dans les conditions définies au 2° du III de l'article 219 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée) à participer à la campagne précédant la consultation se verraient ainsi appliquer les règles relatives aux candidats à une élection, notamment en ce qui concerne la propagande, le contrôle des opérations de vote et la répression des infractions au droit électoral. Une telle « grille de lecture » est applicable aux référendums nationaux en vertu de l'article L. 558-46 du code électoral.

Les informations transmises aux commissions administratives spéciales

Pour apprécier le bien-fondé d'une demande d'inscription sur la liste électorale générale ou sur la liste électorale spéciale à la consultation, ou encore pour procéder à une inscription d'office, les commissions administratives ont besoin d'informations. L'article 219 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée prévoit que la liste « est dressée à partir, notamment, de la liste électorale en vigueur, de la liste pour l'élection des membres du congrès et des assemblées de province, de la liste électorale spéciale établie pour la consultation du 8 novembre 1998 et du fichier des personnes relevant du statut civil coutumier 47 ( * ) ».

Or les documents ainsi mis à disposition des commissions ne suffisent pas :

- à identifier les électeurs relevant du statut civil de droit commun qui, bien qu'ils remplissent les conditions fixées à l'article L. 11 du code électoral, ne sont pas inscrits sur les listes électorales générales ; ils seraient demain susceptibles d'y être inscrits d'office (selon l'article 1 er du projet de loi organique) ;

- à établir qu'une personne ayant ou ayant eu le statut civil coutumier remplit actuellement les conditions fixées au même article L. 11 pour être inscrite (sur demande ou, demain, d'office) sur la LEG et, par voie de conséquence, sur la LESC ;

- à démontrer qu'une personne née en Nouvelle-Calédonie y a résidé pendant trois ans et doit dès lors (selon l'article 2 du projet de loi organique) être présumée y détenir le centre de ses intérêts matériels et moraux, ce qui emportera la possibilité de l'inscrire d'office.

À la suite du XV e comité des signataires de l'Accord de Nouméa du 7 novembre 2016, et afin d'identifier les personnes de statut civil coutumier ou de droit commun qui n'étaient pas encore inscrites sur la LEG, le Gouvernement a autorisé par décret le croisement des fichiers d'état civil et des fichiers sociaux de Nouvelle-Calédonie, dont il a chargé l'institut de la statistique et des études économiques de Nouvelle-Calédonie (ISEE) 48 ( * ) . Ce croisement de fichiers avait pour seules fins, d'une part, d'inviter les personnes concernées à entreprendre les démarches nécessaires, d'autre part, d'informer le comité des signataires.

Avant l'ouverture des prochaines périodes de révision des listes électorales, et pour permettre aux commissions administratives de mettre en oeuvre les procédures d'inscription d'office sur la LEG ou la LESC prévues par le projet de loi organique, il convient d'autoriser la transmission aux commissions des informations pertinentes, tout en l'encadrant de garanties suffisantes pour protéger la vie privée des électeurs. En outre, dans la mesure où ces informations pourront servir de fondement à l'inscription d'électeurs sur les listes électorales, la mesure doit être regardée comme touchant aux « droits civiques » et aux « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » et relève donc du domaine de la loi en vertu de l'article 34 de la Constitution. Elle revêt le caractère organique, puisque l'article 77 de la Constitution confie au législateur organique le soin de définir « les conditions et les délais dans lesquels les populations intéressées de la Nouvelle-Calédonie seront amenées à se prononcer sur l'accession à la pleine souveraineté ».

Tel est l'objet du deuxième alinéa qu'il nous est proposé d'insérer à l'article 221 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée. Seraient soumises à l'obligation de transmettre les informations nécessaires aux commissions  administratives les autorités gestionnaires :

- de la liste électorale de Nouvelle-Calédonie ;

- des listes électorales générales de Wallis-et-Futuna et de Polynésie française, ainsi que du fichier national des électeurs de l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) - il s'agit d'éviter qu'une inscription d'office sur les listes électorales générales de Nouvelle-Calédonie n'aboutisse à une double inscription ;

- des fichiers sociaux, c'est-à-dire en particulier des fichiers tenus par la caisse de compensation des prestations familiales, des accidents du travail et de prévoyance des travailleurs de Nouvelle-Calédonie (CAFAT), qui gère le régime général de sécurité sociale calédonien, des fichiers de l'aide médicale gratuite des provinces et des fichiers des adresses des affiliés des mutuelles ;

- des fichiers d'état civil de droit commun et de droit coutumier.

Les informations transmises ne comporteraient que les nom, prénoms, nationalité, date et lieu de naissance et adresse des personnes remplissant les conditions requises pour être inscrites d'office, ainsi que les dates d'affiliation et durées de présence dans les fichiers sociaux, ce qui permettra d'apprécier si la condition de résidence de trois ans est satisfaite. Il est précisé que les informations contenues dans les fichiers seraient transmises aux commissions par l'intermédiaire de l'ISEE.

Coordination

L'article 5 comprend enfin une mesure de coordination pour tenir compte du fait que le projet de loi organique prévoit la publication de deux nouveaux décrets en Conseil d'État, relatifs aux procédures d'inscription d'office prévues aux articles 1 er et 2. Votre commission a corrigé sur ce point une erreur de référence ( amendement COM-7 du rapporteur).

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .

Article 5 bis (nouveau) - Consultation du Congrès de la Nouvelle-Calédonie sur le décret de convocation des électeurs

Introduit par votre commission à l'initiative de notre collègue Gérard Poadja, par l'adoption de l' amendement COM-2 rectifié , sous-amendé par le rapporteur, l'article 5 bis du projet de loi organique prévoit que le Congrès de la Nouvelle-Calédonie soit consulté, de même que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, sur le projet de décret en conseil des ministres par lequel les électeurs seront convoqués en vue de prendre part à la consultation sur l'accession à la pleine souveraineté.

D'ordinaire, en application des articles 90 et 133 de la loi organique statutaire, le Congrès est consulté sur les projets et propositions de loi, le gouvernement sur les projets de décret qui comportent des dispositions particulières à la Nouvelle-Calédonie. Compte tenu de l'enjeu de la consultation, il a paru légitime à votre commission que le Congrès soit amené à se prononcer sur le projet de décret de convocation des électeurs, qui fixera les termes de la question posée ainsi que les modalités d'organisation du scrutin. Néanmoins, suivant l'avis de son rapporteur, votre commission a estimé préférable de solliciter aussi l'avis du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ( sous-amendement COM-9 ).

Votre commission a adopté l'article 5 bis ainsi rédigé .

Article 6 - Entrée en vigueur

L'article 6 prévoit l'entrée en vigueur de la loi organique le lendemain de sa publication au Journal officiel .

Une telle précision peut apparaître nécessaire, compte tenu du fait que, par dérogation au principe énoncé à l'article 1 er du code civil, l'article 6-1 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée dispose que « les lois (...) entrent en vigueur en Nouvelle-Calédonie à la date qu'[elles] fixent ou, à défaut, le dixième jour qui suit leur publication au Journal officiel de la République française ».

Votre commission a adopté l'article 6 sans modification .

* *

*

Votre commission a adopté le projet de loi organique ainsi modifié .

* 13 CE, avis n° 388225 du 6 février 2014 sur la mise en oeuvre de la consultation électorale relative à l'évolution de l'organisation politique de la Nouvelle-Calédonie.

* 14 Voir l'article 189 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie .

* 15 Voir l'étude d'impact du présent projet de loi organique, point 3.1.1.

* 16 Ce fichier, tenu par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, a été créé par un arrêté du président du gouvernement du 24 novembre 2003 relatif à l'informatisation du fichier de l'état civil des citoyens de statut civil coutumier .

* 17 Voir le rapport d'août 2016 des experts de l'Organisation des Nations-Unies sur l'établissement de la liste électorale spéciale pour la consultation, p. 19. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.nouvelle-caledonie.gouv.fr/content/download/3107/23771/file/20160825_LESC-RAPPORT_EXPERTS%20ONU-1.pdf.

* 18 Les conclusions du XVI e comité des signataires font état de 10 922 non-inscrits. L'étude d'impact du présent projet de loi organique, rédigé alors qu'il avait pu être procédé à des vérifications et inscriptions ultérieures, évoque plus approximativement 7 000 personnes de statut civil coutumier et 3 800 personnes de statut civil de droit commun.

* 19 Relevé de conclusions du XVI e comité des signataires de l'Accord de Nouméa, réuni le 2 novembre 2017, consultable à l'adresse suivante :

http://www.gouvernement.fr/sites/default/files/document/document/2017/11/xvie_comite_des_signataires_de_laccord_de_noumea_-_releve_des_conclusions.pdf.

* 20 Voir l'article L. 17 du code électoral.

* 21 En application de l'article R. 16 du code électoral, les listes électorales générales sont définitivement arrêtées le dernier jour de février de chaque année. Néanmoins, le II bis de l'article 219 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée prévoit que, l'année de la consultation sur l'accession à la pleine souveraineté, une période de révision complémentaire de ces mêmes listes électorales générales (ainsi que des listes électorales spéciales à la consultation) peut être fixée par décret. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, la période de révision complémentaire pourrait être ouverte, s'agissant des listes électorales générales, du 15 avril au 25 juin 2018. Pour être inscrit d'office sur la LEG, un électeur devra donc habiter en Nouvelle-Calédonie depuis le 25 décembre 2017 au moins. Voir, en annexe au présent rapport, le calendrier prévisionnel de la révision des listes.

* 22 Voir les articles 188 et 218 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée.

* 23 CE, avis n° 393431 du 7 septembre 2017.

* 24 Rapport d'août 2016 (précité) des experts de l'ONU sur l'établissement de la liste électorale spéciale pour la consultation, p. 13. Ce constat est confirmé dans le rapport établi par les mêmes experts en 2017 (consultable à l'adresse suivante : http://www.nouvelle-caledonie.gouv.fr/content/download/3107/23771/file/20160825_LESC-RAPPORT_EXPERTS%20ONU-1.pdf).

* 25 Voir les décrets n os 78-399 du 20 mars 1978 (pour la fonction publique de l'État), 88-168 du 15 février 1988 (pour la fonction publique territoriale) et 87-482 du 1 er juillet 1987 (pour la fonction publique hospitalière).

* 26 Circulaire FP n° 2129 du 3 janvier 2007 relative aux conditions d'attribution des congés bonifiés aux agents des trois fonctions publiques .

* 27 Plus précisément, le 3° du II de l'article 218-2 étend le bénéfice de l'inscription d'office sur la LESC aux personnes inscrites sur la LESP au titre du a ou du b du I de l'article 188, ou inscrits d'office au titre du c . Mais ce qui pourrait sembler être une condition supplémentaire (que l'inscription au titre du c ait été faite d'office) n'en est pas une : compte tenu du fait que les règles relatives à l'établissement de la LESP ont trouvé pour la première fois à s'appliquer à l'occasion des élections provinciales du 9 mai 1999, toutes les personnes remplissant les conditions fixées au c du même I ont pu être inscrites d'office sur la LESP.

* 28 L'hypothèse est théorique, puisqu'aucun contentieux n'a eu lieu, selon les informations recueillies par votre rapporteur, au sujet de ces inscriptions d'office. Sans doute les conditions pour figurer sur la LESP garantissent-elles suffisamment que les intéressés ont en Nouvelle-Calédonie le centre de leurs intérêts matériels et moraux.

* 29 Décision du Conseil constitutionnel n° 2015-716 DC du 30 juillet 2015, cons. 20.

* 30 Conclusions précitées du XVI e comité des signataires, § V.

* 31 Voir CE, avis n° 393830 du 30 novembre 2017 précité, § 10.

* 32 En vertu du dernier alinéa du II de l'article 189 de la même loi organique (rendu applicable à l'établissement de la LESC par l'article 219), le président de la commission est habilité à procéder ou à faire procéder, par tout officier ou agent de police judiciaire, à toutes investigations utiles.

* 33 Sur le principe général de liberté de la preuve en procédure civile, voir Cass., civ., 24 décembre 1919, D.P. 1920, 1, 12.

* 34 Cass, 2 e civ., 30 juin 2016, n° 16-60.215.

* 35 CE, avis n° 393830 du 30 novembre 2017 précité sur le projet de loi organique, § 9. À l'inverse, le Conseil d'État avait considéré, dans son avis n° 389573 du 29 janvier 2015, que la présomption selon laquelle une personne a le centre de ses intérêts matériels et moraux en Nouvelle-Calédonie ne saurait être fondée sur le seul fait qu'elle y est inscrite sur les listes électorales générales, sans aucune condition de durée.

* 36 Les totaux ont été corrigés.

* 37 Voir l'étude d'impact du projet de loi organique.

* 38 Pour de plus amples développements, voir ci-dessous, le commentaire de l'article 3 bis .

* 39 Voir la Charte du peuple kanak, socle commun des valeurs et principes fondamentaux de la société kanak , proclamée par l'Assemblée du peuple kanak du 26 avril 2014, chapitre I, point 4. Ce document est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat-coutumier.nc/phocadownload/userupload/nos_publications/charte.pdf.

* 40 Cette condition, de nature à assouplir le régime du vote par procuration, avait été ajoutée par la loi n° 93-894 du 6 juillet 1993 modifiant l'article L. 71 du code électoral et relative au vote par procuration .

* 41 Décret n° 76-158 du 12 février 1976 fixant les justifications à produire par les électeurs susceptibles d'être admis à voter par procuration au titre de l'article L. 71 du code électoral.

* 42 CE, avis n° 393830 du 30 novembre 2017 précité.

* 43 CE, 16 octobre 2009, n° 328626.

* 44 CE, 15 mai 2000, n° 208206.

* 45 Il en va ainsi des électeurs mentionnés aux 3° et 4° du II dudit article 218-2, que l'on a cité intégralement ci-dessus. Voir aussi, en annexe, le tableau comparatif des différentes listes électorales de Nouvelle-Calédonie.

* 46 En vertu du principe de spécialité législative, les lois et règlements ne sont applicables en Nouvelle-Calédonie (comme dans les collectivités relevant de l'article 74 de la Constitution) que sur mention expresse, sauf exceptions mentionnées à l'article 6-2 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée. De même, les modifications des textes en vigueur doivent y être rendues explicitement applicables.

* 47 Article 219 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 précitée.

* 48 Voir ci-dessus, le commentaire de l'article 1 er .

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