II. UN RÉGIME JURIDIQUE DONT L'INADÉQUATION AUX ENJEUX EST PATENTE
A. LE RÉGIME D'OUVERTURE DES ÉTABLISSEMENTS PRIVÉS
1. Un régime hérité de dispositions anciennes
Les dispositions relatives aux établissements privés d'enseignement figurent au titre IV du livre IV du code de l'éducation, dont le chapitre premier porte sur les conditions d'ouverture de ces établissements.
Ces dispositions concilient plusieurs principes juridiques : le droit de créer un établissement d'enseignement et le droit des parents de choisir l'instruction de leur enfant, qui procèdent de la liberté de l'enseignement, laquelle constitue l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République 8 ( * ) , et le droit de l'enfant à l'instruction, garanti par l'alinéa 13 du Préambule de la Constitution du 29 octobre 1946 et défini à l'article L. 111-1 du code de l'éducation ainsi que par divers instruments juridiques internationaux 9 ( * ) .
L'ouverture d'un établissement privé d'enseignement scolaire relève d'un régime déclaratif, dans lequel l'administration a la possibilité de s'opposer à l'ouverture de l'établissement.
Il se décline en trois procédures distinctes selon la nature de l'enseignement dispensé par l'établissement (premier degré, second degré général ou enseignement technique), qui ont été définies respectivement par les lois « Goblet » du 30 octobre 1886, « Falloux » du 15 mars 1850 et « Astier » du 25 juillet 1919 et codifiées à droit constant.
Toutefois, en Alsace et dans le département de la Moselle, un régime d'autorisation préalable instauré par une loi allemande du 12 février 1873 est maintenu en application par l'article L. 481-1 du code de l'éducation. Des régimes différents s'appliquent également dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et à Saint-Pierre-et-Miquelon.
2. Un régime largement inopérant
a) La coexistence de trois procédures distinctes, facteur de complexité
La coexistence de ces trois régimes , qui font intervenir, à chaque fois de manière différente, le maire, l'autorité académique, le préfet ainsi que le procureur de la République, participe d'une grande complexité , tant pour les demandeurs que pour les administrations qui les mettent en oeuvre.
De plus, il est exigé dans le premier degré et dans l'enseignement technique une double déclaration auprès, d'une part du maire, et, de l'autre, des services de l'État.
Le contenu des déclarations d'ouverture
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Pièces exigées |
Premier degré
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Second degré technique
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Second degré général
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Déclaration auprès du maire |
Oui |
Oui |
Non |
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Déclaration auprès des services de l'État |
Pièces attestant de la capacité du demandeur |
« son acte de naissance, ses diplômes, l'extrait de son casier judiciaire, l'indication des lieux où il a résidé et des professions qu'il a exercées pendant les dix années précédentes » |
« un acte de naissance, ses diplômes, l'extrait de son casier judiciaire, l'indication des lieux où il a résidé et des professions qu'il a exercées pendant les dix années précédentes » |
« Un certificat de stage constatant qu'il a rempli, pendant cinq ans au moins, les fonctions de professeur ou de surveillant dans un établissement d'enseignement du second degré public ou privé (...) ; soit le diplôme du baccalauréat, soit le diplôme de licence, soit un des certificats d'aptitude à l'enseignement secondaire » |
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Plan des locaux |
Oui |
Oui |
Oui |
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Copie des statuts de l'association |
Oui |
Oui |
Non |
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Pièces relatives à l'enseignement |
Non |
« les programmes et l'horaire de l'enseignement qu'il se propose de donner » |
« l'indication de l'objet de l'enseignement » |
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Source : commission de la culture, de l'éducation et de la communication du Sénat
b) Des autorités impuissantes
L'effectivité du contrôle à l'ouverture des projets d'établissements est limitée par la brièveté des délais d'opposition : huit jours pour le maire et un mois pour les services de l'État dans l'enseignement général (deux dans l'enseignement technique). De fait, un grand nombre de déclarations sont faites l'été et souvent le mois d'août, peu propice à un contrôle efficace.
En outre, les services de l'État ne peuvent fonder leur refus sur les motifs tirés de l'hygiène et des bonnes moeurs et, pour le seul enseignement technique, de l'ordre public.
L'insuffisance de ces deux motifs est mise en évidence par l'exemple de l'établissement al-Badr à Toulouse ; fermé en décembre 2016 par le tribunal correctionnel à la suite de quatre inspections. L'opposition des autorités académiques à l'ouverture, dans les mêmes locaux et avec les mêmes enseignants, d'une école et d'un collège ont été annulées par le tribunal administratif de Toulouse 10 ( * ) . L'absence de motif d'opposition tiré de l'ordre public a eu pour conséquence l'impossibilité de s'opposer à l'ouverture d'un établissement, alors même que l'enseignement dispensé par son équipe éducative avait été jugé suffisamment attentatoire au droit à l'éducation pour que le tribunal correctionnel prononce sa fermeture quelques semaines auparavant.
Motifs et délais d'opposition selon la nature de
l'établissement
et l'autorité compétente
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Intervenant dans la procédure |
Premier degré
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Second degré technique
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Second degré général
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Maire délai d'opposition |
« les locaux ne sont pas convenables, pour des raisons tirées de l'intérêt des bonnes moeurs et de l'hygiène » |
Pas d'opposition possible |
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huit jours |
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Autorité académique |
« dans l'intérêt des bonnes moeurs et de l'hygiène » |
« dans l'intérêt de l'ordre public, des bonnes moeurs ou de l'hygiène ou lorsqu'il résulte des programmes de l'enseignement que l'établissement projeté n'a pas le caractère d'un établissement d'enseignement technique » |
« dans l'intérêt des bonnes moeurs et de l'hygiène » |
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Préfet |
Pas d'opposition possible |
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Procureur de la République |
[Requiert de l'autorité académique qu'elle s'oppose] « dans l'intérêt des bonnes moeurs et de l'hygiène » |
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délais d'opposition |
un mois |
deux mois |
un mois |
Source : commission de la culture, de l'éducation et de la communication du Sénat
Curieusement, il est également impossible aux autorités compétentes de fonder leur opposition sur des critères qui permettent d'ores et déjà de demander la fermeture de l'établissement , à l'instar de l'absence de diplôme du directeur, voire ses condamnations pour crime ou délit contraire aux bonnes moeurs. Dans ce cas, les autorités sont mises devant le fait accompli.
c) L'absence d'une sanction rapide et effective en cas de méconnaissance des dispositions
Faute d'opposition, l'établissement ouvre, et, dès lors, seul le juge pénal peut prononcer sa fermeture.
Il n'existe en effet aucune forme de sanction administrative si l'établissement a ouvert en méconnaissance des dispositions légales. Cette méconnaissance ne peut entraîner que des poursuites pénales ; elle est punie de la fermeture de l'établissement et d'une amende de 3 750 euros, somme très modeste au regard des coûts de fonctionnement d'une école.
Compte tenu des délais d'instruction et de jugement, cette situation permet à des établissements de fonctionner pendant plusieurs mois en toute illégalité.
* 8 Conseil constitutionnel, décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977.
* 9 Voir notamment l'article 2 du Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 26 de la Déclaration universelle des droits de l'homme et les articles 28 et 29 de la Convention relative aux droits de l'enfant. Il ressort de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme que le droit des parents d'assurer un enseignement conforme à leurs convictions religieuses et philosophiques est fondamental (CEDH, 7 décembre 1976, Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen c. Danemark , n° 5095/71, 5920/72 et 5926/72) mais que l'exercice de cette liberté ne saurait compromettre l'accès de l'enfant à une instruction (CEDH, 25 février 1982, Campbell et Cosans c. R.-U. , n° 7511/76 et 7743/76).
* 10 TA de Toulouse, 4 juillet 2017, n° s 1604336 et 1605040.