B. LES STIPULATIONS DE LA CONVENTION D'ENTRAIDE EN MATIÈRE PÉNALE
Le texte de cette convention a été négocié sur la base d'un texte proposé par le Costa Rica en réponse au projet initial français. Ce contre-projet costaricien très proche du texte français et des conventions bilatérales de même nature conclues par la France fait que le texte final répond parfaitement aux standards habituels français et reprend, pour l'essentiel, les dispositions de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et de son protocole additionnel en date du 17 mars 1978, ainsi que celles de la convention du 29 mai 2000 relative à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l'Union européenne et de ses deux protocoles additionnels du 16 octobre 2001 et du 8 novembre 2001.
La partie française a néanmoins dû renoncer à son ambitieuse proposition initiale d'inclure, dans cet instrument, des dispositions spécifiques relatives aux techniques spéciales d'enquête telles que livraisons surveillées ou infiltrations, étant observé qu'elles sont peu usuelles entre pays non frontaliers et, qu'à ce jour, seules quelques rares conventions bilatérales signées par la France contiennent des stipulations de cette nature. Leur mise en oeuvre reste toutefois envisageable au titre de l'entraide la plus large possible (cf. infra ).
1. Un champ d'entraide « la plus large possible »
Aux termes de l'article 1 er , l'entraide judiciaire en matière pénale entre les parties est classiquement « la plus large possible ». Elle s'applique dans toutes les procédures visant des infractions pénales ainsi que dans certaines procédures particulières comme des procédures d'indemnisation pour des mesures de poursuites ou des condamnations injustifiées, des actions civiles jointes aux actions pénales tant que la juridiction répressive n'a pas définitivement statué sur l'action pénale, la notification des communications judiciaires relatives au recouvrement d'une amende ou paiement de frais de procédure, la remise de témoignages ou déclarations de personnes mises en cause ou accusées.
En application du principe de l'entraide la plus large possible, d'autres modalités de coopération qui ne figurent pas expressément dans les stipulations de la présente convention peuvent être envisagées . Ainsi, l'absence de stipulations relatives à certaines techniques spéciales d'enquête évoquées supra ne fait pas obstacle à leur mise en oeuvre même si celle-ci fera l'objet d'un examen au cas par cas, dans le respect de la législation nationale de la partie requise.
En revanche, sont exclues classiquement du champ d'application l'exécution des décisions d'arrestation et d'extradition, l'exécution des condamnations pénales, sous réserve des mesures de confiscation, ainsi que les infractions militaires. De plus, l'aide peut être refusée, si elle a pour objet une mesure de confiscation et que les faits à l'origine de la requête ne constituent pas une infraction pénale au regard de la législation de la partie requise. Le contrôle de la double incrimination ne s'applique donc qu'en matière de confiscation des avoirs.
Outre les restrictions classiques qui peuvent être apportées à l'entraide et qui sont relatives au caractère politique de l'infraction ou à des risques d'atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l'ordre public de l'État requis, l'article 2 précise, dans la lignée du protocole du 17 mars 1978, que l'entraide ne peut être rejetée au seul motif que la demande se rapporte à une infraction que la partie requise qualifie d'infraction fiscale.
De la même manière, reprenant la logique du protocole additionnel du 16 octobre 2001, le secret bancaire ne peut être invoqué comme motif pour rejeter toute coopération concernant une demande d'entraide .
2. Une plus grande célérité et efficacité des échanges
Par souci d'efficacité, la partie requise a, selon l'article 2, la possibilité de différer l'entraide judiciaire, si son exécution immédiate risque d'entraver une enquête ou des poursuites en cours sur son territoire. Elle dispose également de la possibilité de soumettre son exécution aux conditions qu'elle estime nécessaire.
En vue de favoriser les chances de succès des demandes, la partie requise a également l'obligation d'informer rapidement la partie requérante des motifs de sa décision de ne pas donner suite ou de différer l'exécution et de la consulter pour décider si l'entraide peut être accordée aux termes et conditions qu'elle juge nécessaires.
Les articles 3 à 5, qui précisent le mode de transmission, le contenu et la forme des demandes d'entraide, retiennent classiquement le principe d'une communication directe entre les autorités centrales désignées par les parties. Les demandes, y compris les dénonciations aux fins de poursuites prévues à l'article 21, font l'objet d'une transmission directe aux autorités centrales des deux parties et ne passent plus par la voie diplomatique. Pour la France, le ministère de la justice, et plus précisément le bureau de l'entraide pénale internationale de la direction des affaires criminelles et des grâces, sera chargé d'exécuter les demandes ou de les transmettre aux autorités compétentes. L'article 8 simplifie les informations à transmettre s'agissant des demandes complémentaires. L'article 23 dispense de légalisation les documents, dossiers ou éléments de preuve transmis. Il doit toutefois être observé que, jusqu'au 14 décembre 2011, le Costa-Rica exigeait que les demandes qui lui étaient adressées fassent l'objet d'une double légalisation. Depuis cette date, le Costa Rica a rejoint le dispositif mis en place par la Convention du 5 octobre 1961 supprimant l'exigence de la légalisation des actes publics étrangers. Tous ces assouplissements permettent d'accélérer la transmission des demandes.
Aux termes de l'article 20, la communication des antécédents pénaux s'effectue, également par le biais des autorités centrales désignées par les parties, dans le respect de la législation de la partie requise. De plus, toujours dans un souci d'efficacité, l'article 21 met en place une procédure de dénonciation aux fins de poursuite qui permet à chaque partie de dénoncer à l'autre des faits susceptibles de constituer une infraction pénale relevant de la compétence de cette dernière, afin que des poursuites pénales puissent être diligentées.
Les articles 6 et 7 fixent les conditions d'exécution des demandes d'entraide judiciaire. L'article 6 pose une exigence de célérité dans l'exécution des demandes de la part de la partie requise , la pratique montrant que le défaut de diligence vide celles-ci de toute substance. Il s'agit pour la France de ne pas se trouver exposée au risque de contrevenir à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui consacre le droit à un procès équitable dans un délai raisonnable.
Afin de faciliter l'intégration des preuves au dossier pénal de la partie requérante, l'article 6 précité prévoit, après avoir rappelé le principe d'exécution des demandes d'entraide, conformément au droit de la partie requise, la possibilité pour la partie requérante de demander expressément la réalisation des actes d'entraide sollicités selon des formalités et des procédures particulières , sous réserve que ces dernières ne soient pas contraires aux principes fondamentaux du droit de la partie requise. En effet, l'expérience montre que les actes équivalents accomplis par les autorités de la partie requise en lieu et place des actes expressément demandés par la partie requérante, ne bénéficient pas toujours de la même force probatoire dans le cadre de la procédure conduite par celle-ci. Le droit interne français intègre cette modalité spécifique d'exécution des demandes d'entraide à l'article 694-3 du code de procédure pénale depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.
En outre, il est également possible, sous réserve du consentement des autorités compétentes de la partie requise, que les autorités compétentes de la partie requérante ou les personnes mentionnées dans la demande puissent assister à l'exécution de celle-ci. Celles-ci peuvent ainsi interroger un témoin ou un expert ou les faire interroger dans la mesure autorisée par la législation de la partie requise. En droit interne français , la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 a introduit, dans le code de procédure pénale, la possibilité pour le magistrat instructeur, accompagné de son greffier, et pour le procureur de la République, dans le cadre d'une commission rogatoire ou d'une demande d'entraide adressée à un État étranger, de procéder à des auditions sur le territoire de cet État, avec son accord . A l'inverse, le droit français ne permet pas , pour des raisons d'ordre constitutionnel liées à l'exercice de la souveraineté nationale, à une autorité étrangère de procéder elle-même à des auditions sur le territoire français mais uniquement d'assister à l'exécution de la demande d'entraide. Il est donc exclu qu'une autorité compétente du Costa Rica procède elle-même à une audition en France dans le cadre de cette convention .
Le régime de l'audition des témoins ou des experts ainsi que leur immunité lors de la comparution sont décrits aux articles 9 et 10. Les articles 12, 13 et 14 précisent les modalités de transfèrement de personnes détenues aux fins d'entraide judiciaire, sous condition du consentement écrit de l'intéressé et celles du transfèrement temporaire aux fins d'enquête de personnes détenues.
3. Des demandes particulières d'entraide
Aux termes de l'article 16, l'entraide judiciaire peut avoir pour objet l'envoi ou la remise d'actes judiciaires.
Selon l'article 18, elle peut aussi être sollicitée pour une perquisition, une immobilisation de biens et la saisie de pièces à conviction ainsi que pour la confiscation des produits et des instruments d'une infraction criminelle . La partie requise exécute ces demandes, dans la mesure permise par sa législation et informe la partie requérante du résultat de son exécution.
L'article 19 règle le sort des produits de l'infraction et prévoit notamment que la partie requise prenne les mesures nécessaires autorisées par sa législation pour empêcher que ceux-ci fassent l'objet de transaction, soient transférés ou cédés avant qu'un tribunal de la partie requérante n'ait pris une décision définitive à leur égard. La partie requise met tout en oeuvre pour restituer, à titre prioritaire, à la partie requérante les produits des infractions, notamment en vue de l'indemnisation des victimes ou de la restitution au propriétaire légitime, sous réserve des tiers de bonne foi. L'article 15 facilite la restitution du produit de l'infraction au propriétaire légitime.
En droit français, la possibilité de saisir des produits d'infraction en vue de leur confiscation est prévue aux articles 706-141 et suivants du code de procédure pénale, issus de la loi n° 2010-768 du 9 juillet 2010. Les articles 694-10 et suivants ainsi que les articles 713-36 et suivants du code précité étendent les effets de ces articles à l'entraide pénale internationale.
4. La promotion des techniques modernes de coopération
Afin de lutter contre les opérations de blanchiment d'argent, l'article 17 détaille les très larges possibilités d'obtention d'informations en matière bancaire. Celles-ci sont relatives à des comptes de toute nature, qu'il s'agisse de comptes appartenant à des entités agissant pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation dont l'entité des constituants ou des bénéficiaires n'est pas connue. Y figurent notamment l'identification des comptes de toute nature, détenus ou contrôlés par une personne physique ou morale ; la communication de renseignements concernant ces comptes, des opérations bancaires réalisées pendant une période déterminée ainsi que le suivi instantané des transactions bancaires.
Tenant compte des progrès réalisés dans le domaine des nouvelles technologies, l'article 11 prévoit également l'audition de témoin ou d'expert par vidéoconférence , lorsqu'il est inopportun ou impossible que la personne comparaisse personnellement sur le territoire de la partie requérante, notamment pour des raisons de sécurité. L'audition par vidéoconférence est toutefois soumise à deux conditions. La première est de ne pas être contraire aux principes fondamentaux de la partie requise, la seconde est de disposer de moyens techniques compatibles entre eux.
En France, la possibilité d'auditionner des personnes par vidéoconférence figure à l'article 706-71 du code de procédure pénale, dont les effets ont été étendus à l'entraide pénale internationale par l'article 694-5 du code de procédure pénale.
5. Le principe de confidentialité et l'encadrement de l'usage des informations et éléments de preuve transmis
L'article 22 pose un principe de confidentialité . La partie requise doit préserver, dans toute la mesure du possible, le caractère confidentiel de la demande et de son contenu. En cas d'impossibilité, elle doit informer la partie requérante. La partie requise peut, à son tour, demander que l'information ou l'élément de preuve reste confidentiel ou ne soit divulgué ou utilisé que sous les conditions qu'elle spécifiera. La partie requérante ne pourra alors s'en servir pour des fins autres que celles qui auront été stipulées dans la demande, sans l'accord préalable de la partie requise.
S'agissant du traitement automatisé des données personnelles, la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) estime qu'en dépit de l'adoption d'une législation spécifique dans ce domaine en 2011 et de son adhésion au Réseau ibéro-américain de protection des données, le Costa Rica n'assure pas un niveau de protection adéquat. Selon le ministère des affaires étrangères 3 ( * ) , la présente convention permet, en toute hypothèse, aux autorités françaises de soumettre l'utilisation des données à caractère personnel à des restrictions en adéquation avec la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
6. Les dispositions finales
L'article 24 pose le principe de non-remboursement des frais d'exécution des demandes d'entraide judiciaire à la partie requise. Pour les frais de nature extraordinaire, les parties se consultent pour fixer les conditions dans lesquelles l'exécution est poursuivie.
De facture classique, l'article 25 énonce les conditions d'entrée en vigueur, de modification et de dénonciation de l'instrument.
À ce jour, le Costa Rica n'a pas fait connaître à la partie française l'accomplissement des procédures exigées par son ordre juridique interne.
* 3 Source : réponse au questionnaire.