CHAPITRE 2 - UNE NOUVELLE ARCHITECTURE DES RÈGLES EN MATIÈRE DE DURÉE DU TRAVAIL ET DE CONGÉS
Article 2 A (supprimé) - Bilan annuel des accords d'entreprise par les branches
Objet : Cet article, issu d'un amendement du rapporteur de l'Assemblée nationale retenu par le Gouvernement dans le texte sur lequel il a engagé sa responsabilité, prévoit la réalisation chaque année, par les commissions paritaires de branche, d'un bilan des accords d'entreprise conclus en matière de durée du travail, de repos et de congés.
I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale
Issu d'un amendement de notre collègue député Christophe Sirugue inclus dans le texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité en application de l'article 49, alinéa 3, de la Constitution, cet article 2 A confie à la branche un rôle de surveillance de la négociation d'entreprise en matière de durée du travail, de répartition et d'aménagement des horaires, de repos, de jours fériés, de congés et de compte épargne-temps, domaines dans lesquels ses résultats prévalent sur les accords de branche en application des articles 2, 3 et 4 du projet de loi.
Il dispose que les commissions paritaires permanentes de négociation et d'interprétation de chaque branche, dont le régime juridique est modifié par l'article 13 du présent texte, doivent dresser annuellement un bilan des accords d'entreprise signés dans les domaines où le projet de loi rend l'accord de branche subsidiaire. Elles devront examiner leur impact sur les conditions de travail ainsi que la concurrence au sein de la branche et pourront, si nécessaire, formuler des recommandations apportant une réponse aux difficultés identifiées.
II - La position de votre commission
Dans la lignée du rapport Combrexelle et de nombreux exemples étrangers, les articles 2, 3 et 4 confient à la négociation d'entreprise le soin de définir, dans le périmètre de l'ordre public défini par la loi et destiné à garantir le respect des droits fondamentaux des salariés et à assurer un cadre commun à tous les acteurs économiques concernés, les conditions d'application de la réglementation de la durée du travail à sa situation économique et sociale spécifique. Ce primat du dialogue social au plus proche du terrain et des besoins de l'employeur et des salariés implique qu'un accord soit trouvé entre eux, dans le cadre d'une négociation sérieuse et loyale . En l'absence d'accord d'entreprise, l'accord de branche trouve à s'appliquer ou, à défaut, le cadre supplétif défini par voie législative, réglementaire, ou unilatéralement par l'employeur selon les domaines concernés.
Dès lors, tenter par le biais de cet article de freiner la dynamique que le projet de loi tente d'enclencher, dans la lignée des dispositions de la loi du 20 août 2008 53 ( * ) , en plaçant la négociation d'entreprise au coeur de la définition des conditions pratiques de la mise en oeuvre du droit du travail en France, semble quelque peu contradictoire avec l'intention initiale du Gouvernement lorsqu'il a présenté ce projet de loi.
Vos rapporteurs ne nient pas le rôle de régulateur économique et social que peuvent être amenées à jouer les branches. Leur implication et leurs moyens sont toutefois très inégaux en la matière. Par nature, elles sont rarement favorables à la négociation d'entreprise , ainsi que le démontre le recours fréquent à la clause de verrouillage des accords d'entreprise prévue à l'article L. 2253-3 du code du travail, qui interdit à ces derniers de déroger aux stipulations conventionnelles définies au niveau de la branche lorsque celle-ci le décide.
Cette mission est toutefois préservée par le projet de loi à destination des entreprises de moins de 50 salariés , qui pourraient être les plus fragilisées par le développement de la négociation dans les entreprises de plus grande taille et n'ont très souvent pas la possibilité de conclure des accords en raison de l'absence de représentation du personnel. L'article 29 du texte prévoit ainsi que des accords de branche étendus pourront, notamment sous la forme d'accords types , comporter des stipulations spécifiques pour ces entreprises, dans tous les domaines que le code du travail ouvre à la négociation collective.
Il convient par ailleurs de noter que le champ du présent article est plus large que celui couvert par les articles 2, 3 et 4 du projet de loi . En effet, ceux-ci n'incluent pas dans la nouvelle articulation des différents échelons de la négociation collective qu'ils définissent les dérogations au repos dominical, qui figurent au chapitre II du titre III du livre I er de la troisième partie du code du travail. L'article L. 3111-3 nouveau, créé par l'article 2, l'exclut même expressément.
Vos rapporteurs sont néanmoins conscients que cet article est de nature à apaiser certaines des craintes qui se sont exprimées vis-à-vis du nouvel ordonnancement normatif mis en place par l'article 2. Les premiers travaux des commissions devraient d'ailleurs permettre de dissiper tout doute quant au bien-fondé de cette réforme pour responsabiliser les entreprises et développer le dialogue social. Par coordination , il convient toutefois d'intégrer les dispositions du présent article à l'article 13 du projet de loi, qui définit le régime juridique des commissions paritaires permanentes de négociation et d'interprétation de branche. En conséquence, votre commission a adopté les amendements identiques COM-380 et COM-261 de vos rapporteurs et de notre collègue Dominique Watrin visant à supprimer cet article .
Votre commission a supprimé cet article.
Article 2 (art. L. 1222-7 et L. 1222-8, L. 1225-9, L. 1263-3, L. 1271-5, L. 1272-4, L. 1273-3, L. 1274-2 L. 1273-5, L. 1522-8, L. 2323-3, L. 2323-17 L. 3111-2, L. 3111-3 [nouveau], L. 3121-1 à L. 3121-11-1, L. 3121-12 à L. 3121-14 [nouveaux], L. 3121-15 et L. 3121-16, L. 3121-17 à L. 3121-19 [nouveaux], L. 3121-20 à L. 3121-25, L. 3121-26 à L. 3121-32 [nouveaux], L. 3121-33 et L. 3121-34, L. 3121-34-1 [nouveau], L. 3121-35 à L. 3121-38, L. 3121-38-1 [nouveau], L. 3121-39 à L. 3121-48, L. 3121-49 à L. 3121-51 [nouveaux], L. 3121-52 à L. 3121-54, L. 3121-55 à L. 3121-67 [nouveau], L. 3122-1 à L. 3122-6, L. 3122-7 à L. 3122-22 [nouveaux], L. 3122-23 à L. 3123-25, L. 3123-26 à L. 3123-28 [nouveaux], L. 3123-29 à L. 3123-37, L. 3123-38 [nouveau], L. 3131-1 et L. 3131-2, L. 3131-3 [nouveau], L. 3132-26 et L. 3132-28, L. 3133-1 à L. 3133-3, L. 3133-3-1 et L. 3133-3-2 [nouveaux], L. 3133-4 à L. 3133-8, L. 3133-9 [nouveau], L. 3133-10 à L. 3133-12, L. 3134-1,L. 3134-16 [nouveau], L. 3141-1 à L. 3141-31, L. 3141-32 et L. 3141-33 [nouveaux], L. 3164-4, L. 3171-1, L. 3253-23, L. 3422-1, L. 5125-1, L. 5132-6,L. 5132-7, L. 5134-60, L. 5134-63, L. 5134-126, L. 5221-7, L. 5544-10, L. 6222-25, L. 6325-10, L. 6325-10, L. 6331-35, L. 6343-2, L. 7122-24, L. 7213-1 et L. 7221-2 du code du travail ; art. L. 431-3, L. 432-2, L. 433-1 du code de l'action sociale et des familles ; art. 39 et 244 quater Q du code général des impôts ; art. L. 191-2 du code minier ; art. L. 712-4, L. 712-6, L. 713-2 à L. 713-5, L. 713-13, L. 713-19, L. 714-1, L. 714-5 et L. 714-6, L. 714-8, L. 763-3du code rural et de la pêche maritime ; art. L. 133-5, L. 133-5-1, L. 241-13, L. 241-18, L. 242-8, L. 243-1-3, L. 243-3-1 et L. 242-9 du code de la sécurité sociale ; art. L. 1321-6, L. 1321-7, L. 1321-10, L. 1821-8-1, L. 3312-1, L. 3312-3, L. 3313-2, L. 4511-1, L. 5544-1, L. 5544-3, L. 5544-8, L. 5544-10, L. 6525-1 et L. 6526-3 du code des transports ; art. 43 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit ; art. 21 de l'ordonnance n° 2012-789 du 31 mai 2012 portant extension et adaptation de certaines dispositions du code rural et de la pêche maritime et d'autres dispositions législatives à Mayotte) - Nouvelle articulation des normes en matière de durée du travail et de congés payés
Objet : Cet article applique à la réglementation de la durée du travail et des congés la nouvelle architecture normative proposée par le rapport Combrexelle, distinguant à droit très largement constant l'ordre public, le champ de la négociation collective et les dispositions ayant vocation à s'appliquer à défaut d'accord.
I - Le dispositif proposé
A. Une règlementation complexe qui constitue le coeur du droit du travail
Depuis le milieu du XIX e siècle, le droit du travail français s'est notamment affirmé par l'encadrement de la durée du travail des salariés , en établissant des règles relatives aux durées journalière , hebdomadaire et annuelle de travail. Souvent à la suite de conflits sociaux ou d'événements ayant profondément transformé la société, le législateur a progressivement renforcé cet édifice afin de protéger la santé des salariés et de leur permettre de profiter de davantage de temps libre, tout en cherchant à préserver la capacité des entreprises à développer leur activité.
La première intervention du Parlement dans ce domaine remonte à la loi du 22 mars 1841 relative au travail des enfants employés dans les manufactures, usines ou ateliers, qui fixait à 8 heures par jour pour les jeunes de 8 à 12 ans et à 12 heures par jour pour ceux de 12 à 16 ans la durée du travail. Pour une brève période en 1848, la loi des 10 heures , adoptée le 2 mars, limita la durée du travail quotidien des ouvriers avant qu'une loi du 9 septembre ne vienne relever ce plafond à 12 heures . Ce n'est finalement qu'avec la loi du 30 mars 1900 que la journée de 10 heures est définitivement adoptée et mise en place progressivement, sur six ans, avant que la journée de 8 heures ne lui succède au lendemain de la Première Guerre mondiale par la loi du 23 avril 1919 .
La première limitation à la durée hebdomadaire de travail a été apportée par la loi du 13 juillet 1906 54 ( * ), qui a institué le repos hebdomadaire , donné le dimanche, tout en lui reconnaissant des exceptions. Deux lois issues du Front Populaire ont ensuite généralisé des pratiques déjà en vigueur dans certaines entreprises ou dont bénéficiaient certains actifs. La loi du 21 juin 1936 55 ( * ) a fixé à 40 heures la durée légale hebdomadaire de travail, limitant très fortement la possibilité d'y déroger. La loi du 20 juin 1936 56 ( * ) a quant à elle reconnu le droit de tout salarié de bénéficier de deux semaines de congés payés . Toutefois le gouvernement Daladier, investi en avril 1938, a apporté par plusieurs décrets-lois d'importants assouplissements aux réformes du Front Populaire. Deux décrets-lois des 24 mai57 ( * ) et 30 août 193858 ( * ) sont venus étendre la possibilité de recourir aux heures supplémentaires , en particulier pour les travaux à effectuer dans l'intérêt de la défense nationale. Pris sur la base de la loi du 5 octobre 1938 59 ( * ), un décret-loi du 12 novembre suivant60 ( * ), s'il n'est pas revenu sur la durée légale hebdomadaire du travail, restée fixée à 40 heures, a atténué fortement la portée cette règle « en raison de la gravité de la situation économique » (article 2).
Il a autorisé les entreprises, par le biais d'heures supplémentaires majorées, à accroître la durée hebdomadaire de travail jusqu'à 48 heures afin de répondre à un « surcroît de travail », sur simple déclaration à l'inspection du travail pour les 50 premières heures puis autorisation pour les suivantes. Il a également disposé que « la semaine de six jours ouvrables constitue la base de la durée hebdomadaire du travail en France » (article 3).
Au lendemain de la guerre, la loi du 25 février 1946 61 ( * ) a incité les employeurs à appliquer la semaine de 40 heures en augmentant la majoration des heures supplémentaires , qui est passée de 10 à 25 % et même 50 % pour celles effectuées au-delà de 48 heures. La troisième semaine de congés payés a été accordée par la loi du 27 mars 1956 62 ( * ) et la quatrième par la loi du 16 mai 1969 63 ( * ) . C'est enfin l'ordonnance du 13 janvier 1982 64 ( * ) , prise sur le fondement de l'habilitation conférée au Gouvernement par la loi du 6 janvier 1982 65 ( * ) , qui a institué la semaine de 39 heures ainsi que la cinquième semaine de congés payés .
C'est à la fin des années 1990 et au début des années 2000 que les dernières évolutions majeures du cadre législatif de la durée du travail ont été opérées, avec la mise en place progressive des 35 heures . La loi du 13 juin 1998 66 ( * ) fixait au 1 er janvier 2000 le passage aux 35 heures dans les entreprises de plus de vingt salariés, et au 1 er janvier 2002 pour celles de taille plus réduite, calendrier confirmé par la loi du 19 janvier 2000 67 ( * ) .
Il faut enfin noter l'influence du droit communautaire en matière d'encadrement de la durée du travail. A partir du début des années 1990, un socle minimal commun à tous les Etats membres a été élaboré afin d'améliorer la protection de la sécurité et de la santé des salariés.
La directive du 23 novembre 1993 68 ( * ) , à laquelle a succédé une directive du 4 novembre 2003 69 ( * ) , prévoit ainsi que tous les salariés travaillant dans les Etats membres de l'Union doivent bénéficier d'un repos quotidien de 11 heures , d'un repos hebdomadaire de 24 heures consécutives et d' au moins quatre semaines de congés payés par an tandis que la durée moyenne de travail ne doit pas excéder 48 heures par semaine , heures supplémentaires comprises.
B. La reconstruction du cadre légal actuel autour d'une nouvelle architecture bâtie autour de l'accord d'entreprise
La loi du 20 août 2008 70 ( * ) avait cherché à simplifier les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail, critiquées alors pour leur instabilité et leur grande complexité 71 ( * ) , notamment en matière d'aménagement du temps de travail. Elle avait surtout donné la primauté à la négociation collective d'entreprise , ou à défaut de branche, pour déterminer les règles d'organisation du travail dans l'entreprise : contingent d'heures supplémentaires, conventions de forfait ou encore aménagement de la durée du travail. Les dispositions législatives ou réglementaires n'ont aujourd'hui vocation à s'appliquer qu'en l'absence d'accord d'entreprise ou de branche dans ces matières.
Le rapport de Jean-Denis Combrexelle « La négociation collective, le travail et l'emploi » 72 ( * ) , remis au Premier ministre en septembre 2015, propose de généraliser cette forme de régulation des relations de travail sur un modèle ternaire :
- un ordre public défini par la loi et fixant les principes auxquels il ne saurait être dérogé ;
- une large marge de manoeuvre laissée à la négociation d'entreprise , qui primerait pour déterminer les modalités d'application les plus adaptées à la situation particulière de celle-ci ;
- un cadre supplétif , défini par accord de branche ou, à défaut, par la loi, qui s'appliquerait en l'absence d'accord d'entreprise.
Le présent article 2 constitue la première mise en oeuvre de cette nouvelle architecture et la transpose aux dix domaines que recouvre la notion générale de durée du travail et de congés : le travail effectif , les astreintes et les équivalences ; les durées maximales de travail ; la durée légale et les heures supplémentaires ; l'aménagement du temps de travail ; les conventions de forfait ; le travail de nuit ; le travail à temps partiel et le travail intermittent ; le repos quotidien ; les jours fériés et les congés payés . Il procède ainsi à la réécriture de l'ensemble des 155 articles du code du travail concernés , auxquels viennent se substituer 181 articles nouveaux .
1. La définition du périmètre de la recodification et ses dérogations
Le paragraphe I du présent article 2 complète la définition , figurant à l'article L. 3111-2 du code du travail, des cadres dirigeants que ce même article exclut du champ d'application des dispositions du code du travail relatives à la durée du travail , à la répartition et à l'aménagement des horaires ainsi qu'au repos et aux jours fériés . Reprenant une jurisprudence récente de la Cour de cassation 73 ( * ) , il précise que seuls sont concernés par cette exemption les cadres dirigeants « participant à la direction de l'entreprise », sans modifier les critères cumulatifs existants (indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps ; prise de décision autonome ; niveau élevé de rémunération) pour caractériser la qualité de cadre dirigeant.
Le paragraphe II introduit, au sein du titre I er du livre 1 er de la troisième partie du code du travail, qui définit le champ d'application de ce livre consacré à la durée du travail, au repos et aux congés, un article L. 3111-3 nouveau présentant l'architecture retenue pour les dispositions de ce livre, qui font l'objet d'une recodification dans la suite de cet article 2. Il distingue donc les règles d'ordre public , le champ de la négociation collective et règles supplétives . Toutefois, cette nouvelle organisation ne s'appliquera pas au chapitre relatif au repos hebdomadaire , c'est-à-dire à ses dérogations qui ont été pour partie réformées par la loi du 6 août 2015 74 ( * ) et répondent à leur structure propre (chapitre II du titre III), ainsi qu'aux titres de ce livre 1 er traitant respectivement de la situation particulière des jeunes travailleurs (titre VI) et du contrôle de la durée du travail et des repos (titre VII).
2. La durée du travail, la répartition et l'aménagement des horaires
La recodification des dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires est l'objet du paragraphe III , qui procède à la réécriture du titre II du livre I er de la troisième partie du code, déjà très largement ouvert à la négociation collective , qui dans cette nouvelle version se compose de 130 articles .
a) Le travail effectif, les astreintes et le régime d'équivalence
• La notion de travail effectif
En l'état actuel du droit, la mesure de la durée travaillée repose sur la notion de travail effectif , qui est le temps pendant lequel un salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles . Cette définition, issue de la loi du 13 juin 1998 75 ( * ) , n'est pas modifiée par le projet de loi, qui la fait figurer en tête du paragraphe détaillant l'ordre public en la matière, à un article L. 3121-1 inchangé. Certaines périodes de la journée de travail, les temps de pause et de restauration , peuvent être assimilées à du travail effectif si elles répondent à cette définition (art. L. 3121-2). D'autres enfin, si elles ne constituent pas du travail effectif, doivent aujourd'hui faire l'objet de contreparties selon les circonstances d'espèce (opérations d'habillage et de déshabillage ; temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu de travail).
Ces dispositions, qui figurent aujourd'hui aux articles L. 3121-1 à L. 3121-4, deviennent le cadre de l'ordre public en la matière, inscrit à ces mêmes articles remaniés. Il ne peut ainsi être dérogé au fait que des contreparties , financières ou sous forme de repos, doivent être accordées pour le temps passé à l'habillage et au déshabillage lorsque ceux-ci sont liés au port obligatoire 76 ( * ) d'une tenue de travail et qu'ils sont réalisés dans l'entreprise ou sur le lieu de travail. Néanmoins, la réécriture de l'article L. 3121-3 fait disparaître le principe selon lequel « le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage fait l'objet de contreparties », qui figure aujourd'hui en tête de cet article, semble être issu de la recodification du code du travail opérée par l'ordonnance du 12 mars 2007 77 ( * ) et pose une règle générale et absolue . Par ailleurs, une contrepartie de même nature doit être accordée au salarié lorsque le temps de déplacement professionnel dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, sans que cela puisse se traduire par une perte de salaire.
Le code du travail laisse aujourd'hui une large place à la négociation collective pour préciser les contours du temps de travail effectif : un accord de branche ou d'entreprise peut prévoir la rémunération des temps de restauration et de pause qui ne constituent pas du temps de travail effectif (art. L. 3121-2) tandis que la détermination des contreparties aux opérations d'habillage et de déshabillage ainsi qu'aux temps de déplacement supérieurs au temps normal de trajet est renvoyée à la négociation collective ou, à défaut, au contrat de travail dans le premier cas (art. L. 3121-3) et à une décision unilatérale de l'employeur dans le second (art. L. 3121-4).
Dès lors, la création d'un paragraphe dédié au champ de la négociation collective apporte peu de modification au droit en vigueur , si ce n'est qu'il donne la primauté à l'accord d'entreprise sur l'accord de branche . Ainsi, l'article L. 3121-5 nouveau reprend le second alinéa de l'article L. 3121-2 actuel concernant la possibilité de rémunérer les temps de restauration. En revanche, concernant les temps d'habillage et de déshabillage , le premier alinéa de l'article L. 3121-6 nouveau rompt avec le droit constant en permettant à l'accord, plutôt que d'en définir les contreparties, de les assimiler à du temps de travail effectif .
Il en va de même pour les dispositions supplétives , applicables à défaut d'accord collectif. Elles prévoient, à l'article L. 3121-7 nouveau, que tout contrat de travail peut fixer la rémunération des temps de restauration et de pause, conformément au second alinéa de l'actuel article L. 3121-2. Elles imposent également au contrat de travail de déterminer le régime à appliquer aux temps d'habillage et déshabillage, qui doivent soit donner lieu à des contreparties, soit être assimilés à du temps de travail effectif, ce qui n'est aujourd'hui pas autorisé. Elles traitent enfin des contreparties aux temps de trajet anormalement élevés, qui sont du ressort de l'employeur après consultation des institutions représentatives du personnel (alinéa 2 de l'article L. 3121-4 ancien et 3° de l'article L. 3121-7 nouveau).
b) Les astreintes
Une période d'astreinte est définie par le code du travail, depuis la loi du 19 janvier 2000 78 ( * ) , comme une période pendant laquelle le salarié, « sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise » (art. L. 3121-5). Une telle intervention constitue du temps de travail effectif (art. L. 3121-6). En réponse à une jurisprudence de la Cour de cassation 79 ( * ) qui considérait que les périodes d'astreinte ne pouvaient pas être considérées comme du temps de repos, le législateur avait finalement estimé, dans la loi du 17 janvier 2003 80 ( * ) , qu' à l'exception de la durée d'intervention, de telles périodes entrent bien dans le repos quotidien , d'au moins onze heures consécutives, et le repos hebdomadaire , d'au moins vingt-quatre heures consécutives (art. L. 3121-6). Il faut toutefois noter que ce dernier point est contesté par la jurisprudence communautaire , la Cour de justice des Communautés européennes ayant estimé, dans un arrêt du 9 septembre 2003 81 ( * ) , que les heures de garde réalisées par un médecin à l'hôpital constituent du temps de travail effectif dans leur intégralité, quand bien même il ne serait pas sollicité en permanence et disposerait de la possibilité de se reposer.
La mise en place d'astreintes est aujourd'hui conditionnée à la négociation collective , accord de branche étendu ou accord d'entreprise, qui doit en fixer le mode d'organisation et ses compensations , qui peuvent être de nature financière ou prendre la forme de repos. A défaut, c'est par décision unilatérale que l'employeur peut établir des astreintes, en respectant cette obligation de compensation , après consultation des institutions représentatives du personnel et information de l'inspecteur du travail (art. L. 3121-7). Enfin, l'article L. 3121-8 pose la règle de principe d'une information des salariés concernés au moins quinze jours à l'avance , sauf circonstances exceptionnelles, auquel cas ce délai peut être réduit à un jour franc.
Le présent article 2 ne remet pas en cause ces principes . Il fait figurer, au sein de l'ordre public , une définition de l'astreinte qui connaît une seule modification : le salarié concerné n'aura plus à demeurer à son domicile ou à proximité mais ne devra simplement plus être sur son lieu de travail . Il maintient l'obligation d'une contrepartie et dispose que la programmation individuelle des périodes d'astreinte doit être portée à la connaissance des salariés dans un « délai raisonnable » (art. L. 3121-8 nouveau). Il confirme également la prise en compte des astreintes dans le repos quotidien et hebdomadaire (art. L. 3121-9 nouveau). Toutefois, le temps d'intervention constituant du temps de travail effectif , il semblerait que le décompte des durées minimales de repos ne débute qu'au terme de l'intervention , si le salarié d'astreinte est sollicité.
Hormis le primat désormais reconnu de l'accord d'entreprise sur l'accord de branche, le champ de la négociation collective ne connait qu'une modification par rapport à la situation actuelle . L'accord collectif pourra en effet désormais déterminer les modalités d'information des salariés concernés , soit notamment le délai de prévenance à respecter par l'employeur (art. L. 3121-10 nouveau).
Enfin, à défaut d'accord , la possibilité pour l'employeur d'instituer des astreintes dans l'entreprise est maintenue, ainsi que les consultations et informations obligatoires. Toutefois, alors qu'à l'heure actuelle ces règles sont fixées dans la loi (art. L. 3121-8), la définition des modalités d'information des salariés concernés et du délai de prévenance sont désormais renvoyées à un décret en Conseil d'Etat (art. L. 3121-11 nouveau).
c) Le régime d'équivalence
Dans certains secteurs d'activité , dont les emplois sont caractérisés par l'existence de périodes d'inaction , le législateur a autorisé, dans le cadre de l'application de la loi du 21 juin 1936 précitée instituant la semaine de 40 heures, la mise en place d'un mécanisme permettant de considérer comme équivalente à la durée légale du travail une durée supérieure de présence sur le lieu de travail . En l'état actuel du droit, si un accord de branche en ce sens a été conclu, les professions concernées par ces heures d'équivalence sont désignées par décret. A défaut d'accord, un décret en Conseil d'Etat est nécessaire. Par ailleurs, la rémunération de ces heures est déterminée par les usages ou la négociation collective (art. L. 3121-9). Enfin, les salariés à temps partiel ne peuvent être soumis à un régime d'équivalence, faute de disposition légale le prévoyant 82 ( * ) .
En application du droit communautaire , et en particulier des directives du 23 novembre 1993 et du 4 novembre 2003 précitées, les heures d'équivalence doivent être prises en compte dans le calcul de la durée maximale hebdomadaire de travail et pour s'assurer du respect du repos quotidien et hebdomadaire 83 ( * ) . De manière constante, la Cour de cassation a également rappelé que l'application d'un régime d'équivalence est « une exception qui ne saurait être appliquée en dehors des activités ou des emplois visés par les textes réglementaires et conventionnels » 84 ( * ) . Il s'agit, à titre d'exemple, des établissements sociaux et médico-sociaux privés à but non lucratif 85 ( * ) , du transport routier de marchandises 86 ( * ) ou encore des services de l'automobile 87 ( * ) .
Les dispositions d'ordre public introduites à l'article L. 3121-12 nouveau apportent pour la première fois dans la loi une définition du régime d'équivalence, « mode spécifique de détermination du temps de travail effectif et de sa rémunération » circonscrit à des professions et des emplois déterminés, répondant à un critère unique : l'existence de périodes d'inaction .
Le champ de la négociation collective se trouve peu modifié : c'est toujours au niveau de la branche, et non de l'entreprise, qu'un régime d'équivalence pourra être défini. Dans ce cas toutefois, contrairement à l'état actuel du droit, ce n'est pas un décret qui établira ce régime : une fois étendu , l'accord de branche s'appliquera à l'ensemble des entreprises entrant dans son périmètre. Cet accord devra déterminer la rémunération des périodes d'inaction concernées, alors qu'aujourd'hui celle-ci peut également relever des usages (art. L. 3121-13 nouveau).
A titre supplétif , le recours au décret en Conseil d'Etat pour instituer un régime d'équivalence est maintenu (art. L. 3121-14 nouveau).
3. Les durées maximales de travail
Constituant jusqu'à présent la section 3 du chapitre du code du travail consacré à la durée du travail, les dispositions relatives aux durées maximales de travail , quotidiennes et hebdomadaires , sont déplacées par le projet de loi pour former la section 2 de ce même chapitre.
Historiquement mise en place pour protéger la santé des salariés et leur garantir du temps libre pour leurs activités personnelles et familiales, cette réglementation ne connaît aujourd'hui que peu de dérogations ou de possibilités d'aménagement par voie conventionnelle .
Ainsi, une pause d'au moins 20 minutes doit être accordée toutes les six heures de travail , seules des stipulations plus favorables aux salariés pouvant être négociées par les partenaires sociaux au niveau de la branche ou de l'entreprise (art. L. 3121-33).
La durée quotidienne du travail ne peut excéder 10 heures (art. L. 3121-34). Toutefois, sur autorisation de l'inspecteur du travail et après avis des institutions représentatives du personnel, cette durée peut être dépassée en cas de surcroît temporaire d'activité . En cas d' urgence , l'employeur peut, sous sa propre responsabilité, décider d'augmenter la durée quotidienne de travail à condition de régulariser ensuite sans délai sa situation auprès de l'inspecteur du travail (art. D. 3121-15 à D. 3121-17). Par ailleurs, un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise peut fixer une durée quotidienne maximale de travail comprise entre 10 et 12 heures (art. D. 3121-19).
Le plafond de la durée hebdomadaire de travail est de 48 heures depuis 1982 88 ( * ) (art. L. 3121-35). Seules des circonstances exceptionnelles « entrainant temporairement un surcroît extraordinaire de travail » (art. R. 3121-23) permettent de le dépasser, après que l'employeur a reçu l'autorisation du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation et de l'emploi (Direccte), jusqu'à un maximum de 60 heures .
En moyenne , sur une période de 12 semaines consécutives , la durée hebdomadaire de travail ne peut, depuis 1982 également, dépasser 44 heures (art. L. 3121-36). En cas d'accord de branche en ce sens, un décret peut autoriser, dans le champ conventionnel concerné, les entreprises à atteindre 46 heures sur une même durée. De plus, dans certains secteurs d'activité, à l'échelle nationale ou locale, une organisation d'employeurs peut demander, à titre exceptionnel et pour des périodes déterminées, à bénéficier d'une dérogation leur permettant de dépasser 46 heures hebdomadaires sur 12 semaines consécutives ou de répartir cette moyenne sur une plus longue période (art. R. 3121-24). Lorsqu'une telle dérogation est accordée, chaque entreprise doit recevoir l'autorisation de l'inspecteur du travail pour la mettre en oeuvre (art. R. 3121-37).
L'application de ces règles connaît toutefois des exceptions . Ainsi, les jeunes travailleurs ne peuvent être employés plus de 8 heures par jour et 35 heures par semaine . A titre exceptionnel, et après avis conforme du médecin du travail, l'inspecteur du travail peut lui permettre de réaliser 5 heures additionnelles par semaine. Toutefois, de manière générale, un salarié ne peut travailler au-delà de la durée maximale de travail , et ce même s'il cumule plusieurs activités rémunérés (art. L. 8261-1).
L'article 2 du projet de loi ne retouche ce cadre qu'à la marge. Concernant le temps de pause , l'ordre public rappelle qu'il est d'au moins 20 minutes toutes les six heures (art. L. 3121-15 nouveau) tandis que le champ de la négociation collective se limite à la possibilité, par accord d'entreprise ou, à défaut de branche, de prévoir une durée de pause plus longue (art. L. 3121-16 nouveau).
Dans ce qui relève de l'ordre public, il apporte des clarifications rédactionnelles aux possibilités de déroger au plafond de la durée quotidienne de travail , dont certaines, notamment l'urgence, relevaient jusqu'à présent du domaine réglementaire (art. L. 3121-17 nouveau). L'inscription dans la loi du champ de la négociation collective , qui figure aujourd'hui dans la partie réglementaire du code du travail (art. D. 3121-19), a pour conséquence d'en restreindre le périmètre . Alors qu' aucune circonstance particulière, en l'état actuel du droit, n'est exigée pour mettre en place conventionnellement une durée quotidienne de travail comprise entre 10 et 12 heures, l'accord d'entreprise ou désormais, à défaut, de branche qui devra être conclu en ce sens est conditionnée à un accroissement de l'activité ou à des « motifs liés à l'organisation de l'entreprise » (art. L. 3121-18 nouveau).
Enfin, les durées maximales hebdomadaires voient leur cadre juridique évoluer dans un sens favorable au développement du dialogue social. L'ordre public (durée maximale absolue de 48 heures, durée maximale moyenne sur 12 semaines de 44 heures, dépassement autorisé par l'autorité administrative jusqu'à 60 heures en cas de circonstances exceptionnelles) reste inchangé (art. L. 3121-19 à L. 3121-21 nouveaux).
En revanche, la possibilité pour un accord d'entreprise de permettre le dépassement de la durée de 44 heures sur 12 semaines, dans le respect du plafond de 46 heures, est instituée (art. L. 3121-22 nouveau). Elle était jusqu'à présent réservée à un accord de branche , dont le contenu devait être transposé par décret. En conséquence, un champ supplétif est ouvert , à défaut d'accord, à l'autorité administrative pour autoriser dans une entreprise le dépassement de ces 44 heures (art. L. 3121-23 nouveau). La consultation obligatoire du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, est maintenue ainsi que la transmission de l'avis qu'ils rendent à l'inspection du travail (art. L. 3121-25 nouveau).
4. La durée légale du travail et les heures supplémentaires
La section 2 du chapitre I er du titre II du livre I er de la troisième partie du code du travail, consacrée à la durée légale du travail et au régime des heures supplémentaires, devient à la faveur de la présente recodification la section 3 du même chapitre. Si, sur la forme, elle subit une importante réorganisation, elle ne connaît pas, sur le fond, des transformations profondes car elle repose déjà pour partie, depuis la loi du 20 août 2008 précitée, sur la primauté de l'accord d'entreprise sur l'accord de branche et dans le cadre défini par la loi , notamment pour définir le contingent annuel d'heures supplémentaires ainsi que les modalités de son dépassement.
Les lois des 13 juin 1998 et 19 janvier 2000 précitées ont fixé à 35 heures par semaine civile , c'est-à-dire, sauf stipulations contraires d'un accord d'entreprise, du lundi 0 heures au dimanche 24 heures, la durée légale du travail effectif (art. L. 3121-10).
Au-delà de cette durée, des heures supplémentaires peuvent être accomplies, selon deux modalités, soit dans le cadre d'un contingent annuel qui doit être défini par accord d'entreprise ou, à défaut, par accord de branche, soit en supplément de celui-ci (art. L. 3121-11). Le contingent est fixé, en l'absence d'accord collectif , à 220 heures par an et par salarié (art. D. 3121-14). La rémunération de toutes les heures supplémentaires est majorée , de 25 % pour les huit premières et de 50 % pour les suivantes. Il s'agit d'une règle subsidiaire puisque depuis 2003 89 ( * ) un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise peut prévoir un taux différent , qui ne peut être inférieur à 10 % (art. L. 3121-22). Depuis 1987 90 ( * ) il est également possible, par accord d'entreprise ou de branche 91 ( * ) , de prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur équivalent (art. L. 3121-24). Dans les entreprises de moins de 50 salariés dépourvues de délégués syndicaux, cette faculté est ouverte à l'employeur mais le comité d'entreprise ou les délégués du personnel peuvent s'y opposer. Les heures accomplies en sus du contingent annuel donnent lieu à une contrepartie supplémentaire en repos , égale à 50 % de la durée de ces heures dans les entreprises comptant 20 salariés au plus et à 100 % dans celles de plus grande taille 92 ( * ) .
La recodification de cette section laisse inchangées la très grande majorité des dispositions qu'elle contient et n'a pour résultat qu'un nouvel ordonnancement de la réglementation . Figurent ainsi au titre de l'ordre public la durée légale de 35 heures (art. L. 3121-26 nouveau), la définition des heures supplémentaires comme toute heure accomplie au-delà de cette durée et l' obligation de majorer leur rémunération ou, le cas échéant, d'offrir un repos compensateur (art. L. 3121-27 nouveau), leur décompte hebdomadaire (art. L. 3121-28 nouveau) ou encore le principe du contingent et de la contrepartie obligatoire en repos qui accompagne les heures effectuées en sus de ce dernier (art. L. 3121-29 nouveau).
Le champ de la négociation collective se trouve élargi sur un point essentiel : c'est désormais l' accord d'entreprise qui prévaudra pour fixer le taux de majoration des heures supplémentaires , l'accord de branche n'intervenant qu'à défaut d'accord d'entreprise, ce taux ne pouvant être inférieur à 10 % (1°de l'article L. 3121-32 nouveau). Il est aussi prévu qu'à défaut d'accord d'entreprise, un accord de branche pourra déterminer la période de 7 jours consécutifs à prendre en compte pour calculer les heures supplémentaires (art. L. 3121-31 nouveau), alors qu'en l'état actuel du droit ce sont, dans de telles conditions, les dispositions légales qui doivent être appliquées.
A l'exception de ces deux points, la négociation d'entreprise reste l'échelon chargé de définir le contingent annuel d'heures supplémentaires ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures réalisées au-delà du contingent. Les planchers de 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et 100 % pour celles dotées d'un effectif plus important, qui figurent aujourd'hui dans la loi du 20 août 2008 précitée, sont codifiés et le droit d'y déroger dans un sens plus favorable aux salariés est explicitement reconnu. Par ailleurs, la possibilité d'offrir une contrepartie sous forme de repos au titre des heures du contingent et de remplacer le paiement de tout ou partie des heures supplémentaires et de leur majoration par un repos compensateur équivalent est maintenue (art. L. 3121-32 nouveau).
Dès lors, le cadre supplétif fixé par la loi et applicable à défaut d'accord collectif ne connaît aucune évolution par rapport au droit actuel , qu'il s'agisse de la définition de la semaine (art. L. 3121-34 nouveau), de la majoration des heures supplémentaires (art. L. 3121-35 nouveau), des modalités de mise en place par l'employeur du repos compensateur de remplacement (art. L. 3121-36 nouveau) ou du niveau de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures effectuées en dehors du contingent (art. L. 3121-37 nouveau). Comme c'est le cas aujourd'hui, le pouvoir réglementaire fixera pour de telles circonstances le contingent (220 heures par an et par salarié selon l'article D. 3121-14) ainsi que les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos , l'article D. 3121-8 prévoyant par exemple à l'heure actuelle que ce droit est réputé ouvert dès que le salarié a accumulé au moins 7 heures à ce titre.
5. L'aménagement du temps de travail et les horaires individualisés
a) Les possibilités d'aménagement du temps de travail
La loi du 20 août 2008 93 ( * ) avait opéré l' unification des différentes modalités de répartition et d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine qui coexistaient jusqu'alors - cycles de travail, modulation du temps de travail, attribution de jours de repos sur quatre semaines ou dans le cadre de l'année -, dont l'origine remontait à l'ordonnance du 16 janvier 1982 94 ( * ) et qui avaient été étoffées lors du passage aux 35 heures par la loi du 19 janvier 2000 95 ( * ) . Elle a institué un mécanisme unique d'aménagement du temps de travail par accord collectif d'entreprise ou, à défaut, de branche, sur une période comprise entre une semaine et un an (art. L. 3122-2).
Cette loi a ainsi confié aux partenaires sociaux dans l'entreprise la responsabilité première pour définir les conditions dans lesquelles la durée hebdomadaire du travail peut varier, dans la limite d'un an et dans le respect des durées maximales absolue (48 heures) et moyenne (de 44 à 46 heures sur 12 semaines en cas d'accord) et des congés légaux . Ils ont à déterminer dans quelle mesure il est possible dans l'entreprise de travailler certaines semaines plus de 35 heures sans que des heures supplémentaires ne soient décomptées, à condition qu'elles soient compensées lors de semaines d'activité moindre sur la période concernée.
L'accord collectif doit comporter des stipulations concernant les délais de prévenance à respecter en cas de changement de la durée de l'horaire du travail d'un salarié ainsi que les conditions dans lesquelles ils sont exécutés, les limites pour le décompte des heures supplémentaires et les conséquences, sur la rémunération des salariés, des absences, arrivées et départs en cours de période. Des modalités spécifiques de communication et de modification de la répartition de l'activité des salariés à temps partiel doivent être prévues.
Lorsqu'un tel aménagement de la durée du travail est mis en place, les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de 1 607 heures 96 ( * ) annuelles, en cas de répartition sur l'année, ou celles réalisées en sus d'une moyenne de 35 heures sur la période de référence visée (art. L. 3122-4).
Il existe toutefois une dérogation à ce régime, au bénéfice des entreprises qui fonctionnent en continu . Pour celles-ci, une organisation du temps de travail sur plusieurs semaines peut être décidée par l'employeur (art. L. 3122-3), après consultation du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) 97 ( * ) . Enfin, à titre supplétif , dans toute entreprise, l'employeur peut mettre en place un aménagement de la durée du travail sur une période ne pouvant pas dépasser 4 semaines (art. D. 3122-7-1). Le délai de prévenance à respecter auprès des salariés s'il est modifié est de 7 jours.
Par ailleurs, il faut noter que le législateur a souhaité préciser que l'accord exprès de chaque salarié pour l'application d'une modulation des horaires de travail par accord collectif n'est pas requis . Depuis la loi du 22 mars 2012 98 ( * ) , l'article L. 3122-6 dispose en effet qu'elle ne constitue pas une modification du contrat de travail , contrairement à ce qu'avait jugé la Cour de cassation 99 ( * ) . En conséquence, un salarié refusant de s'y soumettre peut être licencié pour un motif personnel . Applicable seulement aux salariés à temps plein, cette mesure n'est pas rétroactive et n'a d'effets, selon la Cour de cassation 100 ( * ) , que sur les « décisions effectives » de mise en oeuvre de la modulation postérieures à sa publication.
Dans ce domaine, l'article 2 du présent projet de loi fait subir au droit existant une évolution importante , en permettant aux entreprises de mettre en oeuvre une répartition des horaires de travail sur une période de référence pouvant aller jusqu'à 3 ans .
En matière d'ordre public , le texte dispose que les heures supplémentaires sont décomptées à l'issue de la période de référence, alors qu'aujourd'hui l'article L. 3122-4 renvoie au cadre fixé par l'accord collectif ou, à défaut, au décret pour en fixer les modalités. Il porte d'un à trois ans la durée maximale de la période de modulation reposant sur un accord , et de quatre à neuf semaines celle établie par décision unilatérale de l'employeur . Il reprend en revanche la définition actuelle des heures supplémentaires comme celles effectuées au-delà de la durée légale de travail (art. L. 3121-39 nouveau). Il pose l'obligation de prévoir un délai de prévenance « raisonnable » (art. L. 3121-40 nouveau) et ne revient pas sur le choix fait en 2012 de faire prévaloir l'accord collectif d'aménagement du temps de travail sur le contrat de travail (art. L. 3121-41 nouveau).
Le champ de la négociation collective est, depuis 2008, très développé en matière de répartition des horaires de travail puisqu'il repose déjà sur l' architecture ternaire que généralise le projet de loi. Ce n'est donc pas son périmètre mais son contenu qui connaissent des évolutions . Ainsi, les partenaires sociaux dans l'entreprise peuvent, si un accord de branche les y autorise , organiser cette répartition sur une période allant jusqu'à trois ans . En l'absence d'accord de branche en ce sens, le plafond actuel d'un an est maintenu . S'il est fait usage de cette nouvelle faculté, l'accord devra prévoir une limite, supérieure à la durée légale hebdomadaire, au-delà de laquelle les heures supplémentaires effectuées devront être rémunérées le même mois. En cas de de répartition sur une période inférieure ou égale à un an, un tel mécanisme sera facultatif (art. L. 3121-42 nouveau).
Le cadre supplétif est modifié dans le même sens que les dispositions d'ordre public et celles ouvertes à la négociation collective , au seul profit des petites et moyennes entreprises (PME). Il est ainsi prévu qu' en l'absence d'accord , la modulation mise en place unilatéralement par l'employeur pourra porter sur neuf semaines dans les entreprises de moins de 50 salariés, contre quatre aujourd'hui . Cette dernière durée est maintenue pour les entreprises dont l'effectif est plus important (art. L. 3121-43 nouveau), tout comme la dérogation en faveur des entreprises fonctionnant en continu (art. L. 3121-44 nouveau) et le délai de prévenance de 7 jours (art. L. 3121-45 nouveau).
b) Les horaires individualisés et la récupération des heures perdues
Depuis la loi du 27 décembre 1973 101 ( * ) , un employeur a la possibilité, pour répondre aux demandes de certains salariés , de mettre en place des horaires individualisés dérogeant à l'horaire collectif de travail (art. L. 3122-23). Il doit pour cela s'assurer de l'accord du comité d'entreprise ou, s'il n'en existe pas, des délégués du personnel et en informer l'inspecteur du travail. Dans les entreprises qui ne sont pas dotées d'instances de représentation du personnel, l'autorisation de l'inspecteur du travail est requise, celui-ci devant constater « l'accord du personnel » (art. L. 3122-24).
Dans le cadre des horaires individualisés, des heures peuvent être reportées d'une semaine à l'autre sans constituer des heures supplémentaires , dans la limite de 3 heures et d'un cumul de reports de 10 heures, sauf stipulations différentes, dans un sens favorable ou défavorable aux salariés, d'un accord de branche étendu ou d'un accord d'entreprise (art. L. 3122-25 et R. 3122-2), dans le respect de la durée quotidienne maximale de travail de 10 heures. Enfin, les salariés handicapés ainsi que les aidants familiaux et les proches d'une personne handicapée bénéficient de droit d'aménagements d'horaires individualisés afin, dans le premier cas, de permettre leur insertion et leur maintien dans l'emploi et, dans le second cas, de faciliter l'accompagnement de la personne handicapée (art. L. 3122-26).
Par ailleurs, dans certaines circonstances liées à des interruptions collectives du travail, des heures perdues peuvent être récupérées , dans les douze mois précédant ou suivant leur perte (art. L. 3122-23 et R. 3122-4). Une telle faculté trouve son application dans les seuls cas où ces heures de travail n'ont pu être effectuées en raison de causes accidentelles , d'intempéries ou de cas de force majeure , d'inventaire ou bien d'un pont autour d'un jour férié (art. L. 3122-27). Ainsi, la récupération d'heures est impossible lorsque celles-ci ont été perdues en raison d'une grève ou d'une diminution prévisible de l'activité. Elle ne peut être mise en place par l'employeur qu'après information préalable de l'inspecteur du travail et ne conduit pas à la réalisation d'heures supplémentaires mais bien à l' exécution différée d'heures incluses dans la durée légale de travail . En conséquence, des heures supplémentaires ne peuvent pas être récupérées.
L'article 2 du projet de loi fusionne les deux sous-sections actuelles consacrées respectivement aux horaires individualisés et à la récupération des heures perdues en une sous-section unique traitant de ces deux thématiques. Une grande partie de leur réglementation relève de l'ordre public et reste inchangée : mise en place d'horaires individualisés par l'employeur avec l'avis conforme du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, exclusion des heures reportées du champ des heures complémentaires, aménagements de droit en faveur des salariés handicapés et des aidants familiaux (art. L. 3121-47 nouveau). De même, le champ des heures perdues pouvant être récupérées n'est pas modifié (art. L. 3121-48 nouveau). En revanche, la demande préalable des salariés ne sera plus requise pour instituer des horaires individualisés , cette mention ne figurant plus à l'article L. 3121-46 nouveau
Pour ces deux dispositifs, la négociation collective d'entreprise ou, à défaut, de branche, reste facultative. Le texte fait remonter au niveau législatif la possibilité de prévoir les limites et modalités de report d'heures d'une semaine à l'autre en cas d'horaires individualisés (art. R. 3122-2 actuel et L. 3121-49, 1°, nouveau) et donc de dépasser les plafonds de trois heures reportés par semaine et de dix heures reportées cumulées. Il introduit la possibilité pour les partenaires sociaux dans l'entreprise de fixer les modalités de récupération des heures perdues (art. L. 3121-49, 2°, nouveau).
A défaut d'accord, la fixation du cadre supplétif est renvoyée, comme aujourd'hui, à un décret en Conseil d'Etat (art. L. 3121-50 nouveau).
6. Les conventions de forfait
Dans le cadre de la réduction du temps de travail qu'elle mettait en place, la loi du 19 janvier 2000 102 ( * ) a prévu des modalités spécifiques d'application à destination des cadres . Elle a institué la possibilité pour eux de conclure avec leur employeur, selon les modalités déterminées par un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise, une convention de forfait décomptant, en heures ou en jours, leur durée de travail sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle et les laissant ainsi libres d'organiser leur activité , dans le respect des dispositions relatives aux repos quotidien et hebdomadaire mais sans être soumis aux durées quotidienne et hebdomadaires maximales de travail.
Après avoir vu son régime progressivement évoluer, avec l'apparition de la possibilité pour le salarié d'effectuer des heures au-delà de la durée annuelle prévue par la convention de forfait ou de renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de salaire 103 ( * ) , et avoir été étendu à certains salariés non cadres « dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées » 104 ( * ) , le forfait en jours a été profondément réformé et simplifié par la loi du 20 août 2008 105 ( * ) , qui en a fixé les règles actuellement applicables.
Toute convention individuelle de forfait sur l'année, qu'elle soit en heures ou en jours, est conditionnée à la signature préalable d'un accord d'entreprise ou, à défaut, de branche , qui doit déterminer les catégories de salariés concernées, la durée annuelle de travail maximale ainsi que les caractéristiques principales des conventions (art. L. 3121-39). Celles-ci doivent être établies par écrit, l'accord du salarié étant requis (art. L. 3121-40) et sa rémunération ne pouvant être inférieure à celle, minimale, applicable dans l'entreprise pour un nombre équivalent d'heures effectuées (art. L. 3121-41).
Alors qu' une convention de forfait en heures sur la semaine ou le mois peut être conclue par tout salarié , le forfait en heures sur l'année est réservé aux cadres dont la nature des fonctions « ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable » au service auquel ils sont rattachés ainsi qu'aux salariés disposant d'une « réelle autonomie » dans l'organisation de leur emploi du temps (art. L. 3121-42).
Les critères sont plus restrictifs pour le forfait en jours sur l'année . En plus de ceux énoncés pour le forfait en heures, le champ des cadres concernés est restreint à ceux d'entre eux qui sont autonomes dans l'organisation de leur emploi du temps et celui des salariés à ceux dont la durée de travail « ne peut être prédéterminée » (art. L. 3121-43). Un plafond de 218 jours travaillés par an est fixé (art. L. 3121-44), tout en ouvrant la possibilité pour les salariés volontaires de le dépasser en renonçant à une partie de leurs jours de repos, compensés par une majoration de salaire. Dans ce cas, il appartient à l'accord collectif de fixer le nombre maximal de jours travaillés dont le plafond théorique , dans le respect des obligations en matière de repos quotidien et hebdomadaire, de jours fériés chômés et de congés payés, est de 282 jours . Toutefois, en l'absence d'accord, il est de 235 jours 106 ( * ) . La majoration des heures effectuées dans ce cadre doit être déterminée d'un commun accord par le salarié et l'employeur par un avenant à la convention de forfait, sans pouvoir être inférieure à 10 % .
Pour assurer un suivi de l'activité des salariés en forfait jours, l'employeur doit organiser chaque année avec eux un entretien individuel afin d'examiner leur charge de travail , l'organisation du travail dans l'entreprise , leur rémunération et la façon dont ils parviennent à articuler leur vie personnelle et familiale avec leur activité professionnelle (art. L. 3121-46). Le code du travail prévoit enfin depuis l'origine une procédure permettant à un salarié de faire valoir ses droits s'il estime que sa rémunération ne correspond pas aux sujétions qui lui sont imposées. Il peut saisir le juge judiciaire afin de faire indemniser le préjudice qu'il a subi, toute clause contraire étant nulle (art. L. 3121-47).
Depuis 2011, la jurisprudence de la Cour de cassation est venue renforcer l'encadrement juridique du forfait en jours après que le Comité européen des droits sociaux, organe du Conseil de l'Europe, a estimé, en réponse à une réclamation 107 ( * ) formulée par la CGT, que la durée hebdomadaire de travail d'un salarié en forfait jours, qui peut atteindre 78 heures, est « manifestement trop longue pour être qualifiée de raisonnable » au sens de l'article 2, paragraphe 1, de la Charte sociale européenne 108 ( * ) et que la procédure de négociation des accords conditionnant la mise en place du forfait en jours et leur contenu n'offrent pas de garanties suffisantes pour assurer le respect de ce même article.
Par une première décision de principe du 29 juin 2011 109 ( * ) , la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé, tout d'abord, que le droit à la santé et au repos est « au nombre des exigences constitutionnelles », puis que toute dérogation aux dispositions relatives à la durée du travail des directives de 1993 110 ( * ) et 2003 111 ( * ) doit respecter « les principes généraux de la sécurité et de la santé du travailleur », et enfin que l'accord collectif autorisant la conclusion de conventions de forfait en jours doit assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires .
A l'aune de cette grille d'analyse, la Cour de cassation a déclaré illicites les stipulations de sept accords de branche instituant le forfait en jours , comme celles de la convention collective de l'industrie chimique 112 ( * ) ou plus récemment du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire 113 ( * ) , entrainant ainsi la nullité des conventions individuelles de forfait conclues pour leur application. A l'inverse, trois conventions ont été jugées conformes à la loi et aux normes conventionnelles et constitutionnelles applicables (métallurgie 114 ( * ) ; commerce et réparation automobile 115 ( * ) ; banque 116 ( * ) ). Dans chaque cas d'espèce, le juge apprécie principalement si l'employeur effectue un suivi régulier de la charge de travail du salarié et si l'accord collectif en définit les modalités. Il importe, selon la Cour, que ce dernier comporte « les dispositions propres à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié concerné sont raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé » 117 ( * ) .
En conséquence, l'article 2 du projet de loi procède à la sécurisation juridique des conventions de forfait afin notamment de tenir compte de la jurisprudence de la Cour de cassation. Il n'apporte toutefois aucun bouleversement à la hiérarchie des normes puisque depuis 2008 l'accord d'entreprise prime, en la matière, sur l'accord de branche.
L'ordre public pose tout d'abord le principe de la forfaitisation , en heures ou en jours, de la durée du travail (art. L. 3121-51 nouveau), distingue entre le caractère hebdomadaire, mensuel ou annuel du forfait en heures et le caractère seulement annuel du forfait en jours (art. L. 3121-52 nouveau) et rappelle que sa mise en place n'est possible qu'avec l'accord du salarié et prend la forme d'une convention individuelle établie par écrit (art. L. 3121-53 nouveau).
La rédaction des règles relatives au forfait en heures est ensuite clarifiée, sans modification de fond : la signature d'une convention sur la semaine ou le mois est ouverte à tout salarié, alors que celles portant sur l'année sont réservées à certains cadres ou salariés autonomes (art. L. 3121-54 nouveau). La garantie d'une rémunération au moins égale à celle applicable dans l'entreprise pour le même nombre d'heures, tout en prenant en compte les majorations pour heures supplémentaires, est maintenue (art. L. 3121-55 nouveau).
Le périmètre des salariés pouvant conclure avec leur employeur une convention de forfait en jours ne connaît pas d'évolution par rapport à celui retenu en 2008 (art. L. 3121-56 nouveau). De même, un salarié en forfait en jours conserve la possibilité de renoncer à des jours de repos en échange d'une majoration de sa rémunération. Sur ce point, le texte rompt avec l'état actuel du droit en limitant à un an la durée de validité de l'avenant à la convention de forfait déterminant cette majoration et en interdisant sa reconduction tacite (art. L. 3221-57 nouveau).
Le champ de l'ordre public est ensuite étendu à deux principes qui sont la traduction de la jurisprudence et de l'application des règles européennes au forfait jours . Ainsi, s'assurer que la charge de travail du salarié est raisonnable et que son travail peut être réparti de manière équilibrée dans le temps devient une responsabilité de l'employeur . En contrepartie, et s'il a fait en sorte que le droit aux repos quotidien et hebdomadaire ainsi qu'aux congés payés du salarié soit respecté, il ne saurait être tenu pour responsable du fait que le salarié n'en a pas, de sa propre initiative, bénéficié (art. L. 3121-58 nouveau).
Enfin, comme aujourd'hui, le forfait en jours exclut ses titulaires du respect des durées quotidiennes maximales, hebdomadaires maximales et légale hebdomadaire de travail (art. L. 3121-60 nouveau).
Le champ de la négociation collective , tel que fixé par la loi du 20 août 2008 précitée, n'est pas modifié : des conventions de forfait peuvent être conclues sur la base d'un accord d'entreprise ou, à défaut , d'un accord de branche (art. L. 3121-61 nouveau). En revanche, le contenu de la négociation collective est enrichi pour mieux tenir compte des impératifs de protection de la santé et de la sécurité des salariés liés à leur charge de travail.
En plus des trois clauses aujourd'hui obligatoires pour tout accord collectif visant à mettre en place des conventions de forfait, deux ajouts sont réalisés : l'accord concerné devra définir la période de référence du forfait , soit une période de douze mois consécutifs qui peut être différente de l'année civile, ainsi que les conditions de prise en compte , pour la rémunération, des absences , des arrivées et des départs en cours de période, sur le modèle de ce qui est prévu à l'heure actuelle pour les accords de modulation du temps de travail (art. L. 3121-62 nouveau, paragraphe I).
Des stipulations spécifiques aux accords portant sur le forfait en jours sont également prévues. Trois domaines devront être traités : les modalités d'évaluation et de suivi régulier de la charge de travail du salarié par l'employeur ; les échanges périodiques entre le salarié et l'employeur sur sa charge de travail, sa rémunération, les éventuelles difficultés que ce mode d'activité suscite pour sa vie personnelle et l'organisation de l'entreprise ; l'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion (art. L. 3121-62 nouveau, paragraphe II). Enfin, l'accord collectif conserve la possibilité de fixer le nombre maximal de jours de repos auxquels un salarié en forfait jours peut renoncer au profit d'une majoration de sa rémunération.
En conséquence, un cadre supplétif est institué qui, s'il ne permet pas de conclure des conventions de forfait en l'absence d'accord collectif, permet de tenir compte des entreprises couvertes par des accords actuellement en vigueur et dont le contenu ne correspond pas à celui défini par le projet de loi. L'article L. 3121-63 nouveau établit donc trois règles à respecter pour que des conventions individuelles puissent être conclues à défaut de stipulations conventionnelles en ce sens : un document de contrôle du nombre de jours travaillés doit être établi par l'employeur afin de retracer l'intégralité des journées ou demi-journées travaillées, tout en ouvrant la possibilité qu'il soit rempli par le salarié 118 ( * ) ; la compatibilité de la charge de travail du salarié avec le respect des repos quotidien et hebdomadaire doit être assurée par l'employeur et un entretien annuel avec le salarié en forfait doit être réalisé, la charge de travail de ce dernier devant être « raisonnable ».
Ainsi cet entretien individuel, qui constitue aujourd'hui une obligation pour tous les salariés en forfait jours, n'est plus maintenu sous cette forme qu'à défaut de stipulations d'un accord collectif sur le suivi du salarié, qui pourra prendre une autre forme. Par ailleurs, le nombre maximal de jours travaillés dans l'année reste fixé à 235 jours en l'absence de précision contraire dans l'accord collectif instituant le forfait en jours (art. L. 3121-64 nouveau).
7. Application des dispositions relatives à la durée du travail et à l'aménagement des horaires
Les articles L. 3121-65 à L. 3121-67 nouveaux traitent des modalités d'application de ce premier chapitre du titre II du livre I er de la troisième partie du code du travail, qui porte sur la durée du travail et l'aménagement des horaires et regroupe les dispositions relatives au travail effectif, aux astreintes, aux équivalences, aux durées maximales de travail, à la durée légale de travail et aux heures supplémentaires, à l'aménagement du temps de travail et aux conventions de forfait.
L'article L. 3121-65 nouveau renvoie, comme les articles L. 3121-52 et L. 3122-46 aujourd'hui, à des décrets en Conseil d'Etat le soin de les définir, récapitulant les mentions à ces derniers effectuées pour chaque thème. Il les combine pour assurer une meilleure lisibilité du champ d'intervention du pouvoir réglementaire . Des dispositions spécifiques à une branche ou une profession peuvent ainsi être prises. Par ailleurs, l'article L. 3121-67 nouveau confie, comme l'article L. 3121-54 actuel, à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer les modalités de dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail à défaut d'accord.
Enfin, l'article L. 3121-66 nouveau permet, par accord collectif de branche étendu ou d'entreprise, de déroger aux mesures réglementaires relatives aux conditions de recours aux astreintes , reprenant ainsi l'article L. 3121-53 actuel, et à celles portant sur l'aménagement et la répartition des horaires de travail à l'intérieur de la semaine , sur les périodes de repos ainsi que sur la récupération des heures perdues , lorsque cette dernière est autorisée par la loi (art. L. 3122-47 actuel).
8. Le travail de nuit
Dérogatoire au droit commun, le recours au travail de nuit est encadré dans un souci de protection de la santé et de la sécurité des salariés . La dernière réforme d'importance de sa réglementation remonte à la loi du 9 mai 2001 119 ( * ) , qui avait institué le premier régime général en la matière, applicable à tous les salariés, alors qu'auparavant seules des dispositions relatives au travail de nuit des femmes et des jeunes travailleurs figuraient dans le code du travail. Elle a notamment étendu de deux heures la période de nuit , passée du créneau de 22 heures à 5 heures au créneau de 21 heures à 6 heures, et supprimé l'interdiction faite aux femmes de travailler la nuit , qui remontait à la loi du 2 novembre 1892 120 ( * ) et avait été jugée par la Cour de justice des Communautés européennes 121 ( * ) contraire au principe d'égalité de traitement dans l'emploi entre les femmes et les hommes posé par la directive du 9 février 1976 122 ( * ) .
En l'état actuel du droit, le travail de nuit a un caractère exceptionnel et est subordonné à la conclusion préalable d'un accord de branche étendu ou d'un accord d'entreprise (art. L. 3122-33), qui doit justifier de la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique ou des services d'utilité sociale (art. L. 3122-32). Toutefois, si des négociations « loyales et sérieuses » ont été engagées par un employeur en vue de conclure un accord mais n'ont pu aboutir, celui-ci peut affecter des salariés à des postes de nuit sur autorisation de l'inspecteur du travail (art. L. 3122-36).
La période durant laquelle s'effectue le travail de nuit débute à 21 heures et s'achève à 6 heures , à moins qu'un accord de branche étendu ou d'entreprise l'ait fixée entre 22 heures et 7 heures (art. L. 3122-29). A titre dérogatoire, dans les secteurs du spectacle, du cinéma, de la télévision, de la radio et de la presse, le travail de nuit commence à 24 heures pour terminer à 7 heures.
Tout salarié est considéré comme travailleur de nuit s'il effectue au moins deux fois par semaine , dans le cadre de son horaire de travail habituel, au moins trois heures de travail durant la période de nuit définie dans son entreprise ou s'il accomplit, au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de nuit (art. L. 3122-31). A défaut d'accord de branche étendu, cette durée est fixée à 270 heures sur douze mois (art. R. 3122-8). Un salarié ne peut travailler, chaque jour, plus de 8 heures la nuit , sauf stipulations contraires d'un accord de branche étendu ou d'un accord d'entreprise pour certains types d'activités 123 ( * ) ou mise en place d'équipes de suppléance dans les entreprises industrielles. En cas de circonstances exceptionnelles, l'inspecteur du travail peut également autoriser une dérogation temporaire.
Calculée sur douze semaines consécutives, la durée hebdomadaire maximale de travail des travailleurs de nuit est fixée à 40 heures ou, si les caractéristiques propres de l'activité d'un secteur le justifient et qu'un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise le prévoit, à 44 heures , contre 46 heures pour le travail de jour (art. L. 3122-35).
De plus, le travail de nuit s'accompagne de contreparties , sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, de compensation salariale, au profit des salariés concernés (art. L. 3122-39). L'accord collectif mettant en place le travail de nuit dans l'entreprise doit les définir et également contenir des mesures prévoyant notamment une amélioration des conditions de travail et facilitant l'articulation du travail de nuit avec la vie familiale et les activités sociales (art. L 3122-40).
Par ailleurs, les travailleurs de nuit bénéficient d'une surveillance médicale renforcée . Le médecin du travail est consulté préalablement à la mise en place ou à la modification de l'organisation du travail de nuit (art. L. 3122-38), et tout salarié appelé à travailler la nuit doit bénéficier d'une visite médicale , renouvelée ensuite au moins tous les six mois (art. L. 3122-42).
Enfin, le retour au travail de jour peut s'effectuer dans des conditions variables selon l'évolution de la situation personnelle du salarié. Tout travailleur de nuit bénéficie d'une priorité pour obtenir un poste de jour équivalent. Il en va de même pour un salarié qui souhaiterait occuper un poste de nuit (art. L. 3122-43). L'affectation sur un poste de jour peut aussi être demandée par le salarié si le travail de nuit s'avère incompatible avec des obligations familiales « impérieuses » (art. L. 3122-44). L'employeur est également tenu de transférer sur un poste de jour un salarié dont l'état de santé, constaté par le médecin du travail, est incompatible avec le travail de nuit (art. L. 3122-45).
Dans le cadre de la nouvelle articulation du droit du travail mise en place par le présent article 2, la majeure partie de l'encadrement du travail de nuit relève de l'ordre public auquel les dérogations sont restreintes, ce qui constitue donc une simple réorganisation à droit constant. Il en va ainsi, pour les principaux, des motifs de recours au travail de nuit (art. L. 3122-1 nouveau), de sa définition temporelle dans un créneau de 9 heures consécutives comprises entre 21 heures et 7 heures (art. L. 3122-2 nouveau), des durées quotidienne - 8 heures - et hebdomadaire - 40 heures - de travail (art. L. 3122-6 et L. 3122-7 nouveaux), de l'obligation pour l'employeur d'offrir un repos compensateur et, le cas échéant, une compensation salariale (art. L. 3122-8 nouveau), ainsi que le suivi médical spécifique et les circonstances permettant un retour au travail de jour (art. L. 3122-11 à L. 3122-14 nouveaux).
La création d'un champ de la négociation collective a pour conséquence de consacrer la supplétivité de l'accord de branche par rapport à l'accord d'entreprise dans trois domaines pour lesquels jusqu'à présent ces deux niveaux étaient jugés équivalents par la loi, ce qui permettait aux négociateurs de branche d'interdire, en application de l'article L. 2252-3, toute stipulation dérogatoire dans le cadre de la négociation d'entreprise. Il s'agit de la mise en place du travail de nuit dans une entreprise (art. L. 3122-15 nouveau), du dépassement de la durée quotidienne maximale de 8 heures pour certaines activités (art. L. 3122-17 nouveau) ainsi que de l' augmentation de la durée maximale hebdomadaire de travail jusqu'à 44 heures en moyenne sur 12 semaines (art. L. 3122-18 nouveau). En revanche, seul un accord de branche étendu pourra, comme aujourd'hui, fixer la période de référence et le nombre minimal d'heures de travail de nuit à effectuer durant celle-ci pour obtenir la qualification de travailleur de nuit (art. L. 3122-16 nouveau).
A défaut d'accord collectif , le travail de nuit reste celui effectué entre 21 heures et 6 heures. La seule possibilité de mettre en place unilatéralement du travail de nuit dans une entreprise est limitée aux cas où des négociations loyales et sérieuses ont été engagées, après autorisation de l'inspecteur du travail (art. L. 3122-21 nouveau). De même, l'état actuel du droit n'est pas modifié concernant le pouvoir détenu par l'inspecteur du travail de définir, si l'activité de l'entreprise le justifie, une période de travail de nuit de 22 heures à 7 heures (art. L. 3122-22 nouveau), ou sur le nombre minimal d'heures entrainant la qualification de travailleur de nuit, qui reste fixé à 270 sur douze mois consécutifs (art. L. 3122-23 nouveau).
Il convient également de noter qu' aucune modification n'est apportée au régime du travail en soirée dans les zones touristiques internationales , institué par la loi du 6 août 2015 124 ( * ) , qui permet aux commerces de détail situés dans ces zones, sous réserve d'être couverts par un accord collectif 125 ( * ) le prévoyant, de décaler jusqu'à 24 heures le début de la période de travail de nuit, tout en doublant la rémunération des heures concernées et en offrant un repos compensateur équivalent (art. L. 3122-4 nouveau).
Néanmoins, une modification d'importance apparaît dans la surveillance médicale des travailleurs de nuit . La mention d'un intervalle maximal de 6 mois entre les visites de suivi par le médecin du travail d'un salarié travaillant la nuit, jusqu'à présent inscrite à l'article L. 3122-42, disparaît de l'article L. 3122-11 nouveau. L'article 44 du projet de loi, qui procède à une réforme plus générale de la médecine du travail, prévoit quant à lui un suivi différencié de l'état de santé des salariés en fonction de leurs conditions de travail, de leur état de santé et de leur âge ainsi que des risques professionnels auxquels ils sont exposés (art. L. 4624-1 nouveau). Il institue également un suivi individuel renforcé de l'état de santé des travailleurs affectés à un poste présentant des risques particuliers pour leur santé (art. L. 4624-2 nouveau), ce qui devrait concerner les personnes travaillant de nuit, sans toutefois fixer dans la loi de périodicité pour celui-ci.
9. Le travail à temps partiel et le travail intermittent
a) Le travail à temps partiel
Tout salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail ou, si elle lui est inférieure, à la durée du travail fixée conventionnellement, est considéré comme un salarié à temps partiel, que sa durée du travail soit mesurée sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle (art. L. 3123-1). Un régime juridique spécifique lui est applicable : alors que le code du travail n'impose aucun formalisme au contrat de travail à durée indéterminée des salariés à temps plein, celui des salariés à temps partiel doit être établi par écrit et comprendre plusieurs mentions obligatoires , notamment sa rémunération, la durée de son travail ainsi que sa répartition, ou encore les modalités de communication des modifications des horaires de travail (art. L. 3123-14). Le non-respect de ces dispositions entraîne, en cas de contentieux, la requalification par le juge du contrat de travail du salarié à temps partiel en contrat de travail à temps plein.
Le temps partiel peut être mis en oeuvre dans une entreprise soit à l'initiative de l'employeur , soit à la demande d'un salarié .
Dans le premier cas, il peut être prévu par un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise , être pratiqué, en l'absence d'accord, après avis des institutions représentatives du personnel ou, si l'entreprise ne compte pas de représentants du personnel, après information de l'inspecteur du travail (art. L. 3123-2).
Dans le second cas, un accord collectif peut définir les modalités de mise en place du temps partiel en prévoyant les conditions du passage d'un temps complet à un temps partiel ou d'un temps partiel à un temps complet ainsi que la procédure de demande de changement d'horaires à l'employeur et son délai de réponse (art. L. 3123-5). A défaut d'accord, des dispositions réglementaires prévoient que le salarié doit saisir son employeur au moins 6 mois avant la date souhaitée de passage à temps partiel et que celui-ci doit lui répondre dans un délai de trois mois (art. D. 3123-3). Il peut refuser uniquement si aucun emploi correspondant n'est disponible ou s'il démontre les « conséquences préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise » qu'aurait une réponse positive à la demande formulée (art. L. 3123-6).
Les salariés à temps partiel bénéficient d'une priorité pour occuper un poste offrant une durée de travail supérieure disponible dans l'entreprise (art. L. 3123-8). Ils bénéficient de plusieurs mesures protectrices visant à assurer leur égalité de traitement avec les salariés à temps plein : rémunération proportionnelle à celle du salarié à temps plein occupant un emploi équivalent (art. L. 3123-10), bénéfice des droits reconnus par la loi ou les conventions aux salariés à temps plein (art. L. 3123-11) ou encore décompte de l'ancienneté sur la base d'un emploi à temps plein (art. L. 3123-12).
Depuis la loi du 14 juin 2013
126
(
*
)
, transposant dans la loi
l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013
127
(
*
)
,
la durée
minimale de travail des salariés à temps partiel est fixée
à 24 heures par semaine
(art. L. 3123-14-1).
Initialement, seules
trois dérogations
à ce
principe avaient été autorisées : au cas où un
accord de branche étendu
prévoie une
durée inférieure tout en permettant la mise en oeuvre d'horaires
réguliers ou le cumul de plusieurs activités
(art. L. 3123-14-3) ; à la
demande exprès
d'un salarié
pour faire faire à des contraintes
personnelles ou exercer plusieurs activités
(art. L. 3123-14-2) ; de droit,
pour les salariés
de moins de 26 ans
poursuivant des études
(art. L. 3123-14-5).
L'ordonnance du 29 janvier 2015 128 ( * ) a exclu du plancher de 24 heures les contrats de travail d'une durée ne dépassant pas 7 jours ainsi que les contrats à durée déterminée (CDD) et de travail temporaire conclus pour le remplacement d'un salarié absent . Elle a également transformé l'obligation qui était faite aux entreprises employant, avant la loi du 14 juin 2013, des salariés pour une durée inférieure à 24 heures, de leur proposer une durée du travail au moins égale à ce seuil, en une priorité d'accès à un emploi de ce type.
Les conditions d'exercice de leur emploi par les salariés à temps partiel, et tout particulièrement leur durée de travail , font l'objet d'un encadrement précis par le code du travail. Ainsi, si l'horaire moyen de travail du salarié a dépassé d'au moins deux heures, sur 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines sur 15 semaines , l'horaire inscrit dans son contrat de travail, ce dernier est automatiquement modifié et porté à cette nouvelle durée, sauf opposition du salarié (art. L. 3123-15).
De même, la journée de travail d'un salarié à temps partiel ne peut compter plus d'une interruption ou une interruption de plus de deux heures , sauf accord de branche étendu ou d'entreprise définissant des amplitudes horaires durant lesquelles s'exerce l'activité et offrant des contreparties spécifiques (art. L. 3123-16). Par ailleurs, toute modification de la répartition de sa durée de travail doit être notifié au salarié au moins 7 jours à l'avance (art. L. 3123-21), un accord de branche étendu ou d'entreprise pouvant abaisser ce délai à trois jours (art. L. 3123-22) tout en prévoyant des contreparties. Le refus du salarié, lorsqu'une telle modification n'est pas prévue à son contrat de travail, ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement (art. L. 3123-24).
Un salarié à temps partiel peut accomplir des heures complémentaires au-delà de la durée contractuelle, dans la limite de 10 % de ce total. Ces heures, qui ne peuvent porter sa durée de travail au niveau de la durée légale, sont majorées de 10 % (art. L. 3123-17). Par accord de branche étendu ou accord d'entreprise, les heures complémentaires peuvent être portées jusqu'au tiers de la durée inscrite au contrat (art. L. 3123-18), majorées de 25 % en l'absence d'accord ou d'un taux compris entre 10 % et 25 % fixé conventionnellement.
Enfin, la loi du 14 juin 2013 a permis, dans le cadre fixé par un accord de branche étendu, d' augmenter temporairement par avenant au contrat de travail la durée de travail prévue par celui-ci. Les heures effectuées dans ce cadre n'ont pas à être obligatoirement majorées, tandis que les heures complémentaires effectuées en sus le sont d'au moins 25 % . Il appartient à l'accord collectif de déterminer le nombre maximal d'avenants pouvant être signés, dans le respect d'un plafond de huit par an , de fixer la majoration éventuelle des heures qu'ils comprennent et de définir les critères selon lesquels certains salariés peuvent bénéficier prioritairement de ces compléments d'heures.
La réécriture de ces dispositions selon la tripartition proposée par le rapport Combrexelle fait figurer la majeure partie d'entre elle a u niveau de l'ordre public , qu'il s'agisse de la définition du travail à temps partiel (art. L. 3123-1 nouveau), des mesures qui protègent les salariés à temps partiel et garantissent leur égalité de traitement avec les salariés à temps complet (art. L. 3123-5 nouveau) ou des mentions obligatoires du contrat de travail (art. L. 3123-6 nouveau). C'est également à ce niveau qu'est fixé le principe d'une durée minimale de travail (art. L. 3123-7 nouveau) et de ses dérogations de droit, de la majoration des heures complémentaires (art. L. 3123-8 nouveau) et du respect par l'employeur d'un délai de prévenance avant tout changement de la répartition de la durée de travail d'un de ses salariés à temps partiel (art. L. 3123-11 nouveau).
Le champ de la négociation collective ne connaît quant à lui pas d'évolution de son périmètre par rapport à l'état actuel du droit. Dans ses modalités d'application , l' accord d'entreprise primera désormais sur l'accord de branche pour :
- la mise en place d'horaires de travail à temps partiel à l'initiative de l'employeur (art. L. 3123-17 nouveau) ;
- le relèvement du plafond des heures complémentaires de 10 % au tiers de la durée inscrite au contrat de travail des salariés (art. L. 3123-20 nouveau) ;
- la répartition des horaires de travail dans la journée (art. L. 3123-23 nouveau) ;
- la détermination d'un délai de prévenance compris entre 3 et 7 jours en cas de modification de la répartition de la durée du travail et la fixation des contreparties apportées aux salariés concernées (art. L. 3123-24 nouveau).
En revanche, un accord de branche étendu restera nécessaire pour :
- proposer à un salarié à temps partiel souhaitant obtenir une durée de travail supérieure un poste à temps complet ou au moins à la durée minimale hebdomadaire ne relevant pas de sa catégorie professionnelle . Le projet de loi introduit ici, toujours dans le même cadre conventionnel, la faculté pour un employeur de proposer à un salarié à temps complet un emploi à temps partiel extérieur à sa catégorie professionnelle (art. L. 3123-18 nouveau) ;
- fixer une durée minimale hebdomadaire de travail inférieure à 24 heures (art. L. 3123-19 nouveau) ;
- fixer un taux de majoration au moins égal à 10 % mais inférieur à 25 % pour les heures complémentaires comprises entre 10 % et le tiers des heures inscrites au contrat de travail (art. L. 3123-21 nouveau) ;
- prévoir la possibilité d' augmenter temporairement par avenant la durée de travail des salariés à temps partiel (art. L. 3123-22 nouveau).
Enfin, comme aujourd'hui, il revient soit à un accord de branche étendu, soit à un accord d'entreprise de déterminer les modalités selon lesquelles les horaires de travail des salariés effectuant moins de 24 heures par semaine sont regroupés sur des journées ou demi-journées régulières ou complètes (art. L. 3123-19 nouveau, al. 2).
Le cadre supplétif applicable à défaut d'accord collectif constitue une reprise du droit actuel . L'employeur conserve la possibilité de mettre en place des horaires à temps partiel unilatéralement, après consultation des IRP ou, en leur absence, information de l'inspecteur du travail (art. L. 3123-26 nouveau). La durée minimale de travail hebdomadaire des salariés à temps partiel reste de 24 heures (art. L. 3123-27 nouveau) tandis que le nombre d'heures complémentaires pouvant être effectuées est limité à 10 % des heures contractuelles (art. L. 3123-28 nouveau), leur majoration étant de 10 % et au-delà, en cas d'accord le prévoyant, de 25 % (art. L. 3123-29 nouveau). De même, la journée de travail d'un salarié à temps partiel ne peut être interrompue qu'une seule fois, et pour une durée inférieure à deux heures (art. L. 3123-30 nouveau). Toute modification de la répartition de la durée du travail doit être notifiée dans un délai de 7 jours ouvrés , cette dernière précision sur la notion de jour retenue constituant la seule modification entre l'article L. 3123-21 actuel et l'article L. 3123-31 nouveau.
b) Le travail intermittent
Institué par la loi du 19 janvier 2000 129 ( * ) en lieu et place du contrat de travail à temps partiel annualisé, qui avait lui-même été substitué par la loi du 20 décembre 1993 130 ( * ) à un mécanisme antérieur de travail intermittent mis en place en 1986 131 ( * ) , le contrat de travail intermittent peut être conclu dans les entreprises, lorsqu'elles sont couvertes par un accord de branche étendu ou d'entreprise , afin de pourvoir des emplois permanents , dont cet accord fait la liste, qui « par nature » font s'alterner périodes travaillées et non-travaillées (art. L. 3123-31).
Contrat dérogatoire du droit commun , le contrat de travail intermittent est à durée indéterminée et doit être établi par écrit . Le code du travail fait la liste de ses clauses obligatoires , dont certaines (qualification du salarié, éléments de la rémunération) sont identiques à celle du contrat de travail à temps partiel. D'autres, comme la durée annuelle minimale de travail ou encore ses périodes de travail, lui sont spécifiques (art. L. 3123-33). Seul l'accord du salarié permet d'effectuer des heures de travail dépassant d'un tiers la durée annuelle minimale de travail fixée contractuellement (art. L. 3123-34).
Comme un salarié à temps partiel, un salarié en contrat de travail intermittent bénéficie des mêmes droits et modalités de calcul de l'ancienneté qu'un salarié à temps complet , sauf aménagements conventionnels spécifiques (art. L. 3123-36). Dans le secteur du spectacle vivant et enregistré, pour lequel, en raison de sa nature et selon l'appréciation portée par le pouvoir réglementaire (art. D. 3123-35), il n'est pas possible de fixer avec précision les périodes de travail et la répartition des heures de travail en leur sein, l'accord collectif doit déterminer les adaptations à apporter, en particulier concernant les conditions de refus, par le salarié, des dates et horaires de travail proposés (art. L. 3123-35).
Il faut noter que la loi du 14 juin 2013 132 ( * ) avait permis, à titre expérimental , aux entreprises de moins de 50 salariés relevant des conventions collectives des organismes de formation, du commerce des articles de sport et de la confiserie, chocolaterie et biscuiterie 133 ( * ) de conclure des contrats de travail intermittents même en l'absence d'accord collectif. Cette expérimentation s'est achevée le 31 décembre 2014, mais le Gouvernement n'a jamais remis son rapport d'évaluation au Parlement.
La seule modification apportée par le présent article 2 au régime du travail intermittent consiste à faire primer l'accord d'entreprise sur l'accord de branche étendu pour la mise en place de contrats de travail intermittents (art. L. 3123-33 nouveau) et la définition des emplois permanents pouvant être pourvus par ce biais (art. L. 3123-38 nouveau).
Le champ de l'ordre public reste ici encore très large : durée indéterminée, nature des postes concernées et clauses obligatoires du contrat de travail intermittent (art. L. 3123-34 nouveau) ; limites dans lesquelles des heures au-delà de la durée minimale annuelle inscrite au contrat peuvent être effectuées (art. L. 3123-35 nouveau) ; égalité de traitement avec les salariés à temps complet (art. L. 3123-36 nouveau). De plus, le régime dérogatoire permettant aux entreprises adaptées de conclure des contrats de travail intermittents avec des travailleurs handicapés même en l'absence d'accord collectif, institué par la loi du 23 février 2005 134 ( * ) , est maintenu (art. L. 3123-27 nouveau).
La négociation collective reste indispensable pour que des contrats de travail intermittents soient signés dans une entreprise . Son contenu reste inchangé, aussi bien en matière de droits conventionnels spécifiques pour les salariés concernés que de modalités de calcul de la rémunération, qui peut être indépendante de l'horaire réel, tandis que les règles spécifiques en matière de répartition des heures de travail pour le secteur du spectacle vivant et enregistré sont préservées (art. L. 3123-38 nouveau).
Enfin, cette section ne comporte aucune disposition supplétive. En effet, la mise en place du contrat de travail intermittent étant facultative, il n'y a pas lieu de prévoir un cadre juridique applicable en l'absence d'accord.
10. Le repos quotidien
La loi du 13 juin 1998 135 ( * ) a transposé les dispositions de la directive du 23 novembre 1993 136 ( * ) relatives au repos quotidien des salariés. Depuis cette date, le code du travail précise que tout salarié bénéficie d'au moins onze heures consécutives de repos entre deux journées de travail (art. L. 3131-1).
Des dérogations sont possibles, par accord de branche étendu ou accord d'entreprise , au profit d'activités caractérisées par « la nécessité d'assurer une continuité du service ou par des périodes d'interventions fractionnées » (art. L. 3131-2). Il s'agit par exemple des activités de garde, de surveillance visant à assurer la protection des biens et des personnes, des prestations de transport ou encore des activités organisées par équipes successives (art. D. 3131-1). En l'absence d'accord, l'employeur peut par ailleurs, sous sa propre responsabilité et après information de l'inspecteur du travail, réduire temporairement le repos quotidien pour la réalisation de travaux urgents ou faire face à un surcroît d'activité (art. D. 3131-4 et D. 3131-5). Toutefois, le repos quotidien ne peut alors être inférieur à neuf heures (art. D. 3131-3) et des périodes de repos équivalentes ou des contreparties doivent être offertes aux salariés (art. D. 3131-6).
L'article 2 du projet de loi n'apporte aucune modification à la règle centrale en matière de repos quotidien, qu'il fait figurer dans l'ordre public : la durée minimale du repos quotidien reste fixée à onze heures consécutives (art. L. 3131-1 nouveau). La principale évolution consiste, pour déroger à cette durée dans les activités pour lesquelles la continuité du service doit être garantie ou qui reposent sur des périodes d'intervention fractionnées, à rendre l'accord de branche subsidiaire par rapport à l'accord d'entreprise (art. L. 3131-2 nouveau).
A défaut d'accord , il revient au pouvoir réglementaire, comme aujourd'hui, de fixer les conditions de dérogation à la durée minimale de repos quotidien. Toutefois, alors qu'en l'état actuel du droit le code du travail ouvre une telle possibilité en cas de travaux urgents en raison d'un accident ou d'une menace d'accident ou de surcroît exceptionnel d'activité, l'article L. 3131-3 nouveau la restreint à cette dernière situation.
11. Les jours fériés
Le code du travail , à son article L. 3133-1, désigne 13 jours fériés (le 1 er janvier ; le lundi de Pâques ; le 1 er mai ; le 8 mai ; l'Ascension ; le lundi de Pentecôte ; le 14 juillet ; l'Assomption ; la Toussaint ; le 11 novembre ; le jour de Noël), dont un seul est obligatoirement chômé : le 1 er mai (art. L. 3133-4). En cas de chômage des jours fériés, les heures de travail perdues ne peuvent pas être récupérées (art. L. 3133-2) et les salariés ayant au moins 3 mois d'ancienneté ne peuvent subir de perte de salaire (art. L. 3133-3). Dans le cas spécifique du 1 er mai, cette protection de la rémunération est étendue à tous les salariés (art. L. 3133-5). Seuls les entreprises qui, « en raison de la nature de leur activité », ne peuvent l'interrompre sont autorisées à fonctionner le 1 er mai. Elles doivent dans ce cas verser une indemnité à leurs salariés (art. L. 3133-6). La Cour de cassation a jugé 137 ( * ) qu'il s'agit d'une disposition d'ordre public, à laquelle une convention collective ne peut déroger ou apporter d'aménagements.
Instituée en 2004 138 ( * ) pour financer des actions en faveur de l'autonomie des personnes âgées ou handicapées, la journée de solidarité était initialement fixée, en l'absence d'accord collectif, au lundi de Pentecôte. En l'état actuel du droit, ses modalités d'accomplissement doivent être définies, depuis la loi du 16 avril 2008 139 ( * ) , par accord d'entreprise ou, à défaut, de branche. Elle peut prendre la forme du travail d'un jour férié autre que le 1 er mai, du travail d'un jour de repos accordé dans le cadre d'un accord de modulation du temps de travail ou du travail de toute autre période de 7 heures précédemment non travaillées (art. L. 3133-8). Ses heures ne sont pas rémunérées et ne constituent ni des heures supplémentaires ni, pour les salariés à temps partiel, des heures complémentaires. Si aucun accord n'est conclu, il appartient à l'employeur d'en fixer les modalités d'accomplissement, après consultation des représentants du personnel.
L'article 2 du présent projet de loi apporte une seule modification au régime juridique des jours fériés , qui aboutit à inscrire dans la loi une pratique courante tout en en restreignant le champ. Il consacre au niveau de l' ordre public la liste des jours fériés légaux (art. L. 3133-1 nouveau) ainsi que les règles protectrices des salariés lorsqu'ils sont chômés (non récupération et maintien du salaire ; art. L. 3133-2 et L. 3133-3 nouveaux). Il crée un champ de la négociation collective , jusqu'à présent absent de la loi, et fait primer l'accord d'entreprise sur l'accord de branche pour définir les jours fériés chômés (art. L. 3133-3-1 nouveau). En conséquence, de manière supplétive , il revient à l'employeur de déterminer les jours fériés chômés dans son entreprise (art. L. 3133-3-2 nouveau).
Le cadre juridique limitant l'activité le 1 er mai reste inchangé : aucune marge n'est ouverte à la négociation collective et l'ensemble des règles actuelles (chômage obligatoire, indemnisation du travail réalisé dans les entreprises devant rester ouvertes, etc.) sont d'ordre public (art. L. 3133-4 à L. 3133-6 nouveaux).
Enfin, la loi du 16 avril 2008 avait d'ores et déjà fait primer l'accord d'entreprise sur l'accord de branche pour déterminer les modalités d'accomplissement de la journée de solidarité . Le champ de la négociation collective n'est donc pas modifié (art. L. 3133-8 nouveau).
En l'absence d'accord, il reviendra toujours à l'employeur de définir les conditions dans lesquelles la journée de solidarité est réalisée dans son entreprise (art. L. 3133-12 nouveau). Le régime spécifique à l'Alsace-Moselle (alinéa 7 de l'article L. 3133-8 actuel), qui interdit que la journée de solidarité soit fixée le premier ou le second jour de Noël ainsi que le Vendredi Saint, est préservé et inséré dans le chapitre de ce titre III du livre I er de la troisième partie du code du travail consacré aux dispositions spécifiques, en matière de repos hebdomadaire et durant les jours fériés, aux départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin (art. L. 3134-16 nouveau).
12. Les congés payés
Depuis la loi du 20 juin 1936, tout salarié a droit chaque année à un congé payé (art. L. 3141-1). Ouvert dès l'embauche, il s'élève à deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif (art. L. 3141-3), dans la limite de 30 jours ouvrables par an , l'ancienne condition d'ancienneté d'un mois pour l'ouverture de ce droit, abaissée à dix jours par la loi du 20 août 2008 140 ( * ) , ayant été supprimée par la loi du 22 mars 2012 141 ( * ) en raison de son incompatibilité avec la jurisprudence communautaire 142 ( * ) relative à l'application de la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993 précitée.
Alors qu'un mois de travail effectif équivaut à quatre semaines ou 24 jours de travail (art. L. 3141-4) pour calculer la durée du congé, les périodes de congé payé, de congé de maternité ou de paternité, les contreparties obligatoires en repos accordées en cas de dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, les jours de repos octroyés dans le cadre d'un accord de répartition des horaires de travail sur l'année, les périodes d'arrêt maladie, dans la limite d'une durée d'un an ininterrompue, ainsi que les périodes de service national constituent également du travail effectif (art. L. 3141-5). Les salariées bénéficient de deux jours de congé supplémentaires par enfant à charge de moins de 15 ans (art. L. 3141-9).
Un accord collectif peut majorer la durée du congé annuel en fonction de l'âge ou de l'ancienneté des salariés (art. L. 3141-8), tandis que les stipulations conventionnelles ou les usages plus généreux priment sur la durée légale des congés payés et ses modalités de calcul (art. L. 3141-10). Les droits à congés payés acquis et consommés s'apprécient sur une période de référence qui s'étend du 1 er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours (art. R. 3141-3). Seul un accord de modulation ou de répartition de la durée du travail sur l'année peut fixer une autre date (art. L. 3141-11), toute autre dérogation étant interdite, que ce soit à l'initiative de l'employeur, par accord collectif ou usage, cette règle étant d'ordre public 143 ( * ) .
Les congés peuvent être pris dès l'ouverture des droits (art. L. 3141-12) durant la période de prise des congés , fixée conventionnellement ou, à défaut, par l'employeur (art. L. 3141-13) et qui doit au moins s'étendre du 1 er mai au 31 octobre de chaque année. C'est l'employeur qui, en l'absence d'accord collectif applicable ou d'usage, fixe l'ordre des départs en congé des salariés (art. L. 3141-14). Il doit pour cela prendre en compte plusieurs critères , notamment la situation de famille des bénéficiaires, leur ancienneté ainsi que leurs autres activités professionnelles (art. L. 3141-15). Un droit à un congé simultané est reconnu aux conjoints travaillant dans la même entreprise, tandis que l'employeur ne peut pas, hors circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ en congé moins d'un mois à l'avance (art. L. 3141-17).
Un salarié ne peut pas prendre, en une seule fois, un congé d'une durée supérieure à 24 jours ouvrables , sauf contraintes géographiques particulières (art. L. 3141-17) Lorsque le congé est supérieur à 12 jours , il peut être fractionné avec l'accord du salarié (art. L. 3141-18). Dans ce cas, une fraction d'au moins 12 jours continus doit être attribuée entre le 1 er mai et le 31 octobre, le reste pouvant l'être en une ou plusieurs fois en dehors de cette période. Dans ce cas, un jour de congé supplémentaire doit être attribué à tout salarié prenant entre trois et cinq jours de congé après le 31 octobre et avant le 1 er mai, et deux jours lorsque ce nombre est au moins égal à six. Il peut néanmoins être dérogé à cette règle avec l'accord du salarié ou par voie conventionnelle (art. L. 3141-19).
Le report de jours de congé jusqu'au 31 décembre de l'année suivante n'est possible, si un accord collectif le prévoit, qu'en cas de décompte de la durée de travail du salarié sur l'année. La loi fixe toutefois plusieurs clauses obligatoires à cet accord : il doit notamment déterminer les modalités de rémunération de ces jours de congé reportés et les conditions dans lesquelles ces reports peuvent être effectués, toujours à la demande du salarié (art. L. 3141-21). L'employeur a la faculté de s'y opposer.
Le salarié bénéficie, durant toute la durée de son congé, du versement d'une indemnité de congé dont le montant est en principe égal au dixième de la rémunération qu'il a perçue au cours de la période de référence (1 er juin - 31 mai) mais qui ne peut être inférieur à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé durant cette période (art. L. 3141-22). Il appartient à l'employeur de retenir la méthode la plus favorable au salarié, sans préjudice de stipulations contractuelles ou d'usages fixant des indemnités plus élevées (art. L. 3141-25).
En cas de rupture du contrat de travail , à l'initiative de l'employeur ou du salarié, et si ce dernier n'a pas pu bénéficier de la totalité de son droit à congé, l'employeur doit lui verser une indemnité compensatrice (art. L. 3141-26). Il faut noter que celle-ci est désormais due quelle que soit le motif de rupture du contrat de travail . Le Conseil constitutionnel a récemment estimé, dans une décision du 2 mars 2016 144 ( * ) , que le fait de priver les personnes licenciées pour faute lourde de l'indemnité compensatrice de congés payés méconnaissait le principe d'égalité dans la mesure où les salariés dont l'employeur est affilié à une caisse de congés payés conservent leur indemnité compensatrice dans de telles circonstances.
En effet, dans certaines professions, le pouvoir réglementaire peut rendre obligatoire l'adhésion des employeurs à des caisses de congés payés , en particulier lorsque les salariés ne sont pas occupés de façon continue chez un même employeur durant la période de référence permettant de calculer le droit au congé (art. L. 3141-30). Sont concernés les secteurs du bâtiment et des travaux publics (art. D. 3141-12), les intermittents du spectacle (art. D. 7121-38), les travailleurs intermittents des transports (art. D. 1325-2 du code des transports) ainsi que les personnels de manutention des ports (art. D. 5343-34 du même code).
A cette réglementation qui s'est construite par strates successives depuis maintenant 80 ans le projet de loi apporte deux modifications significatives , sans pour autant en remettre en cause l'équilibre. Il ouvre la possibilité à la négociation d'entreprise ou, à défaut, de branche, de :
- déterminer librement de début de la période de référence pour l'acquisition des congés (art. L. 3141-10 nouveau) ;
- fixer les délais à respecter par l'employeur s'il souhaite modifier l'ordre et les dates des départs en congé (art. L. 3141-15 nouveau).
Le reste constitue une réorganisation à droit constant du chapitre du code du travail consacré aux congés payés. En préambule, il est rappelé que le congé payé est un droit annuel du salarié , à la charge de l'employeur (art. L. 3141-1 nouveau), et que les personnes de retour d'un congé de maternité ou d'adoption peuvent, nonobstant la période retenue pour le personnel de l'entreprise, bénéficier de leur congé payé (art. L. 3141-2 nouveau). Les dispositions relatives à la durée du congé sont d'ordre public et donc inchangées (art. L. 3141-3 à L. 3141-9 nouveaux). Le champ de la négociation collective est légèrement étendu (cf. supra ), la majoration éventuelle de la durée du congé en fonction de l'âge ou de l'ancienneté étant maintenue (art. L. 3141-10 nouveau). A défaut d'accord, il appartient au pouvoir réglementaire, comme aujourd'hui, de fixer le début de la période de référence (art. L. 3141-11 nouveau).
La définition des modalités de prise des congés laisse plus de place à la négociation collective . Ainsi, le présent article 2 fait primer l'accord d'entreprise sur l'accord de branche pour fixer la période de prise de congé et l'ordre des départs des salariés durant celle-ci (art. L. 3141-15 nouveau). En revanche, il n'est pas possible d'exclure la période du 1 er mai au 31 octobre de celle retenue pour la prise de congé (art. L. 3141-13 nouveau) ou de refuser un congé simultané aux conjoints travaillant dans une même entreprise. A défaut d'accord, il est de la responsabilité de l'employeur, après consultation des IRP, d'établir les conditions de prise des congés dans son entreprise (art. L. 3141-16 nouveau).
L'application de la nouvelle architecture du code du travail aux règles de fractionnement et de report des congés aboutit à confier à l'accord d'entreprise le soin de déterminer la période pendant laquelle un congé d'au moins douze jours consécutifs doit être attribuée ainsi que les conditions dans lesquelles, au-delà de ce seuil, les congés sont fractionnés (art. L. 3141-21 nouveau). De même, c'est désormais à l'accord d'entreprise plutôt qu'à l'accord de branche de prévoir les conditions de report des congés pour les salariés dont le temps de travail est décompté sur l'année (art. L. 3141-22 nouveau). Si aucun accord n'est signé, l'article L. 3141-23 nouveau maintient les règles actuelles (fraction d'au moins douze jours ouvrables continue attribuée entre le 1 er mai et le 31 octobre ; au-delà, fractionnement en une ou plusieurs fois et jours de congés supplémentaires), une dérogation restant possible avec l'accord du salarié.
L'ensemble des dispositions relatives à l' indemnité de congés payés, qu'il s'agisse de son versement, de son mode de calcul ou de son montant, sont d'ordre public et il ne peut y être dérogé par voie d'accord (art. L. 3141-24 à L. 3141-31 nouveau). Elles ne sont donc pas modifiées par le projet de loi. Il en va de même pour les caisses de congés payés (art. L. 3141-32 et L. 3141-33 nouveaux).
13. Les coordinations avec les autres dispositions législatives applicables
Les 86 derniers alinéas de l'article 2 du présent projet de loi procèdent à des coordinations , au sein de différents codes et lois en vigueur, pour tenir compte des changements de numérotation des dispositions du code du travail relative à la durée du travail dont il est la source.
Ils apportent ainsi des modifications au code de l'action sociale et des familles (Casf ; paragraphe V), au code général des impôts (CGI ; paragraphe VI), au code minier (paragraphe VII) ou encore au code rural et de la pêche maritime (CRPM ; paragraphe VIII). Au sein de ce dernier, un principe général d'application du code du travail aux salariés agricoles est rappelé, sauf dispositions particulières prévues par le CRPM (article L. 713-19 qui devient l'article L. 713-2 nouveau de ce code). Les dispositions de droit commun en matière de récupération d'heures perdues, de travail effectif, d'équivalence et d'astreintes leur sont appliquées.
Plusieurs références obsolètes sont corrigées au sein du code de la sécurité sociale (CSS ; paragraphe IX) tandis que le code des transports , qui fait de nombreux renvois au code du travail concernant la réglementation du travail des salariés des secteurs des transports routier, aérien et maritime, fait l'objet de coordinations à 14 de ses articles (paragraphe X).
Enfin, l'article 2 met en cohérence le code du travail avec la réécriture du titre II du livre I er , des chapitres I er et III du livre III et du chapitre I er du titre IV de sa troisième partie à laquelle il procède, en réalisant les coordinations nécessaires avec 30 ses articles.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
La commission des affaires sociales a adopté 10 amendements à cet article . A l'initiative de son rapporteur, elle a rétabli la consultation des institutions représentatives du personnel en cas de dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail en raison de circonstances exceptionnelles, leur information sur les modalités d'accomplissement des heures supplémentaires inscrites dans le contingent annuel et leur consultation sur celles effectuées au-delà ainsi que leur consultation annuelle quand, en l'absence d'accord collectif, les modalités d'utilisation du contingent et de son éventuel dépassement n'ont pu être définies conventionnellement.
Elle a adopté trois amendements identiques, présentés par des députés membres des groupes écologiste, socialiste, républicain et citoyen (SRC) et de la gauche démocratique et républicaine (GDR), visant à supprimer l'exonération de responsabilité mise en place, à l'article L. 3121-58 nouveau, en faveur des employeurs ayant fixé, pour leurs salariés en forfait jours, des échéances et une charge de travail compatibles avec le respect de leur droit au repos et aux congés, dès lors qu'un de ces salariés, de sa propre initiative, n'en aurait pas bénéficié.
Par un amendement des députés écologistes, la commission a souhaité interdire toute possibilité de dérogation conventionnelle à la durée minimale de repos quotidien , sans toutefois supprimer l'article définissant le champ de la négociation collective en la matière. Elle a enfin, par deux amendements du groupe SRC, prévu qu'un salarié pourrait prendre des congés dès son embauche, dans la mesure où il aurait acquis des droits en ce sens, et supprimé la règle selon laquelle un salarié licencié pour faute lourde ne bénéficie pas d'une indemnité compensatrice de congés payés, jugée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 2 mars 2016 précitée.
Par rapport au texte de la commission, le texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité en application de l'article 49, alinéa 3, de la Constitution a été modifié par 168 amendements .
158 d'entre eux, présentés par le rapporteur, sont rédactionnels, de précision ou de clarification . L'un des autres amendements du rapporteur retenus a supprimé la restriction de la définition du cadre dirigeant à ceux participant à la direction de l'entreprise , afin de tenir compte de la situation des dirigeants d'établissements, qui peuvent parfois disposer d'une très grande autonomie et d'une délégation de pouvoir très étendue, notamment en matière d'embauche. Il a également souhaité préciser que l'employeur devrait s'assurer « régulièrement » que la charge de travail de ses salariés en forfait jours est raisonnable.
Le champ de la négociation collective concernant la mise en place d'astreintes a par ailleurs été explicité puisqu'il inclut désormais les délais de prévenance de ses salariés que l'employeur doit respecter.
A l'initiative de députés membres du groupe RRDP, la prise en compte de la présence dans un foyer d'une personne, enfant ou adulte, handicapée ou d'une personne âgée en perte d'autonomie pour déterminer l'ordre des départs en congés et déroger à la règle selon laquelle un congé ne peut dépasser 24 jours ouvrables continus a été introduite.
Un amendement de nos collègues députés Stéphane Travert et Richard Ferrand est venu apporter un aménagement à la réforme des dérogations au repos dominical qui figurait dans la loi du 6 août 2015 145 ( * ) . Il prévoit que la liste des dérogations accordées par le maire de chaque commune, les « dimanches du maire », dont cette loi a porté le plafond annuel de cinq à douze, qui doit en l'état actuel du droit être établie au plus tard le 31 décembre de l'année précédente, pourra être modifiée en cours d'année, en respectant les consultations obligatoires (conseil municipal et, au-delà de cinq dimanches, avis conforme de l'établissement public de coopération intercommunale [EPCI]), au moins deux mois avant le premier dimanche concerné.
Sur proposition de notre collègue députée Catherine Coutelle, présidente de la délégation aux droits des femmes de l'Assemblée nationale, et de plusieurs de ses collègues, le texte considéré comme adopté par l'Assemblée nationale a codifié, à l'article L. 3123-27 nouveau, la demande d'un bilan qualitatif et quantitatif sur les accords de branche dérogeant à la durée minimale légale de travail à temps partiel de 24 heures hebdomadaires.
Enfin, le Gouvernement a rétabli les possibilités de déroger au repos quotidien de 11 heures consécutives , supprimées par la commission mais qui figurent aujourd'hui dans plusieurs accords de branche et sont encadrées par la réglementation européenne.
III - La position de votre commission
En préambule, vos rapporteurs tiennent à souligner qu'ils partagent la philosophie de la réorganisation du droit du travail promue par cet article. Elle s'inscrit dans un mouvement débuté il y a 34 ans avec l'ordonnance du 16 janvier 1982 146 ( * ) , qui a autorisé l'accord de branche, à déroger à la loi dans un sens moins favorable aux salariés en matière de contingent annuel d'heures supplémentaires.
Surtout, elle confirme la pertinence des choix fait par le législateur et le Gouvernement dans la loi du 4 mai 2004 147 ( * ) , qui avait permis à l'accord d'entreprise de déroger à l'accord de branche dans toutes les matières, à l'exception des salaires minima, des classifications, de la prévoyance et de la mutualisation des fonds de la formation professionnelle, sauf stipulation contraire à l'accord de branche . En outre, les lois des 16 avril 148 ( * ) et 20 août 2008 149 ( * ) ont affirmé le primat de l'accord d'entreprise sur les autres sources conventionnelles de droit pour mettre en application le cadre fixé par la loi en matière de durée du travail . Conforter la légitimité de la négociation d'entreprise et confier l'élaboration de la norme , lorsqu'il est souhaitable que celle-ci puisse être adaptée à la situation et aux besoins particuliers de chaque entreprise, à ceux qui la mettront en oeuvre et sont donc les mieux à même d'en évaluer la pertinence : tels sont les principes sur lesquels le droit du travail français, dont la complexité n'est plus à démontrer, doit être reconstruit. Huit ans après la première étape de cette révolution copernicienne , il était devenu indispensable de l'approfondir et d'offrir aux entreprises, dans un cadre législatif garantissant le respect des droits fondamentaux de leurs salariés, la possibilité de construire, avec les représentants du personnel, une organisation de l'activité suffisamment adaptée pour assurer leur compétitivité et leur pérennité face à une concurrence internationale de plus en plus marquée.
Toutefois , l'examen attentif des dispositions de l'article 2 tend à démontrer qu'elles ne sont pas à la hauteur de cette ambition et qu'elles n'apportent qu'un nombre limité d'avancées par rapport à la loi du 20 août 2008 .
L'article 2 se situe tout d'abord en retrait par rapport aux recommandations du rapport Combrexelle, qui l'a pourtant inspiré. Celui-ci proposait en effet de faire naître dès 2016 une « dynamique nouvelle de la négociation » 150 ( * ) dans quatre champs où son intervention répondrait à une « urgence » du point de vue social et économique. Sans attendre la réécriture à moyen terme de l'ensemble du code du travail sur la base de la nouvelle architecture qu'il propose, ce rapport considérait qu'en matière de temps de travail , de conditions de travail , de salaires et d' emploi les dispositions du code du travail devaient être modifiées pour conférer à la négociation d'entreprise une place centrale dans la définition de leurs modalités d'application. Il suggérait même d'aller plus loin en incitant à réfléchir à la définition, par accord collectif, du seuil de déclenchement des heures supplémentaires 151 ( * ) .
Force est de constater que l'article 2 constitue une traduction pour le moins minimaliste de ces recommandations . En effet, le Gouvernement a décidé de ne traiter que du temps de travail, sans juger nécessaire d'étendre aux conditions de travail, à l'emploi et aux salaires la relance de la négociation collective. De plus, ce choix l'a conduit à traiter une thématique déjà très largement renvoyée à la négociation d'entreprise grâce à la loi du 20 août 2008 . En conséquence, malgré un article de loi de 55 pages et 716 alinéas dans sa version initiale, les modifications de fond sont peu nombreuses , celles ayant une portée réelle et étant de nature à avoir un impact profond sur le fonctionnement des entreprises l'étant encore moins .
Aux yeux de vos rapporteurs, cet article contenait, dans sa rédaction initiale, trois mesures d'importance , susceptibles de permettre aux entreprises, dans le cadre d'un dialogue social responsable, d' accompagner sur le plan organisationnel les évolutions et aléas de leur activité , qu'il s'agisse de son ralentissement ou de son accélération prévisibles.
Il en va ainsi de la place centrale reconnue à l'accord d'entreprise pour définir , dans le respect d'un plancher de 10 %, le taux de majoration des heures supplémentaires . De même, tout en restant soumise à la signature préalable d'un accord de branche, la possibilité de conclure des accords d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à l'année apporte une réponse pertinente aux besoins de certaines entreprises industrielles dont les perspectives d'activité, notamment lorsqu'elles lancent de nouveaux projets, se mesurent sur une base biennale ou triennale.
Enfin, la sécurisation juridique des conventions de forfait en jours , en lien avec les dispositions de l'article 5, va permettre de lever les incertitudes juridiques qui pèsent sur de nombreuses entreprises en raison de la jurisprudence de la Cour de cassation, et ce alors que, selon les informations fournies par le Gouvernement dans l'étude d'impact annexée au projet de loi, 47 % des cadres étaient au forfait en jours en 2010 , soit plus de 1,4 million de salariés et, qu'en 2014 13,3 % des salariés des entreprises de 10 salariés ou plus avaient leur travail organisé sur cette base.
D'autres dispositions apporteront plus de flexibilité dans la gestion quotidienne des relations humaines dans l'entreprise , sans pour autant leur permettre de se développer ou de gagner en compétitivité. C'est le cas par exemple pour la définition des jours fériés chômés au niveau de l'entreprise ou de la souplesse accrue reconnue en matière de congés payés , que ce soit pour définir la période de référence permettant l'acquisition des congés ou les délais dans lesquels l'employeur peut modifier l'ordre et les dates des départs. La définition des modalités de mise en oeuvre du travail à temps partiel et du travail de nuit au niveau de l'entreprise plutôt que de la branche contribue également à redonner aux chefs d'entreprise, dans le cadre d'un dialogue avec les représentants de leurs salariés, d'appréciables marges de manoeuvre. En revanche, d'autres modifications , comme la possibilité de recourir au contrat de travail intermittent sur la base d'un accord d'entreprise, sont plus anecdotiques et ne devraient pas contribuer au redressement de l'économie française.
Surtout, l'article 2 du texte déposé par le Gouvernement sur le bureau de l'Assemblée nationale constitue un recul majeur par rapport à l'avant-projet de loi dans sa rédaction soumise pour avis au Conseil d'Etat.
Plus ambitieux, l'article 3 de ce document préparatoire, devenu l'article 2 du projet de loi, comportait des assouplissements importants à la rigidité actuelle du droit de la durée du travail qui auraient pu permettre, comme l'ont reconnu plusieurs des économistes, juristes et représentants des employeurs auditionnés par vos rapporteurs, aux employeurs de mieux s'adapter au caractère irrégulier de leur activité ou à une dégradation subite de la conjoncture. Le Gouvernement proposait ainsi d'autoriser, par accord d'entreprise, le dépassement de la durée maximale de travail hebdomadaire de 44 heures , sans la porter au-delà de 46 heures, sur une durée de 16 semaines et non 12 comme en l'état actuel du droit. De même, la durée hebdomadaire de travail d'un travailleur de nuit , plafonnée à 40 heures sauf accord collectif et à condition que les caractéristiques d'un secteur d'activité justifient une durée pouvant aller jusqu'à 44 heures, aurait pu être calculée, si un accord l'autorisait, sur 16 semaines contre 12 aujourd'hui .
Le projet initial prévoyait également l'aménagement du temps de travail sur trois ans par accord d'entreprise , sans qu'un accord de branche n'ait à le permettre, et sur 16 semaines par décision unilatérale de l'employeur , contre 4 aujourd'hui et 9 dans l'article 2. Enfin, en matière de forfait en jours , il était proposé d'autoriser, par l'accord collectif mettant en place cette forme d'organisation du travail dans l'entreprise, le fractionnement des repos quotidien et hebdomadaire . Cette faculté aurait été strictement encadrée : sa mise en oeuvre aurait été laissée à l'initiative du salarié , aurait dû recueillir l'accord de l'employeur et aurait été restreinte aux seuls cas d'exercice de l'activité professionnelle en dehors du lieu de travail grâce à des outils numériques. Une durée minimale de repos n'aurait pu être fractionnée. Enfin, pour les entreprises de moins de 50 salariés , le recours au forfait en jours aurait été rendu possible en l'absence d'accord collectif , dès lors que l'employeur aurait respecté les dispositions introduites par le projet de loi en matière de suivi de la durée et de la charge de travail des salariés concernés, afin d'assurer la protection de leur santé et de leur sécurité.
La suppression de cette dernière disposition met en lumière l'une des principales insuffisances de cet article , reflet de faiblesses plus générales du projet de loi : l'absence totale de prise en compte des spécificités et des besoins des petites et moyennes entreprises (PME) e t des très petites entreprises (TPE). Il est bon de rappeler que, selon les données de la Dares citées par l'étude d'impact annexée au projet de loi, 78 % des entreprises de 10 à 19 salariés ne comptent aucune IRP et que 49 % des entreprises de 20 à 39 salariés sont dans la même situation. Si en 2014 36 528 accords d'entreprises ont été conclus 152 ( * ) , il faut noter, toujours selon l'étude d'impact, que 79 % des établissements de 11 salariés et plus déclaraient, en mai 2015, appliquer les stipulations d'un accord de branche en matière de temps de travail .
En dessous de 50 salariés, les entreprises n'ont aucune obligation d'accueillir en leur sein un délégué syndical (DS ; art. L. 2143-2), dont l'une des missions est de négocier et conclure des accords avec l'employeur (art. L. 2231-1). Parmi les structures situées au-dessus de ce seuil, ce n'est qu'à partir de 100 salariés que la présence d'un DS est majoritaire . Entre 50 et 99 salariés, seules 47 % des entreprises en comptaient au moins un 153 ( * ) .
Dans ce contexte, les solutions actuellement prévues par le code du travail pour ces entreprises, c'est-à-dire le mandatement d'un représentant du personnel ou, à défaut, d'un salarié, et la validation par référendum d'un accord conclu dans ces conditions, sont trop complexes et ne sont pas satisfaisantes. Malgré l'absence d'IRP ou d'élus syndicaux, le dialogue social, certes plus informel, y est pourtant constant, en particulier dans les plus petites entreprises.
Il aurait donc été souhaitable qu'une marge plus grande soit laissée à l'employeur pour mettre en place une organisation du travail adaptée à son activité , dans le respect d'un encadrement établi par la loi. Les start-up , dont la structure interne n'a rien à voir avec celle, très hiérarchisée, des entreprises industrielles, auraient ainsi grandement pu bénéficier de la possibilité, durant leurs premières années de développement, de recourir au forfait en jours à l'initiative de l'employeur. D'autres petites entreprises, dans l'industrie par exemple, auraient pu mettre à profit de nouvelles modalités de mise en place du travail de nuit ou du travail à temps partiel ou de majoration des heures supplémentaires. La seule marge de manoeuvre accordée à un employeur se trouvant dans l'impossibilité de négocier un accord d'entreprise est, pour les entreprises de moins de 50 salariés, le relèvement de 4 à 9 semaines de la durée sur laquelle le temps de travail peut être réparti.
Au final, cet article tente de relever le pari de la dynamisation du dialogue social d'entreprise en France , sur la base du constat pertinent de son formalisme et de son essoufflement , sans toutefois se donner les moyens de rompre avec l'état actuel de méfiance réciproque qui persiste entre les partenaires sociaux. Pour vos rapporteurs, il est indispensable de pousser plus loin cette ambition et de responsabiliser véritablement les acteurs du dialogue social dans l'entreprise en levant les freins législatifs et conventionnels qui persistent , en étendant davantage le champ de la négociation d'entreprise et en offrant les moyens aux acteurs économiques de se saisir de ces nouveaux outils pour développer leur activité.
C'est pourquoi votre commission a adopté 24 amendements visant à revenir à l'esprit d'origine du projet de loi , qui visait à faciliter l'organisation négociée du travail dans les entreprises et à permettre aux PME, qui sont dans l'incapacité de conclure un accord collectif, d'adapter leur activité à l'initiative de l'employeur. De plus, elle a souhaité élargir le primat de la négociation d'entreprise et la supplétivité de la loi afin d'accélérer la transformation du dialogue social en France et d'achever, en matière de durée du travail, le mouvement engagé en 2008.
Sur plusieurs points, elle a rétabli la rédaction de l'avant-projet de loi :
- à l'initiative de notre collègue Daniel Chasseing, elle a supprimé l'avis des institutions représentatives du personnel sur le dépassement de la durée hebdomadaire maximale absolue de travail (48 heures) ainsi que sa transmission à l'inspecteur du travail (amendement COM-351 ) et a rétabli la possibilité pour un employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié inapte à son poste de nuit s'il est dans l'impossibilité de lui proposer un poste et non « tout autre poste » correspondant à sa qualification (amendement COM-354 ) ;
- par l'adoption de deux amendements identiques présentés par vos rapporteurs et notre collègue Philippe Mouiller, elle a porté de douze à seize semaines la période de référence sur laquelle sont appréciées la durée hebdomadaire maximale de travail (44 heures) et son augmentation par accord collectif (amendements COM-144 et COM-48 ) ;
- un amendement de notre collègue Philippe Mouiller a supprimé l'obligation d'obtenir l'avis conforme des institutions représentatives du personnel pour mettre en place un dispositif d'horaires individualisés (amendement COM-50 ) ;
- deux amendements identiques de nos collègues Daniel Chasseing et Philippe Mouiller ont maintenu le droit actuel des congés payés en disposant qu'ils peuvent être pris dès l'ouverture des droits et non, comme l'avait prévu l'Assemblée nationale, dès l'embauche (amendements COM-355 et COM-51 ) ;
- un amendement COM-145 de vos rapporteurs a porté à seize semaines , contre neuf dans le projet de loi et quatre dans le droit existant, la durée sur laquelle le temps de travail peut être aménagé unilatéralement par l'employeur dans les entreprises de moins de 50 salariés ;
Vos rapporteurs ont souhaité faciliter le recours aux conventions de forfait et laisser aux salariés concernés par cette mesure de la durée du travail plus de liberté dans l'organisation de leur activité. Sur leur proposition, la commission a donc autorisé les entreprises de moins de 50 salariés à signer des conventions de forfait en heures ou en jours en l'absence d'accord collectif à ce sujet, dès lors que l'employeur assure un suivi de la charge du travail du salarié dans les mêmes conditions que si un accord avait été signé (amendement COM-153 ). De même, elle a ouvert la possibilité, pour un salarié en forfait en jours, de fractionner son repos quotidien ou hebdomadaire s'il en fait la demande à son employeur, que celui-ci accepte, qu'il travaille à distance et que l'accord collectif instituant le forfait en jours dans l'entreprise prévoit cette faculté (amendement COM-155 ).
Par cohérence, votre commission a également porté de douze à seize semaines, par l'adoption de l'amendement COM-150 de ses rapporteurs, la période de référence sur laquelle est mesuré le respect de la durée maximale de travail des travailleurs de nuit . Elle a également souhaité garantir que le suivi individuel de leur état de santé serait effectué par le médecin du travail (amendement COM-156 ).
Par ailleurs, un amendement de notre collègue Philippe Mouiller a souhaité inciter la négociation collective d'entreprise à majorer la durée du congé payé des salariés en situation de handicap (amendement COM-67 ). De plus, le cadre supplétif en matière de délai de prévenance des salariés soumis à des astreintes a été inscrit dans la loi au lieu d'être renvoyé à un décret à l'initiative de notre collègue Jérôme Durain (amendement COM-314 rect. ) : en l'absence d'accord collectif, la programmation individuelle des périodes d'astreinte devra être portée à la connaissance des salariés concernés au moins quinze jours à l'avance , sauf circonstances exceptionnelles. Dans un tel cas, le délai peut être abaissé jusqu'à un jour franc.
Votre commission a confié à la négociation d'entreprise le soin de déterminer l'ensemble des modalités de définition de la durée du travail applicable en son sein. Sur proposition de notre collègue Catherine Deroche et de plusieurs membres du groupe Les Républicains (amendement COM-305 ), elle a supprimé la notion de durée légale du travail , y substituant une durée de référence fixée par accord d'entreprise ou, à défaut de branche. A titre supplétif, la durée hebdomadaire de travail dans l'entreprise serait de 39 heures par semaine . Un décret viendrait déterminer les conditions de maintien de la rémunération mensuelle des salariés qui effectuaient des heures supplémentaires régulières antérieurement au présent texte.
Un amendement COM-143 de vos rapporteurs est venu étendre le mécanisme d'articulation des accords collectifs et du contrat de travail mis en place par la loi du 19 janvier 2000 154 ( * ) , selon lequel la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat de travail, en application d'un accord de réduction de la durée du travail, ne constitue pas une modification de ce contrat (art. L. 1222-7) et le refus de l'application d'un tel accord conduit à un licenciement individuel du salarié ne reposant pas sur un motif économique (art. L. 1222-8). Pour tenir compte de l'ouverture à la négociation collective de la fixation de la durée du travail dans l'entreprise, ce régime sui generis a été élargi à l'ensemble des accords collectifs modifiant le temps de travail .
De plus, vos rapporteurs ont proposé à la commission que la fixation d'une durée minimale de travail à temps partiel relève de l'accord d'entreprise et non plus, comme c'est le cas depuis la loi du 14 juin 2013 155 ( * ) , de la loi ou, à titre dérogatoire, d'un accord de branche étendu. Les partenaires sociaux dans l'entreprise pourraient désormais définir par la négociation une durée adaptée à l'activité de celle-ci et aux besoins et contraintes de ses salariés . En l'absence d'accord d'entreprise ou, à défaut, de branche, la loi n'imposerait plus de durée minimale de travail. Votre commission a adopté leur amendement COM-154 en ce sens.
Enfin, votre commission a adopté sept amendements de coordination de ses rapporteurs ( COM-414, COM-415, COM-416, COM-417, COM-418, COM-419, COM-420 ).
Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.
Article 3 (art. L. 1222-5, L. 3142-1 à L. 3142-10, L. 3142-10-1 [nouveau], L. 3142-11 à L. 3142-26, L. 3142-26-1 à L. 3142-26-8 [nouveaux], L. 3142-27 à L. 3142-64, L. 3142-64-1, L. 3142-65 à L. 3142-69, L. 3142-70 à L. 3142-95, L. 3142-96 à L. 3142-99, L. 3142-99-1 [nouveau], L. 3142-100 à L. 3142-108, L. 3142-109 à L. 3142-111 [nouveaux], L. 3142-112, L. 3142-113 et L. 3142-114 [nouveaux], L. 3142-115 et L. 3142-116, L. 6313-1, L. 6315-1, L. 7211-3 et L. 7221-2 du code du travail ; art. L. 168-1, L. 161-9-3, L. 241-3-2 et L. 412-8 du code de la sécurité sociale ; art. L. 2123-9, L. 3123-7, L. 4135-7, L. 7125-7 et L. 7227-7 du code général des collectivités territoriales ; art. L. 114-24 du code de la mutualité ; art. L.423-14 du code de l'action sociale et des familles et art. L. 5544-25, L.5544-25-1 [nouveau] et L. 6525-5 du code des transports) - Congés spécifiques
Objet : Cet article réécrit intégralement les dispositions relatives aux congés autres que les congés payés, en distinguant les dispositions d'ordre public, celles relevant de la négociation collective et les mesures supplétives faute d'accord.
I - Le dispositif proposé
Alors que le code du travail distingue les congés selon qu'ils sont ou non rémunérés, le projet de loi propose une nouvelle architecture autour de trois axes :
- les congés de conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle ;
- les congés pour engagement associatif, politique ou militant ;
- les congés d' évolution des parcours professionnels .
Comme pour les articles traitant de la durée du travail, les dispositions légales seront désormais classées en trois catégories : celles qui relèvent de l' ordre public, celles qui relèvent du champ de la négociation et les dispositions supplétives, applicables en l'absence d'accord .
Ne sont pas concernées par cette nouvelle architecture les dispositions relatives notamment :
- au congé de formation économique, sociale et syndicale 156 ( * ) ;
- à la réserve opérationnelle et au service national ;
- à la réserve dans la sécurité civile, aux opérations de secours et à la réserve sanitaire ;
A. Les congés de conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle
1. Le congé pour événements familiaux
a) Le droit en vigueur
L'article L. 3142-1 du code du travail accorde à tout salarié, sur justification, des autorisations exceptionnelles d'absence à l'occasion de certains événements familiaux.
Tout salarié bénéficie ainsi de quatre jours s'il se marie ou conclut un pacte civil de solidarité (Pacs), trois jours pour la naissance ou l' adoption d'un enfant (ces jours d'absence ne se cumulant pas avec les congés accordés dans le cadre du congé de maternité), deux jours pour le décès d'un enfant, du conjoint ou du partenaire lié par un Pacs, et un jour pour le mariage d'un enfant, ou pour le décès d'un parent, d'un des beaux-parents, d'un frère ou d'une soeur.
Ces différents jours d'absence, assimilés à des jours de travail effectif pour la détermination de la durée du congé annuel, n'entraînent pas de réduction de la rémunération en vertu de l'article L. 3142-2 du même code.
b) Les modifications apportées par le projet de loi initial
• Ordre public
En premier lieu, les dispositions relatives à l'ordre public comprennent trois articles.
L'article L. 3142-1 pose le principe des congés pour événements familiaux et les différents cas d'ouverture, sans fixer leur durée.
L'article L. 3142-2 reprend, avec une formulation légèrement différente, les dispositions actuellement prévues à ce même article, en précisant toutefois que la durée des congés pour événements familiaux ne peut pas être imputée sur celle du congé payé annuel.
Quant à l'article L. 3143-2 , il prévoit qu'en cas de différend, le refus de l'employeur peut être directement contesté devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.
• Champ de la négociation collective
En deuxième lieu, les dispositions relatives au champ de la négociation collective , regroupées au sein de l'article L. 3142-4 prévoient qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou, à défaut, un accord de branche, peut déterminer la durée des congés pour événements familiaux, à condition d'être plus favorables pour le salarié que les planchers prévus actuellement par la législation.
• Dispositions supplétives
En dernier lieu, et par coordination avec les règles prévues à l'article L. 3142-4, l'article L. 3142-5 indique qu'en l'absence d'accord ou de convention portant sur les congés pour événements familiaux, ce sont les planchers prévus actuellement à l'article L. 3142-1 qui s'appliqueront.
2. Le congé de solidarité familiale
a) Le droit en vigueur
Non rémunéré par l'employeur, le congé de solidarité familiale , institué aux articles L. 3142-16 à L. 3142-21 du code du travail, bénéficie à tout salarié, notamment s'il a été désigné personne de confiance, dont un ascendant, descendant, un frère, une soeur ou une personne partageant le même domicile :
- soit souffre d'une pathologie mettant en jeu le pronostic vital ;
- soit est en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable , quelle qu'en soit la cause.
Les conditions d'application de ce droit sont fixées par les articles D. 3142-6 à D. 3142-8-1 157 ( * ) . Le salarié doit adresser à l'employeur, au moins quinze jours avant le début du congé :
- une lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé l'informant de sa volonté de bénéficier du congé ;
- un certificat médical , établi par le médecin traitant de la personne que le salarié souhaite assister, attestant que cette personne souffre d'une pathologie mettant en jeu le pronostic vital.
Toutefois, en cas d' urgence absolue constatée par écrit par le médecin qui établit le certificat médical, le congé débute sans délai à la date de réception par l'employeur de la lettre du salarié.
Ce congé est donc de droit : il ne peut être ni reporté, ni refusé, il n'est soumis qu'à des règles de préavis qui peuvent d'ailleurs être écartées en cas d'urgence absolue.
Avec l'accord de l'employeur, le salarié peut transformer ce congé en période d'activité à temps partiel .
Renouvelable une fois , le congé prend fin :
- soit à l'expiration d'une période de trois mois ;
- soit dans les trois jours qui suivent le décès de la personne assistée (dans cette hypothèse, le salarié peut en outre bénéficier d'un congé pour événements familiaux) ;
- soit à une date antérieure.
Le salarié est tenu d'informer son employeur au moins trois jours francs avant sa date prévisible de retour.
Le salarié peut fractionner son congé si les quatre conditions suivantes sont remplies :
- il avertit l'employeur au moins quarante-huit heures avant le début de la période de congé ;
- la durée maximale légale du congé est respectée ;
- l'employeur donne son accord ;
- les conditions réglementaires sont respectées (en particulier, la durée minimale de chaque période de congé ne peut être inférieure à une journée en vertu de l'article D. 3142-8-1) 158 ( * ) .
Un salarié ne peut pas exercer une autre activité professionnelle s'il bénéfice de ce congé ou s'il l'a transformé en temps partiel.
Bien que non rémunéré, le congé est pris en compte pour la détermination des avantages liés à l' ancienneté , tandis que le salarié conserve le bénéfice de tous les avantages qu'il avait acquis avant le début du congé.
L'ensemble des dispositions légales régissant ce congé ne peut être remis en cause par une convention.
Il convient par ailleurs de noter que depuis 2010 les salariés qui bénéficient d'un congé de solidarité familiale peuvent percevoir une allocation journalière d'accompagnement d'une personne en fin de vie , d'un montant journalier de 55,15 euros, et de 27,58 euros pour les personnes qui ont transformé ce congé en activité à temps partiel 159 ( * ) .
b) Les modifications apportées par le projet de loi initial
• Ordre public
En premier lieu, les dispositions d' ordre public relatives à ce congé sont exposées aux articles L. 3142-6 à L. 3142-12 du code du travail, comme le montre le tableau suivant.
Tableau de correspondance entre les dispositions
d'ordre public
relatives au congé de solidarité familiale et
le droit en vigueur
|
Numérotation
|
Objet |
Correspondance avec les dispositions actuelles du
code
|
Observations |
|
L. 3142-6,
|
Définition du congé
|
L. 3142-16,
|
Différence uniquement rédactionnelle |
|
L. 3142-6,
|
Extension du congé aux salariés qui sont désignées personnes de confiance |
L. 3142-16,
|
Reprise à l'identique du droit en vigueur |
|
L. 3142-7,
|
Début ou renouvellement
|
n.c. |
Disposition nouvelle mais qui résulte du cadre juridique actuel |
|
L. 3142-7,
|
Absence de délai de prévenance
|
Article D. 3142-7 |
Le projet de loi érige au niveau législatif une disposition réglementaire. Il précise en outre que cette dérogation au principe de délai de prévenance de l'employeur s'applique en cas de renouvellement du congé, et n'oblige pas le salarié à envoyer une lettre à l'employeur pour l'en informer |
|
L. 3142-7
|
Fin du congé |
Article L. 3142-17, alinéa 2 |
Reprise à l'identique du droit en vigueur, mais le texte précise désormais que seul le salarié peut terminer son congé avant le délai de trois jours qui suivent le décès de la personne assistée |
|
L. 3142-8 |
Possibilité de transformer
|
Article L. 3142-16, alinéa 2
Article L. 3142-17 (fractionnement) |
Différence uniquement rédactionnelle |
|
L. 3142-9 |
Interdiction pour le salarié bénéficiant
de ce congé d'exercer
|
L. 3142-16 |
Différence uniquement rédactionnelle |
|
L. 3142-10 |
A l'issue du congé, droit pour le salarié de
retrouver son emploi,
|
L. 3142-19 |
Reprise à l'identique du droit en vigueur |
|
L. 3142-11
|
Interdiction d'imputer la durée du congé sur celle du congé payé annuel |
n.c. |
Disposition nouvelle |
|
L. 3142-11
|
Prise en compte de la durée du congé pour calculer l'ancienneté |
L. 3142-20,
|
Reprise à l'identique du droit en vigueur |
|
L. 3142-11
|
Maintien des avantages
|
L. 3142-20,
|
Reprise à l'identique du droit en vigueur |
|
L. 3142-12 |
Possibilité de contester directement devant le juge
prud'homal
|
n.c. |
Disposition nouvelle, qui décline un principe applicable à quasiment tous les différends en lien avec des congés autres que les congés payés |
Source : Commission des affaires sociales du Sénat
Vos rapporteurs constatent que la présentation du congé de solidarité familiale a été rationalisée par rapport au droit en vigueur, qui ne présente pas clairement et successivement sa définition, sa durée, ses règles de fractionnement et les droits qui lui sont attachés. Cet effort de rationalisation est louable et il a permis de corriger certaines incohérences dans la rédaction des dispositions du droit en vigueur 160 ( * ) .
• Champ de la négociation collective
L'article L. 3142-13 du code du travail autorise une convention ou un accord collectif d'entreprise à fixer :
- la durée maximale du congé et le nombre de renouvellements possibles (l'article L. 3142-17 fixe actuellement cette durée à trois mois, renouvelable une seule fois) ;
- les conditions de fractionnement du congé ou de sa transformation en période d'activité à temps partiel (ces sujets sont actuellement abordés à l'article L. 3142-17) ;
- les délais d'information de l'employeur par le salarié concernant la prise du congé, sa durée prévisible, son renouvellement et la durée du préavis en cas de retour du salarié avant la fin prévisible du congé (ces sujets sont également traités à l'article L. 3142-17 et à l'article D. 3142-8) ;
- les mesures permettant le maintien d'un lien entre l'entreprise et le salarié pendant la durée du congé et les modalités d'accompagnement à son retour (ces mesures et ces modalités d'accompagnement ne sont pas traitées dans le droit en vigueur).
• Dispositions supplétives
En vertu de l'article L. 3142-14 , faute de convention ou d'accord, un décret viendra préciser l'ensemble des thèmes mentionnés à l'article L. 3142-13, tandis que la durée maximale du congé sera fixée à trois mois, renouvelable une fois .
3. Le congé de proche aidant
a) Le droit en vigueur
Institué par les articles L. 3142-22 à L. 3142-31 du code du travail, un salarié peut bénéficier, sous conditions, d'un congé pour aider un proche présentant un handicap ou une perte d'autonomie d'une particulière gravité .
Ce proche peut être son conjoint ou concubin, son partenaire lié par un pacte civil de solidarité (Pacs) ou l'enfant dont il assume la charge. Ce proche peut également être son ascendant ou descendant, ou encore son collatéral jusqu'au quatrième degré 161 ( * ) . Le congé de proche aidant peut en outre concerner l'ascendant, le descendant ou le collatéral jusqu'au quatrième degré du conjoint du salarié , de son concubin ou son partenaire lié par un Pacs. Enfin, ce congé peut permettre à un salarié de s'occuper d'une personne âgée ou handicapée avec laquelle il réside ou entretient des liens étroits et stables. Dans cette hypothèse, le salarié doit venir en aide de manière régulière et fréquente à titre non professionnel pour accomplir tout ou partie des actes ou des activités de la vie quotidienne.
Ce congé se distingue du congé de solidarité familiale sur de nombreux points, comme en témoigne le tableau suivant.
Tableau présentant les différences selon
le droit en vigueur
entre le congé de proche aidant et le
congé de solidarité familiale
|
Congé de proche aidant |
Congé de solidarité familiale |
||
|
Dispositions législatives |
Références |
Dispositions législatives |
Références |
|
Salariés potentiellement concernés : tous les salariés bénéficiant d'au moins deux ans d'ancienneté |
L. 3142-22,
|
Pas d'ancienneté du salarié requise. |
L. 3142-16 |
|
Bénéficiaires du congé : Liste très large, pouvant aller jusqu'au collatéral du quatrième degré du conjoint du salarié Une restriction toutefois : la personne aidée doit résider en France de façon stable et régulière. Aucune référence à la personne de confiance |
L. 3142-22,
L. 3142-23 |
Liste plus restreinte : uniquement l'ascendant, le descendant, le frère, la soeur ou la personne partageant le même domicile que le salarié. Aucune obligation de résidence n'est prévue pour la personne aidée. |
L. 3142-16, alinéa 1 |
|
Fait générateur : Présence d'un handicap ou d'une perte d'autonomie d'une particulière gravité |
L. 3142-22 |
Pathologie mettant en jeu le pronostic vital ou affection grave et incurable en phase avancée ou terminale. |
L. 3142-16, alinéa 1 |
|
Durée du congé : Trois mois, mais le congé est renouvelable, à condition de ne pas excéder une durée totale d'un an pour l'ensemble de la carrière |
L. 3142-24,
|
Trois mois, renouvelable une fois. |
L. 3142-17, alinéa 1 |
|
Temps partiel : Le congé peut être transformé en période d'activité à temps partiel avec l'accord de l'employeur. |
L. 3142-24, alinéa 3 |
Même règle que pour le congé de proche aidant. |
L. 3142,
|
|
Fractionnement du congé : Possible, si deux conditions sont remplies : 1) ne pas dépasser la durée légale ; 2) avertir l'employeur au moins 48 heures à l'avance, sauf urgence. |
L. 3142-24, alinéa 4 |
Mêmes règles, malgré une rédaction différente, mais la loi ne prévoit pas de décret pour fixer les conditions du fractionnement. |
L. 3142-17, alinéa 4 |
|
Fin anticipée du congé : Cinq cas sont prévus, comme l'admission de la personne aidée dans un établissement. |
L. 3142-25 |
Possibilité pour le salarié d'abréger le congé de sa propre initiative. |
L. 3142-17, alinéa 2 |
|
Cumul avec une autre activité professionnelle : Il est interdit d'exercer une autre activité professionnelle pendant ce congé ou la période d'activité partielle qui en découle. Deux dérogations existent : le salarié peut être employé sous conditions par la personne aidée. |
L. 3142-26, alinéa 1 er Dérogations spécifiques prévues à l'article L. 3142-26, alinéa 2 162 ( * ) |
Même règle, mais aucune dérogation n'est prévue. |
L. 3142-18 |
|
Retour dans l'entreprise : A l'issue du congé ou de la période d'activité à temps partiel qui en découle, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente. |
L. 3142-27 |
Même règle. |
L. 3142-19 |
|
Effets juridiques du congé : 1) La durée du congé de proche aidant est prise en compte pour la détermination des avantages liés à l'ancienneté ; 2) Le salarié conserve le bénéfice de tous les avantages qu'il avait acquis avant le début du congé. |
L. 3142-28 |
Mêmes règles. |
L. 3142-20 |
|
Entretien professionnel : Droit à cet entretien avant et après le congé |
L. 3142-29 |
Ce droit à un entretien professionnel n'existe pas pour le congé de solidarité familiale. |
n.c. |
|
Convention et congé : Interdiction de modifier le cadre législatif de ce droit par convention. |
L. 3142-30 |
Même règle. |
L. 3142-20 |
|
Décret : Un décret simple est prévu pour préciser le fait générateur et les conditions d'information de l'employeur par le salarié |
L. 3142-31 |
Cette disposition n'existe pas pour le congé de solidarité familiale |
n.c. |
Source : Commission des affaires sociales du Sénat.
b) Les modifications apportées par le projet de loi initial
• Ordre public
En premier lieu, les dispositions d' ordre public relatives à ce congé sont exposées aux articles L. 3142-15 à L. 3142-24 du code du travail, comme le montre le tableau suivant.
Tableau de correspondance selon le projet de loi initial entre les dispositions d'ordre public relatives au congé de proche aidant et le droit en vigueur
|
Numérotation de l'article selon le projet de loi et objet |
Objet |
Correspondance avec les dispositions actuelles du code du travail |
Observations |
|
L. 3142-15 |
Définition du congé
|
L. 3142-22 |
Reprise à l'identique du droit en vigueur sauf sur deux points : 1) la condition d'ancienneté de deux ans du salarié a disparu ; 2) la précision selon laquelle ce congé n'est pas rémunéré est supprimée. |
|
L. 3142-16 |
Obligation pour la personne aidée de résider en France |
L. 3142-23 |
Reprise à l'identique du droit en vigueur (sauf le début de l'article qui est redondant) |
|
L.3142-17, alinéa 1 er |
Interdiction de cumuler
|
L. 3142-26,
|
Reprise à l'identique du droit existant. |
|
L. 3142-18, alinéa 1 er |
Initiative du salarié pour fixer
|
n.c |
Disposition nouvelle par rapport au droit en vigueur (elle est également prévue pour le congé de solidarité familiale à l'article L. 3142-7). |
|
L. 3142-18, alinéa 2 |
Durée du congé limitée
|
L. 3142-24,
|
La durée de trois mois renouvelable, également prévue au 2 ème alinéa de l'article L. 3142-24, n'est pas reprise dans les dispositions d'ordre public. |
|
L. 3142-18, alinéa 3 |
Hypothèses dans lesquelles
|
L. 3142-24, alinéa 4 (troisième
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Le texte prévoit une nouvelle hypothèse : la cessation soudaine de l'hébergement en établissement dont bénéficiait la personne aidée. Cette hypothèse est prévue au 2° de l'article D. 3142-11, qui concerne le congé de soutien familial. |
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L. 3142-18,
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Hypothèses dans lesquelles
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L. 3142-25 |
Reprise à l'identique du droit en vigueur. |
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L. 3142-19 |
Possibilité de transformer
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L. 3142-24, alinéa 3
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Reprise à l'identique du droit en vigueur, sauf quelques différences rédactionnelles. Le texte précise en outre qu'en cas d'urgence, le délai de prévenance ne s'applique pas. |
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L. 3142-20 |
Neutralité du congé sur les avantages et l'ancienneté du salarié |
L. 3142-28 |
Reprise à l'identique du droit en vigueur. Mais le texte dispose désormais que la durée du congé ne peut être imputée sur celle du congé payé annuel. |
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L. 3142-21 |
Droit de retrouver son emploi ou un emploi similaire, assorti d'une rémunération au moins équivalente, à l'issue du congé ou de la période d'activité à temps partiel qui en découle |
L. 3142-27 |
Reprise du droit en vigueur. |
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L. 3142-22 |
Droit à un entretien individuel avant et après le congé |
L. 3142-29 |
Reprise du droit en vigueur |
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L. 3142-23 |
Recours à un décret pour fixer les conditions d'application du congé |
L. 3142-31 |
Reprise du droit en vigueur |
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L. 3142-24 |
Compétence du juge prud'homal
pour connaître
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n.c |
Cette disposition est nouvelle et s'applique à tous les congés mentionnés à l'article 3 du projet de loi |
Source : Commission des affaires sociales du Sénat
• Champ de la négociation collective
En deuxième lieu, l'article L. 3142-25 précise les sujets désormais négociables par convention ou accord collectif d'entreprise :
- la condition d' ancienneté requise pour ouvrir droit au congé ;
- sa durée maximale ;
- le nombre de renouvellements possibles ;
- les délais d'information de l'employeur par le salarié concernant la prise du congé et son renouvellement et la durée du préavis en cas de retour du salarié avant la fin du congé ;
- les délais de demande du salarié et de réponse de l'employeur concernant le fractionnement du congé.
• Dispositions supplétives
En dernier lieu, l'article L. 3142-26 dispose que, faute de stipulations d'une convention ou d'un accord d'entreprise :
- la durée du congé est de trois mois, renouvelable dans la limite d'un an sur l'ensemble de la carrière ;
- l'ancienneté minimale requise est de deux ans.
Les autres modalités évoquées à l'article L. 3142-25 seront quant à eux fixés par décret.
B. Les congés pour engagement associatif, politique ou militant
1. Le congé mutualiste de formation
a) Le droit en vigueur
Les dispositions relatives au congé mutualiste de formation sont actuellement regroupées au sein des articles L. 3142-47 à L. 3142-50 du code du travail.
Les administrateurs d'une mutuelle bénéficient en effet d'un congé non rémunéré de formation d'une durée maximale de neuf jours ouvrables par an (art. L. 3142-47 ), assimilés à une période de travail effectif et ne pouvant donc pas être imputés sur la durée du congé payé annuel (art. L. 3142-48 ). Le congé n'ouvre droit à aucune indemnité sauf si un accord ou une convention collective le prévoit.
Aux termes de l'article L. 3142-49 , les conditions et limites s'appliquant à l'exercice de ce congé sont fixées par décret et apparaissent dans la partie réglementaire du code (art. D. 3142-16 à R. 3142-24). Ces règles prévoient notamment que le salarié doit adresser sa demande de congé au moins 30 jours à l'avance, précisant la date et la durée de l'absence ainsi que l'organisme responsable de la formation. De son côté, l'employeur a l'obligation de communiquer chaque semestre au comité d'entreprise ou aux délégués du personnel la liste des demandes de congé en précisant la suite qui leur a été donnée et, le cas échéant, le motif de refus.
Enfin, le décret en Conseil d'État visé à l'article L. 3142-50 prévoit qu'un arrêté du ministre chargé de la mutualité établit la liste des stages ou organismes ouvrant droit au congé mutualiste de formation.
b) Les modifications apportées par le projet de loi initial
• Ordre public
L'article L. 3142-27 reprend le principe du congé annuel de formation pour tout administrateur d'une mutuelle (fixé actuellement à l'article L. 3142-47), sans en déterminer la durée, qui relève désormais du champ de la négociation collective.
L'article L. 3142-28 reprend, sans en modifier le sens, les dispositions selon lesquelles la durée du congé ne peut être imputée sur la durée du congé payé annuel et qu'elle est assimilée à une période de travail effectif tant pour la détermination des droits à congés payés que pour l'ensemble des autres droits attachés au contrat de travail du salarié.
L'article L. 3142-29 regroupe les dispositions, actuellement dispersées dans le droit en vigueur, qui relèveront d'un décret en Conseil d'État afin de déterminer :
- les conditions dans lesquelles l'employeur peut différer le congé en raison des nécessités propres de son entreprise ou de son exploitation ;
- les modalités d'établissement de la liste des stages ou des organismes ouvrant droit au congé ;
- les conditions dans lesquelles le congé est attribué aux agents des services publics et des entreprises publiques ;
- les règles d'attribution d'un régime de congé plus avantageux que le régime légal des congés payés.
Enfin, l'article L. 3142-30 introduit une nouvelle disposition d'ordre public selon laquelle en cas de différend portant sur le refus de l'employeur d'accorder ce congé, le salarié peut contester cette décision directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, statuant en dernier ressort sous la forme d'un référé.
• Champ de la négociation collective
Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 3142-3 , la primauté est donnée à une convention ou un accord collectif d'entreprise ou , à défaut un accord de branche, pour déterminer :
- la durée totale maximale du congé ;
- le délai de prévenance auquel doit se soumettre le salarié ;
- le nombre maximum de salariés susceptibles de bénéficier de ce congé au cours d'une année. Cette modalité est actuellement fixée par décret en Conseil d'État.
• Dispositions supplétives
À défaut de stipulations conventionnelles, les dispositions supplétives, contenues dans l'article L. 3142-32 nouvellement rédigé, fixent à neuf jours ouvrables le nombre maximal de jours pris au titre du congé mutualiste et précisent que le délai de prévenance et le nombre maximal de salariés susceptibles de bénéficier de ce congé sont déterminés respectivement par un décret et par un décret en Conseil d'État .
2. Le congé de participation aux instances d'emploi et de formation professionnelle ou à un jury d'examen
a) Le droit en vigueur
Les articles L. 3142-3 à L. 3142-6 régissent actuellement ce congé.
Le principe selon lequel un salarié, désigné pour siéger dans une commission, un conseil ou un comité administratif ou paritaire appelé à traiter des problèmes d'emploi et de formation professionnelle, bénéficie d'un congé (« temps nécessaire ») accordé par l'employeur pour participer aux réunions de ces instances est fixé à l'article L. 3142-3 . Un arrêté interministériel 163 ( * ) détermine la liste des instances concernées.
Ce congé bénéficie également au salarié désigné pour participer à un jury d'examen ou de validation des acquis de l'expérience . Aux termes de l'article L. 3142-3-1 , l'employeur, doit en effet lui accorder une autorisation d'absence sous réserve qu'il respecte un délai de prévenance d'au moins quinze jours calendaires avant le début de la date de réunion du jury (art. D. 3142-5-1).
L'article L. 3142-4 aménage toutefois la possibilité pour l'employeur de refuser l'autorisation d'absence s'il estime que cette absence pourrait avoir des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise et qu'il peut exciper d'un avis conforme du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. En cas de refus, sa décision doit être motivée et peut être contestée par le salarié devant l'inspecteur du travail. Ce dernier peut être aussi saisi par l'employeur.
Le congé de participation aux instances d'emploi et de formation professionnelle ou à un jury d'examen n'entraîne aucune diminution de la rémunération du salarié en bénéficiant (art. L. 3142-5 ).
Les conditions dans lesquelles les dépenses afférentes au maintien de salaire et au remboursement des frais de déplacement sont prises en charge ou réparties entre l'entreprise et les instances concernées sont déterminées par décret. En cas de financement par l'entreprise du salaire et des cotisations sociales obligatoires et, s'il y a lieu, de la taxe sur les salaires afférente, ces dépenses sont pris en compte au titre de la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle continue.
b) Les modifications apportées par le projet de loi initial
• Ordre public
L'ordre public relatif à ce congé est désormais régi par quatre articles nouvellement rédigés.
L'article L. 3142-33 énonce le principe de droit au congé du salarié pour sa participation aux instances de l'emploi et de la formation professionnelle ainsi qu'aux activités d'un jury d'examen ou de validation des acquis de l'expérience. La nouvelle rédaction de cet article reprend la distinction opérée dans le droit en vigueur entre « temps nécessaire » laissé au salarié pour sa participation aux instances de l'emploi et de la formation professionnelle et « autorisation d'absence » prévue pour un jury. Il renvoie toujours également à un arrêté interministériel pour fixer la liste des instances de l'emploi et de la formation professionnelles ouvrant droit à ce congé.
Ce congé continue, aux termes de l'article L. 3142-34 , de n'entraîner aucune réduction de la rémunération et ne peut être imputé sur la durée du congé payé annuel. Il s'agit là d'une garantie supplémentaire ne figurant actuellement pas dans les dispositions d'ordre public.
L'article L. 3142-35 reprend les dispositions selon lesquelles un décret détermine les conditions de prise en charge des dépenses afférentes au maintien de la rémunération entre l'entreprise et les instances concernées. L'assimilation, pour l'entreprise, de cette rémunération à des dépenses de financement de la formation professionnelle demeure.
Figure au rang d'ordre public le refus d'une demande de congé dans le cas où l'absence du salarié pourrait avoir des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l'entreprise. Les mesures d'encadrement de la possibilité du refus demeurent inchangées : avis conforme du comité d'entreprise et obligation de motivation du refus. La contestation d'un refus pourra être portée, le cas échéant, devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes.
• Champ de la négociation collective
Relève désormais du champ de la négociation, la fixation des délais dans lesquels le salarié doit adresser sa demande de congé (nouvelle rédaction de l'article L. 3142-37).
• Dispositions supplétives
En conséquence, l'article L. 3142-44 aménage le dispositif supplétif en renvoyant à un décret le soin de fixer ces délais de prévenance. C'est le délai fixé actuellement à l'article D. 3142-5-1 qui devrait s'appliquer (soit quinze jours).
3. Le congé pour catastrophe naturelle
a) Le droit en vigueur
Créé en 1982 164 ( * ) , ce congé est actuellement régi par les articles L. 3142-41 et L. 3142-42 .
Aux termes du premier article, le salarié résidant ou habituellement employé dans une zone touchée par une catastrophe naturelle peut bénéficier d'un congé non rémunéré , d'une durée fractionnable de vingt jours maximum , pour participer aux activités d'organismes apportant une aide aux victimes de catastrophe naturelle. En cas d'urgence, ce congé peut être pris en respectant un préavis de vingt-quatre heures.
L'article L. 3142-42 permet à l'employeur de refuser le bénéfice de ce congé, s'il estime que l'absence du salarié aurait des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l'entreprise. Le refus doit néanmoins être motivé et ne peut intervenir qu'après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
b) Les modifications apportées par le projet de loi
• Ordre public
Le projet de loi élargit les dispositions d'ordre public.
L'article L. 3142-39 nouvellement rédigé reprend le principe du congé pour catastrophe naturelle tandis que l'article L. 3142-40 énonce la possibilité d'un délai de prévenance de seulement vingt-quatre heures en cas d'urgence.
L'article L. 3142-41 prévoit que la durée du congé pour catastrophe naturelle ne s'impute pas sur celle du congé payé annuel alors que le droit en vigueur est muet sur ce point. Si l'article L. 3142-42 reprend les dispositions, rédigées dans les mêmes termes, permettant à l'employeur de s'opposer à la demande de congé , il donne toutefois au salarié la possibilité de contester le refus de l'employeur directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes.
• Champ de la négociation collective
Le texte confie à un accord collectif d'entreprise ou, à défaut de branche, le soin de déterminer d'une part, la durée maximale du congé et d'autre part, les délais dans lesquels le salarié adresse sa demande de congé.
• Dispositions supplétives
Parmi les dispositions s'appliquant en cas d'absence de stipulations conventionnelles (art. L. 3142-44 ), figure la durée maximale de vingt jours de congé. Un décret doit par ailleurs fixer le délai de prévenance de l'employeur faut d'accord, ce délai n'existant pas aujourd'hui.
Parmi les dispositions s'appliquant en l'absence de stipulations conventionnelles figure la durée maximale de vingt jours de congé (art. L. 3142-41 ).
4. Les congés de formation de cadres et d'animateurs pour la jeunesse
a) Le droit en vigueur
Ce congé annuel , de six jours ouvrables et fractionnables , est ouvert à tout salarié ou agent de la fonction publique , âgé de moins de 25 ans et souhaitant participer aux activités des organisations de jeunesse et d'éducation populaire, des fédérations et des associations sportives agréées , destinées à favoriser la préparation et la formation ou le perfectionnement de cadres et animateurs (art. L. 3142-43 ).
Aux termes de l'article L. 3142-44 , la durée de ce congé est assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés et pour l'ensemble des autres droits résultants pour l'intéressé de son contrat de travail.
L'article L. 3142-45 pose le principe de la non-imputabilité de ce congé sur la durée du congé payé annuel tout en précisant qu'il ne peut se cumuler avec le congé de formation économique et syndicale qu'à concurrence de douze jours ouvrables pour une même année.
Un décret pris en Conseil d'État 165 ( * ) est prévu par l'article L. 3142-46 et donne principalement corps aux dispositions réglementaires fixées aux articles D. 3142-17 à D. 3142-24 permettant l'application de ce congé. Il doit en effet déterminer :
- les conditions dans lesquelles l'employeur peut différer le congé , en raison des nécessités propres de son entreprise ou de son exploitation. En l'espèce, l'employeur peut refuser la demande s'il justifie, après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, de nécessités particulières à son entreprise ou à l'exploitation de celle-ci (art. R. 3142-19). Un délai de prévenance de trente jours est également requis (art. D. 3142-17) ;
- le nombre maximum de salariés susceptibles de bénéficier, par établissement, du congé au cours d'une année (art. R. 3142-18) ;
- les conditions dans lesquelles les salariés âgés de plus de 25 ans peuvent être exceptionnellement admis à bénéficier du congé. Ces derniers doivent par exemple justifier, par la présentation d'une attestation délivrée par l'inspecteur départemental de la jeunesse et des sports, qu'ils ont participé depuis trois ans au moins à l'encadrement d'activités d'animation et qu'ils ont été désignés pour participer à un stage de formation supérieure (uniquement) d'animateur ;
- les modalités d'attribution du congé aux agents des services publics et des entreprises publiques ainsi qu'aux salariés bénéficiant d'un régime de congé plus avantageux que celui qui résulte du chapitre concernant les congés payés.
b) Les modifications apportées par le projet de loi initial
• Ordre public
Le dispositif d'ordre public reprend, sans modification de fond :
- le principe de l'ouverture du congé (nouvelle rédaction de l'article L. 3142-45 ) ;
- le principe de non-imputabilité du congé de formation sur la durée du congé annuel et de son assimilation à une période de travail effectif pour la détermination des droits à congés payés et pour l'ensemble des autres droits résultant du contrat de travail ( art. L. 3142-46 nouvellement rédigé) ;
- les dispositions que doit préciser le décret en Conseil d'État (conditions de refus ou de différé du congé, possibilité d'ouverture aux plus de 25 ans, conditions d'attribution aux agents publics... - art. L. 3142-47 ).
Le présent article élargit toutefois le champ de l'ordre public en confiant directement au bureau de jugement du conseil de prud'hommes la compétence pour statuer en cas de contestation du salarié à l'encontre d'une décision de refus.
• Champ de la négociation collective
L'article L. 3142-49 nouvellement rédigé ouvre la possibilité aux partenaires sociaux de négocier sur trois éléments :
- la durée totale maximale de ce congé et les conditions de son cumul avec le congé de formation économique, social et syndicale ;
- le délai dans lequel le salarié adresse sa demande de congé à l'employeur ;
- les règles selon lesquelles est déterminé, par établissement, le nombre maximal de salariés susceptibles de bénéficier de ce congé.
• Dispositions supplétives
En conséquence, le dispositif supplétif reprend les délais maximaux, d'une part de la durée totale du congé de six jours ouvrables et d'autre part de la durée de cumul possible avec le congé de formation économique, sociale et syndicale à concurrence de douze jours ouvrables pour une même année.
Au même article L. 3142-50 nouvellement rédigé, figurent un renvoi à un décret simple pour la fixation du délai de prévenance en l'absence de stipulation conventionnelle ainsi qu'un renvoi à un décret en Conseil d'État pour déterminer le nombre maximal de salariés susceptibles de bénéficier de ce congé par établissement.
5. Le congé de représentation
a) Le droit en vigueur
Ce congé permet à tout salarié ou agent public , membre bénévole d'une association ou d'une mutuelle, de la représenter à sa demande en siégeant dans une instance instituée auprès d'une autorité de l'État ou d'une collectivité territoriale (art. L. 3142-51 ). Les instances concernées interviennent dans la mise en oeuvre des politiques publiques reposant sur la concertation avec la société civile.
Le congé, d'une durée maximale de neuf jours fractionnables en demi-journées, est assimilé à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés et l'ensemble des autres droits afférents au contrat de travail du salarié. Le principe de non-imputabilité de ce congé sur la durée des congés payés s'applique également (art. L. 3142-53 ).
Le salarié doit adresser sa demande à l'employeur dans un délai de quinze jours avant la prise de congé en précisant la date, la durée du congé et l'instance concernée. Lors de la reprise du travail, le salarié doit présenter à son employeur une attestation de présence effective à la réunion de l'instance, délivrée par le service responsable de la convocation des membres de cette instance (règles fixées aux articles R. 3142-29 et R.3142-31).
L'employeur ne peut, conformément à l'article L. 3142-54 , refuser l'autorisation d'absence que dans le cas où cette dernière aurait des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l'entreprise , après avis du comité d'entreprise ou, à défaut des délégués du personnel. L'article L. 3142-55 prévoit qu'un décret en Conseil d'État détermine le nombre maximum de salariés susceptibles de bénéficier du congé de représentation au cours d'une année. Ces seuils sont actuellement fixés à l'article R. 3142-28. Le refus doit être motivé et notifié au salarié dans les quatre jours suivant sa demande (art. R. 3142-29).
Le droit en vigueur prévoit déjà qu'en cas de contestation de la décision de refus, le salarié peut la porter directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, qui statue en dernier ressort selon les formes applicables aux référés.
L'indemnisation de ce congé , encadrée par l'article L. 3142-52 , ne relève pas exclusivement de l'entreprise. Si le salarié subit une diminution de sa rémunération, il peut demander à l'État ou à la collectivité territoriale concernée une indemnité compensant, sous forme forfaitaire, la diminution de la rémunération.
En application de l'article R. 3142-32, le salarié reçoit de l'État une indemnité fixée sur le barème de la vacation des conseillers prudhomaux. L'employeur est tenu de délivrer une attestation indiquant le nombre d'heures non rémunérées en raison du congé.
L'employeur peut décider, au-delà de l'indemnité compensatrice, de maintenir la rémunération en totalité ou en partie. Dans cette hypothèse, il peut déduire de son impôt sur les sociétés les sommes versées à son salarié au même titre qu'il le ferait pour les sommes versées dans le cadre d'une action de mécénat 166 ( * ) .
b) Les modifications proposées par le projet de loi initial
• Ordre public
Le principe du droit à congé de représentation est repris par la nouvelle rédaction de l'article L. 3142-51 , figurant parmi les dispositions d'ordre public. Sont également obligatoires les règles encadrant l'indemnisation du salarié qui sont désormais fixées au sein de l'article L. 3142-52 . L'article L. 3142-53 précise que le congé, dont la détermination de la durée maximale est renvoyée à la négociation collective, peut être fractionné en demi-journées, qu'il n'est pas imputable sur la durée des congés payés tout en étant assimilé à une période de travail pour les droits afférents à son contrat. Enfin, les dispositions relatives aux conditions de refus du congé par l'employeur figurent désormais à l'article L. 3142-54 .
• Champ de la négociation
Le présent article ouvre le champ de la négociation à trois éléments (art. L. 3142-56 ) :
- la durée du congé ;
- le délai de prévenance de la demande à l'employeur ;
- le nombre maximal par établissement de salariés susceptibles de bénéficier du congé au cours d'une année .
• Dispositions supplétives
En l'absence d'accord collectif, l'article L. 3142-57 reprend les dispositions du droit en vigueur concernant la durée maximale du congé de représentation (neuf jours) et renvoie à un décret simple la fixation du délai de prévenance (quinze jours actuellement) et du nombre de salariés susceptibles de bénéficier du congé au cours d'une même année.
6. Le congé de solidarité internationale
a) Le droit en vigueur
L'article L. 3142-32 confère à tout salarié, ayant au moins douze mois d'ancienneté (consécutifs ou non) dans son entreprise, un droit à congé pour participer à une mission hors de France pour le compte d'une association humanitaire ou d'une organisation internationale dont la France est membre . L'autorité administrative détermine la liste des associations concernées.
D'une durée fractionnable de six mois maximum (art. L 3142-33 ), le congé de solidarité internationale doit être demandé au moins trente jours avant son début , dans des conditions précisées à l'article R. 3142-14 pris en application de l'article L. 3142-40 . À défaut de réponse de l'employeur dans un délai de quinze jours, son accord est réputé acquis (art. L. 3142-34 , al. 3). L'article L. 3142-35 aménage toutefois les règles du préavis en cas d'urgence.
Le refus éventuel de ce congé doit être motivé par l'employeur, après avis des instances représentatives de l'entreprise, et sa contestation est possible directement devant le bureau de jugement du conseil prud'homal statuant en la forme des référés .
Ce congé, n'ouvrant droit à aucune indemnité , n'est pas imputable sur la durée des congés payés annuels, sauf accord entre l'employeur et le salarié, et il est assimilé à une période de travail effectif pour la détermination des avantages liés à l'ancienneté (art. L. 3142-37 ).
À l'issue de ce congé, le salarié a le droit de retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente (art. L. 31432-38 ).
b) Les modifications proposées par le projet de loi initial
• Ordre public
Figurent au rang de dispositions d'ordre public, formulées à droit constant, le principe du congé (art. L 3142-58 ), son régime d'assimilation pour la détermination des congés payés et autres avantages (art. L. 3142-59 ), les conditions selon lesquelles l'employeur peut le refuser et les règles de contestation (art. L. 3142-60 ) ainsi que la garantie de retrouver un emploi au moins similaire à l'issue du congé (art. L. 3142-62 ).
• Champ de la négociation collective
Cinq éléments sont ouverts à la négociation par la nouvelle rédaction de l'article L. 3142-60 :
- la durée maximale du congé ;
- l'ancienneté requise pour bénéficier de ce congé ;
- le nombre de salariés dans un même établissement susceptibles de bénéficier simultanément de ce congé ;
- les délais de prévenance ;
- les mesures permettant le maintien d'un lien entre l'entreprise et le salarié pendant la durée du congé et, le cas échéant, les modalités d'accompagnement à son retour. Ces dispositions sont nouvelles et ne figurent actuellement ni dans les dispositions législatives ni dans les dispositions réglementaires du code du travail.
• Dispositions supplétives
L'article L. 3142-61 nouvellement rédigé aménage le dispositif supplétif en reprenant les délais maximaux actuels pour ce congé (six mois ou six semaines en cas d'urgence), l'ancienneté minimale requise au sein de l'entreprise (douze mois consécutifs ou non) pour le demander et en renvoyant à un décret le soin de fixer le nombre maximal de salariés pouvant bénéficier de ce congé et les délais de prévenance .
7. Le congé d'acquisition de la nationalité
Aux termes de l'article L. 3142-116 , tout salarié a le droit de bénéficier, sur justification, d'un congé non rémunéré d'une demi-journée pour assister à sa cérémonie d'accueil dans la citoyenneté française .
Le présent article reprend le principe de ce congé en le fixant dans une nouvelle rédaction de l'article L. 3142-66 qui précise toutefois, et ce dans le champ de l'ordre public, que ce congé n e peut être imputé sur la durée du congé payé annuel . Une procédure de contestation d'un éventuel refus de l'employeur est aménagée devant le bureau de jugement du conseil des prud'hommes.
Est ouvert à la négociation, selon l'article L. 3142-68 , la durée du congé, qui demeure, en l'absence d'accord collectif, d'une demi-journée (art. L. 3142-68).
Les II , III et IV procèdent à la renumérotation des articles concernant respectivement les congés des salariés candidats ou élus à un mandat parlementaire ou local (sous-section 8), les congés liés à la participation d'un salarié à la réserve opérationnelle et au service national (sous-section 9) et les congés relatifs la participation d'un salarié à la réserve dans la sécurité civile, aux opérations de secours et à la réserve sanitaire (actuellement sous-section 11, qui devient la sous-section 10).
Ces trois dispositifs de congé n'ont pas été réécrits par le projet de loi. Le Gouvernement a en effet considéré que la nature spécifique de ces congés, liés à une activité citoyenne, devait les faire relever uniquement de l'ordre public sans négociation possible des modalités de leur mise en oeuvre.
Dans la première version du projet de loi, le congé de formation économique et sociale et de formation syndicale , qui figure actuellement dans la section concernant les congés spécifiques rémunérés, devait être réécrit selon l'architecture ternaire au sein de cette section consacrée aux congés pour engagement associatif, politique ou militant. Les dispositions encadrant ce dispositif n'ont finalement pas été refondues mais elles ont été déplacées par l'article 18 du présent projet de loi dans le titre IV relatif à l'exercice du droit syndical du livre premier de la deuxième partie du code du travail.
B. Les congés d'évolution des parcours professionnels
Le V du présent article complète le chapitre II relatif aux congés spécifiques 167 ( * ) d'une section 3 portant sur les congés d'évolution des parcours professionnels.
Dans le projet de loi initial, cette section était subdivisée en deux sous-sections : la première abordait les congés et les périodes de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d'une entreprise tandis que la seconde était consacrée au congé sabbatique. L'Assemblée nationale a toutefois décidé de déplacer les dispositions relatives au congé sabbatique vers la nouvelle section 1 relative aux congés de conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle (voir le II).
1. Les congés et périodes de travail à temps partiel pour la création ou la reprise d'une entreprise
a) Le droit en vigueur
L'article L. 3142-78 prévoit un congé d'un an, renouvelable une fois, pour tout salarié qui souhaite créer ou reprendre une entreprise . Le bénéfice de ce congé, qui peut prendre la forme d'une période à temps partiel est également ouvert à un salarié souhaitant exercer des responsabilités de direction au sein d'une jeune entreprise innovante (art. L. 3142-79).
Le salarié doit remplir trois conditions cumulatives : disposer d'une ancienneté dans l'entreprise d'au moins vingt-quatre mois 168 ( * ) ; ne pas avoir bénéficié de ce même dispositif dans les trois années précédentes 169 ( * ) ; avoir effectué la demande auprès de son employeur au moins deux mois avant le début du congé ou de la période de mise à temps partiel (art. D. 3142-41). Toute demande de prolongation du congé ou du temps partiel est soumise au même délai de prévenance (art. 3142-82).
Pendant la durée du congé, la suspension du contrat de travail entraîne celle de la rémunération. Quant au travail à temps partiel, il est rémunéré au prorata des heures travaillées. L'intéressé peut toutefois, afin de compenser la perte de revenu, utiliser son compte épargne-temps , demander le déblocage anticipé de son épargne salariale ou cumuler une partie de ses congés payés.
À l'issue du congé ou de la période à temps partiel, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire à temps plein ainsi qu'une rémunération au moins équivalente . Il ne peut toutefois invoquer, avant la fin de son congé ou de sa période à temps partiel, le droit d'être réemployé avant l'expiration du congé ou du terme fixé par l'avenant au contrat de travail pour le passage au temps partiel (art. L. 3142-84 et art. L. 3142-90).
La possibilité de report ou de refus du départ en congé ou du début de la période à temps partiel par l'employeur diffère d'une part, selon qu'il s'agit d'un congé ou d'un temps partiel et d'autre part, de la taille de l'entreprise. Le tableau ci-dessous présente les règles en vigueur.
Règles de report ou de refus du congé et
de la période à temps partiel
pour création ou reprise
d'entreprise
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Congé |
Temps partiel |
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Description du dispositif |
Référence dans le code du travail |
Description du dispositif |
Référence dans le code du travail |
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Possibilité de report dans les entreprises < 200 salariés |
Report du congé possible dans la limite de 6 mois à compter de la demande. Report possible en fonction du pourcentage de jours d'absence prévu au titre de ce congé par rapport au nombre total de jour effectué (2%) jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie. |
L. 3142-83 L. 3142-96 D. 3142-50 |
Report du temps partiel possible dans la limite de 6 mois à compter de la demande. |
L. 3142-83 |
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Possibilité de report dans les entreprises > 200 salariés |
Report du congé possible dans la limite de 6 mois à compter de la demande. Report du congé si le pourcentage de salariés passant simultanément à temps partiel au titre du congé est supérieur à 2 % des effectifs jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux n'est plus remplie |
L. 3142-83 L. 3142-96 D. 3142-49 |
Report du temps partiel dans la limite de 6 mois à compter de la demande. Report du temps partiel si le pourcentage de salariés passant simultanément à temps partiel au titre du congé est supérieure à plus 2% effectif jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux n'est plus remplie |
L. 3142-83 L. 3142-89 |
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Possibilité de refus |
Dispositions communes (L. 3142-88, L. 3142-97 et L. 3142-98) : - La possibilité pour l'employeur de refuser ce congé ne concerne que les entreprises employant moins de 200 salariés ; - Si l'employeur estime que le congé/temps partiel aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise (après avis des institutions représentatives du personnel) ; - Sa décision doit être motivée et communiquée au salarié ; - Le salarié peut contester ce refus devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes. |
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b) Les modifications apportées par le projet de loi
• Ordre public
La nouvelle rédaction des articles énonçant les règles d'ordre public permet une présentation un peu plus intelligible de ces dernières. Une seule modification a été apportée par rapport au droit en vigueur : le seuil des entreprises de 200 salariés, conditionnant la possibilité de refus ou l'application de règles plus souples pour le report du congé ou du temps partiel, est relevé à 300 salariés.
Cette modification du seuil de 200 à 300 salariés représente la deuxième modification de fond par rapport au droit en vigueur apportée par ce projet de loi. Le relèvement de ce plafond, que l'on retrouve dans d'autres parties du texte, constitue donc un assouplissement significatif des règles encadrant la possibilité de refus ou de report d'un congé pour de nombreuses entreprises .
Les articles L. 3142-96 et L. 3142-97 reprennent le principe du congé ou du temps partiel pour la création ou la reprise d'entreprise . La durée d'ancienneté requise pour l'éligibilité au dispositif est renvoyée à la négociation. La règle selon laquelle l'employeur peut différer de six mois tout départ en congé ou début de temps partiel est désormais codifiée à l'article L. 3142-98 .
Les articles L. 3142-99 et L. 3142-100 énoncent, à droit constant, les conditions dans lesquelles le salarié retrouve son emploi à temps complet à l'expiration de la durée de congé ou de temps partiel, sans toutefois pouvoir invoquer le droit de le faire avant cette date. Les conditions de la rupture de la relation de travail en cours de congé ou de temps partiel demeurent également inchangées.
Le mécanisme de l'avenant au contrat de travail comme support à l'autorisation ou au prolongement du passage à temps partiel est repris aux articles L. 3142-101 et L. 3142-102 .
Enfin, les articles L. 3142-103 à L. 3142-106 réorganisent les règles relatives à la possibilité donnée à l'employeur de refuser ou de différer le congé ou le passage à temps partiel, sans toutefois les modifier.
• Champ de la négociation collective
L'article L. 3142-107 permet aux partenaires sociaux de négocier sur les huit éléments suivants :
- la durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel ;
- le nombre de renouvellements possibles du congé ou de la période ;
- la condition d'ancienneté requise ;
- les délais de prévenance du salarié pour informer son employeur (dans le cadre d'une demande initiale ou d'un renouvellement) de la date de début de son congé ou de son temps partiel ainsi que, le cas échéant, de la durée et de l'amplitude de la réduction souhaitée de son temps de travail ou de la durée de son congé ;
- les conditions permettant au salarié d'informer son employeur de son intention de poursuivre ou de rompre son contrat de travail à l'issue de son congé ou de son temps partiel ;
- le pourcentage de salarié partant simultanément en congé ou passant à temps partiel au-delà duquel l'employeur peut décider de différer son accord pour toute nouvelle demande ;
- les conditions permettant le maintien d'un lien entre l'entreprise et le salarié pendant la durée du congé ainsi que les modalités d'accompagnement et de réadaptation professionnelle à son retour .
L'article L. 3142-108 élargit le champ de la négociation aux modalités de report des congés payés dus au salarié qui bénéficie du congé.
• Dispositions supplétives
Le dispositif supplétif prévoit d'une part les règles générales de prise du congé (art. L. 3142-109 ) et celles relatives au report de congés payés (art. L. 3142-110 à L. 3142-114 ).
À défaut d'accord, les règles actuellement en vigueur concernant la prise de congé continuent à s'appliquer : la durée maximale du congé est d'un an prolongeable d'une année supplémentaire ; l'ancienneté requise pour l'obtention du congé est de 24 mois, les conditions et le délai de prévenance de deux mois demeurent inchangés de même que les seuils de salariés à partir desquels l'employeur peut différer le départ en congé ou le début du temps partiel.
S'agissant du report de congés payés, les dispositions supplétives reprennent l'ensemble des règles actuellement fixées aux articles L. 3142-100 à L. 3142-104 et qui s'appliquent à la fois au congé pour création d'entreprise et au congé sabbatique.
2. Le congé sabbatique
a) Le droit en vigueur
Le congé sabbatique est actuellement défini aux articles L. 3142-91 à L. 3142-95 et partage une série de dispositions communes avec le congé pour création d'entreprise, tout en comportant quelques différences notables.
Le tableau ci-dessous présente l'état du droit en vigueur concernant les modalités de mise en oeuvre du congé sabbatique en les comparant avec celles régissant le congé pour création d'entreprise. Les différences entre les deux dispositifs y figurent en gras.
Comparaison des règles encadrant le congé
pour création d'entreprise et le congé
sabbatiques
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Congé pour création d'entreprise |
Congé sabbatique |
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Description du dispositif |
Référence code
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Description du dispositif |
Référence code
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Durée du congé |
Durée maximum : 1 an Prolongation : 1 an |
L. 3142-80 |
Durée minimum : 6 mois Durée maximum : 11 mois |
L. 3142-91 |
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Ancienneté requise |
24 mois (consécutifs ou non) dans l'entreprise (ou dans toute entreprise du même groupe) |
L. 3142-81 |
36 mois (consécutifs ou non) dans l'entreprise (ou dans toute entreprise du même groupe). 6 ans d'activité professionnelle |
L. 3142-92 |
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Ne pas avoir bénéficié de ce congé dans les trois années précédentes |
L. 3142-107 |
Ne pas avoir bénéficié d'un congé sabbatique, d'un congé pour création d'entreprise ou d'un congé individuel de formation d'une durée de 6 mois min dans les 6 années précédant la demande dans l'entreprise |
L. 3142-107 |
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Conditions d'information de l'employeur |
Délai de prévenance : 2 mois minimum (y. c. pour la prolongation) |
L. 3142-82 |
Délai de prévenance : 3 mois minimum |
L. 3142-93 |
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Obligation de préciser la durée du congé |
D. 3142-41 |
Obligation de préciser la durée du congé |
D. 3142-47 |
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Conditions
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Droit du salarié de retrouver son emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente Impossibilité pour le salarié d'exiger de retrouver son emploi avant l'expiration du congé |
L. 3142-84 |
Idem. |
L. 3142-95 |
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Droit à une réadaptation professionnelle |
L. 3142-86 |
Bénéfice de l'entretien biannuel sur les perspectives d'évolution professionnelle |
L. 3142-95 |
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Possibilités
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Report du congé possible dans la limite de 6 mois à compter de la demande |
L. 3142-83 |
Report du congé possible dans la limite de 9 mois à compter de la demande |
L. 3142-94 |
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Report possible en fonction du pourcentage de jours d'absence prévus au titre des congés (2 %) jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux n'est plus remplie. |
L. 3142-96 D. 3142-50 |
Report possible en fonction du pourcentage de jours d'absence prévus au titre des congés ( 1,5 %) jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux n'est plus remplie. |
L. 3142-96 D. 3142-50 |
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Possibilité
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Report du congé possible dans la limite de 6 mois à compter de la demande. |
L. 3142-83 |
Report du congé possible dans la limite de 6 mois à compter de la demande. |
L. 3142-94 |
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Report possible en fonction du pourcentage de salariés simultanément absents au titre de ce congé (2 %) jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie. |
L. 3142-96 D. 3142-49 |
Report possible en fonction du pourcentage de salariés simultanément absents au titre de ce congé ( 1,5 %) jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie. |
L. 3142-96 D. 3142-49 |
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Suspension du contrat
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Oui |
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Possibilité
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Dispositions communes rendant possible le refus (L. 3142-97) : - possibilité pour l'employeur de refuser ce congé ne concerne que les entreprises employant moins de 200 salariés ; - l'employeur estime que le congé aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise (après avis des institutions représentatives du personnel) ; - décision motivée et communiquée au salarié ; - contestation possible devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes. |
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Principales règles relatives au report
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Dispositions communes (L. 3142-10 à L. 3142-104) : - cumul possible : 24 jours ouvrables + les congés payés annuels non pris dans la limite de 6 ans ; - indemnité compensatrice prévue au départ en congé pour les congés payés dont le salarié n'a pas bénéficié. |
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b) Les modifications proposées par le projet de loi
• Ordre public
Le dispositif d'ordre public reprend le principe du congé sabbatique et les conditions d'ancienneté requise pour son obtention (art. L. 3142-115 ), la possibilité pour l'employeur de différer le départ en congé dans des conditions qui différent selon que l'entreprise compte plus ou moins de 300 salariés 170 ( * ) (art. L. 3142-116 ), l'obligation d'information de la décision de l'employeur à la suite de la demande (art. L. 3142-17 ) et enfin les conditions de retour dans l'entreprise à l'expiration du congé (art. L. 3142-18 ).
À l'exception de la modification du seuil de salariés en dessous duquel le refus du congé est possible ou les conditions de report sont plus souples, l'ordre public concernant le congé sabbatique a été réécrit à droit constant.
• Champ ouvert à la négociation
collective
Le nouvel article L. 3142-119 ouvre la négociation aux éléments suivants :
- les durées minimale et maximale du congé et le nombre de renouvellements ;
- la condition d'ancienneté requise pour ouvrir droit à ce congé ;
- les plafonds maximum (de durée, de pourcentage de salariés simultanément absents ou de jours d'absence prévus au titre de ce congé) ;
- les conditions et délais de prévenance du salarié.
Les modalités de report des congés payés dus au salarié qui bénéficie du congé peuvent également être soumises à négociation (art. L. 3142-120 nouveau).
• Dispositions supplétives
Le nouvel article L. 3142-121 reprend à droit constant les dispositions s'appliquant actuellement aux éléments ouverts à la négociation.
De même le nouvel article L. 3142-122 précise, s'agissant des modalités de report de congé négociables , que les mesures supplétives applicables sont celles visées aux articles L. 3142-110 à L. 3142-114 concernant le congé pour création d'entreprise.
Les VI à XII regroupent les articles de coordination avec les autres codes rendue nécessaire par la renumérotation des articles de ces deux sections.
II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale
Nos collègues députés ont adopté sept amendements au stade de l'examen en commission, pour la plupart rédactionnels ou de coordination, ont été intégrés au texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité en application de l'article 49, alinéa 3, de la Constitution.
En commission, un amendement présenté par notre collègue Michèle Delaunay et plusieurs de ses collègues du groupe socialiste, républicain et citoyen a relevé de deux à cinq jours la durée du congé pour événement familial en cas de décès d'un enfant . Cette disposition s'inspire pour l'essentiel d'une proposition de loi déposée par la même députée, qui avait été modifiée à la marge lors de son adoption le 1 er avril 2015 au Sénat et était par conséquent toujours en cours de discussion 171 ( * ) .
Trois amendements du rapporteur ont également été adoptés afin de fixer dans l' ordre public la durée d'ancienneté de deux ans minimum ouvrant le bénéfice du congé de proche aidant .
De même, un amendement de nos collègues députés Dominique Orliac et Stéphane Claireaux a été adopté afin de préciser que le congé mutualiste de formation concerne non seulement les administrateurs des mutuelles mais aussi les administrateurs siégeant dans les unions de mutuelle ou dans leurs fédérations . Cette précision ne modifie pas le droit actuel.
Dans le texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité en application de l'article 49, alinéa 3, les principaux amendements retenus, qui ont tous été proposés par le rapporteur, ont visé à :
- prévoir qu'en cas de différend relatif au bénéfice d'un des congés mentionnés au présent article 3, le refus de l'employeur pourra être contesté devant le conseil des prud'hommes statuant en la forme des référés , cette procédure rapide confirmant à la décision l'autorité de la chose jugée, contrairement aux jugements rendus par le bureau de jugement du conseil de prud'hommes ;
- déplacer la sous-section relative au congé sabbatique , initialement située au sein de la section 3 consacrée aux congés d'évolution des parcours professionnels, dans la section 1 dédiée aux congés d'articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale. L'intitulé de la section 3 a donc été recentré sur le seul dispositif de congé que cette dernière contient à savoir le congé et la période de temps partiel pour la création ou la reprise d'entreprise.
III - La position de votre commission
Vos rapporteurs constatent au préalable que les congés autres que les congés payés sont très nombreux, peu connus, parfois peu utilisés, et sont régis par des dispositions spécifiques qui manquent d'harmonisation. C'est pourquoi ils regrettent que le présent projet de loi n'ait pas été l'occasion pour le Gouvernement, en étroite concertation avec les partenaires sociaux, de rationaliser les règles de ces congés spéciaux. Il aurait ainsi été intéressant, par exemple, de mettre en place un socle commun de règles regroupant le congé de proche aidant et le congé de solidarité familiale, sans remettre en cause les principaux droits acquis par les salariés.
Si l'utilisation du triptyque ordre public/négociation/dispositions supplétives en matière de congés spéciaux apparaît justifiée aux yeux de votre rapporteur, la rédaction retenue pour le congé pour événements familiaux est inutilement complexe. C'est pourquoi, à l'invitation de votre rapporteur, votre commission a adopté l'amendement COM-119 qui renvoie la durée minimale de ces congés pour événements familiaux, en cas d'absence de convention ou d'accord, aux planchers prévus à l'article L. 3142-4 du code du travail. Elle a par ailleurs adopté l'amendement COM-121 de précision juridique de vos rapporteurs.
La commission a par ailleurs adopté l'amendement COM-120 de vos rapporteurs, qui instaure le droit pour le salarié de bénéficier d'un entretien individuel avant et après un congé de solidarité familiale, à travers la création de l'article L. 3142-10-1 du code du travail. Le droit en vigueur et l'article L. 3142-22 du code du travail, dans sa rédaction résultant du projet de loi, prévoient déjà un tel entretien dans le cadre d'un congé de proche aidant dont la durée peut atteindre trois mois, et qui peut être renouvelé dans la limite d'un an sur l'ensemble de la carrière du salarié. Or, cet entretien professionnel n'est pas prévu dans le projet de loi pour un salarié qui bénéficie d'un congé de solidarité familiale, alors que sa durée maximale est de trois mois, renouvelable une fois. Par souci de cohérence juridique, votre commission a souhaité que les règles relatives à l'entretien professionnel soient communes aux congés de proche aidant et de solidarité familiale.
C'est pourquoi le présent amendement prévoit également un entretien individuel avant et après un congé de solidarité familiale.
Vos rapporteurs prennent acte de l'harmonisation , pour toutes les catégories de congé spécifique, de la procédure de contestation d'un refus de congé qui constitue l'une des deux modifications de fond apportées par ce projet de loi . Il n'existait en effet pas de procédure harmonisée de contestation d'un refus. Pour certains congés, comme pour le congé mutualiste de formation, aucune règle ne prévoyait une procédure de contestation. Pour d'autres, la contestation d'un refus par le salarié était possible devant l'inspecteur du travail ou devant le bureau de jugement du conseil des prud'hommes statuant sous la forme d'un référé. Le texte initial prévoyait d'harmoniser cette procédure de contestation en la rendant possible, pour tous les congés spécifiques, devant le bureau de jugement du conseil des prud'hommes statuant en dernier ressort sous la forme des référés . Un amendement du rapporteur de l'Assemblée nationale l'a toutefois modifié pour rendre possible la contestation directement devant le conseil des prud'hommes statuant en la forme des référés .
Même si l'harmonisation de cette procédure à l'ensemble des congés spécifiques élargit l'office des tribunaux prud'homaux au risque d'accentuer leur surcharge de travail , le nombre limité de contentieux concernés 172 ( * ) ne devrait pas entraîner de surcharge excessive pour ces juridictions. Par ailleurs, cette procédure offre aux parties la garantie d'une décision rapide et bénéficiant de l'autorité de la chose jugée alors que la procédure prévue initialement n'était qu'une simple procédure d'urgence
Elle a par ailleurs adopté, à l'invitation de vos rapporteurs, une série d'amendements rédactionnels (COM-393, COM-394, COM-395, COM-387, COM-396, COM-127, COM-128, COM-129, COM-397, COM-398, COM-130, COM-131, COM-399, COM-132, COM-400, COM-401, COM-133, COM-402 et COM-421).
Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.
Article 3 bis (art. L. 1225-4 et L. 1225-4-1 du code du travail) - Extension de la durée de protection contre le licenciement à l'issue du congé de maternité
Objet : Cet article, issu d'un amendement de notre collègue députée Dominique Orliac, adopté par la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, vise à étendre la durée de protection contre le licenciement pour les parents à la suite de la naissance d'un enfant.
I - Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale
Cet article a été introduit par la voie d'un amendement adopté par la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue députée Dominique Orliac. Il reprend l'essentiel des dispositions de la proposition de loi 173 ( * ) déposée par cette dernière et adoptée à l'unanimité par l'Assemblée nationale le 10 mars 2016.
Le présent article entend renforcer la protection contre le licenciement à l'issue du congé de maternité ainsi qu'à la suite de la naissance d'un enfant pour le deuxième parent ou les parents adoptants.
Le 1° modifie l'article L. 1225-4 du code du travail, d'une part en faisant porter la durée de protection contre le licenciement à l'issue du congé de maternité de quatre à dix semaines et d'autre part en précisant, conformément à une jurisprudence récente de la Cour de cassation 174 ( * ) , que le point de départ de cette protection commence à l'expiration des éventuels congés payés pris à l'issue du congé de maternité.
Le 2° modifie l'article L. 1224-4-1 175 ( * ) pour procéder à la même extension de la durée de protection contre le licenciement pour le deuxième parent ou les parents adoptants, en la portant de quatre à dix semaines suivant la naissance de l'enfant.
Cette protection contre le licenciement demeure toutefois relative. L'employeur peut en effet toujours licencier le salarié en cas, d'une part, de faute grave non liée à l'état de grossesse ou à la naissance de l'enfant ou, d'autre part, d'impossibilité à maintenir son contrat de travail pour un motif étranger à l'un de ces évènements.
II - La position de votre commission
Vos rapporteurs approuvent cette initiative des députés visant à diminuer les risques de discriminations que peuvent subir les femmes en entreprises en raison de leur grossesse. Comme l'indique le Défenseur des droits dans son avis du 24 février 2016 rendu à propos de la proposition de loi, plus du tiers des actifs déclarent encore que le fait d'avoir des enfants contribue à ralentir, voire à stopper la carrière d'une femme. 8 % des réclamations reçues par le Défenseur au titre de la discrimination à l'emploi concernent des salariées en raison de leur état de grossesse ou maternité.
Votre commission a adopté cet article sans modification.
Article 4 (art. L. 3151-1, L. 3151-2 à L. 3151-4 [nouveaux], L. 3152-1 à L. 3152-3, L. 3152-4 [nouveau], L. 3153-1 à L. 3153-3, L. 3154-1 à L. 3154-3 et L. 3334-10 du code du travail ; art. 163 A et 1417 du code général des impôts ; article 18 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 relative à l'égalité réelle entre les femmes et les hommes) - Compte épargne-temps
Objet : Cet article réécrit, selon la nouvelle architecture retenue par le projet de loi, les dispositions du code du travail relatives au compte épargne-temps.
I - Le dispositif proposé
A. Le droit en vigueur, simplifié en 2008, donne déjà la primauté à l'accord d'entreprise pour la mise en place du compte épargne-temps
Aux termes de l'article L. 3151-1 du code du travail, le compte épargne-temps (CET) permet au salarié d'accumuler des droits à congé rémunéré ou de bénéficier d'une rémunération, immédiate ou différée, en contrepartie des périodes de congé ou de repos non prises ou des sommes qu'il y a affectées. Le CET est donc à la fois un instrument d'organisation du temps de travail, conçu comme une « épargne temps » mais aussi un outil permettant au salarié de constituer une épargne salariale .
1. Un dispositif clarifié en 2008 mais dont le recours par les salariés demeure peu fréquent
La loi du 20 août 2008 176 ( * ) a simplifié les modalités de mise en place et de fonctionnement du CET afin de « rendre ce dispositif d'épargne plus lisible et plus compréhensible pour les salariés et les employeurs » 177 ( * ) .
Elle a en effet instauré le principe selon lequel un CET ne peut être institué que par un accord collectif, en donnant la priorité à l'accord d'entreprise (art. L. 3152-1). Ce dernier doit déterminer les conditions d'alimentation du compte mais aussi d'utilisation, de garantie, de liquidation et de transfert des droits épargnés. La décentralisation du pouvoir de négociation, qui guide l'esprit du présent projet de loi, est donc pleinement mise en oeuvre depuis 2008 concernant la mise en place du CET.
L'objectif du législateur en 2008 était aussi de faciliter la faculté de monétiser le CET en permettant au salarié d'utiliser ses droits pour compléter sa rémunération et d'aider à la constitution d'une épargne salariale.
Malgré cette réforme, le bilan quantitatif du CET demeure limité. D'après les derniers chiffres disponibles 178 ( * ) , seuls 25 % des salariés étaient couverts par un accord collectif leur permettant d'ouvrir un compte en 2011 et seulement 12 % des salariés disposaient d'un tel compte. La même enquête précisait que parmi les bénéficiaires du dispositif, les trois quarts avaient ouvert leur compte avant ou au moment de la réforme. Cette dernière n'a donc pas eu un effet dynamisant sur la création de CET auprès des salariés.
2. Le droit en vigueur encadrant le compte épargne-temps
Le titre V du livre I er de la troisième partie du code du travail organise le dispositif du CET en fixant, outre son objet dans l'article unique du chapitre I er (art. L. 3551-1 déjà cité), ses modalités de mise en place (chapitre II, art. L. 3152-1 et suivants), d'utilisation (chapitre 3, art. L. 3153-1 et suivants) ainsi que de garantie et de liquidation des droits (chapitre IV, art. L. 3154-1 et suivants).
a) Les modalités de mise en place
L'article L. 3152-2 précise que l'accord mettant en place le CET doit prévoir les conditions et limites dans lesquelles le CET peut être abondé en temps ou en argent à l'initiative du salarié ou de l'employeur. La possibilité pour un employeur d'alimenter collectivement un compte pour ses salariés a été ouverte en 2008. Il fixe deux limites à la liberté de négociation en matière de détermination des repos et congés pouvant être stockés dans le compte :
- lorsque l'alimentation du compte est à l'initiative de l'employeur, ce dernier ne peut utiliser que les heures supplémentaires au-delà de la durée collective du travail ;
- lorsque l'alimentation du compte est à l'initiative du salarié, il ne peut affecter au CET des jours au titre de son congé annuel que pour sa durée excédant 24 jours ouvrables, c'est-à-dire pour les jours acquis à partir de la cinquième semaine.
Aucune limite n'est toutefois opposée s'agissant de l'alimentation en argent 179 ( * ) .
L'article L. 3152-3 prévoit que la convention ou l'accord collectif définit les modalités de gestion du compte épargne-temps et détermine les conditions d'utilisation , de liquidation et de transfert des droits d'un employeur à un autre.
b) Les modalités d'utilisation du compte
L'accord collectif doit prévoir les utilisations possibles 180 ( * ) du compte par le salarié. Même si l'accord ne le prévoit pas explicitement, le salarié peut toujours utiliser son CET (art. L. 3153-1 et L. 3153-2) pour :
- indemniser des jours de repos ou de congés ou une cessation progressive d'activité . Dans le cas d'une alimentation collective, l'accord peut autoriser l'employeur à utiliser collectivement ces droits épargnés pour adapter les horaires de travail aux fluctuations de l'activité (les jours accumulés pendant les périodes de pic d'activité permettent, en cas de baisse de cette dernière, de ne pas recourir au chômage partiel par exemple) ;
- compléter sa rémunération : lorsque le salarié souhaite financer un complément de rémunération avec des jours de congé annuel stockés sur son compte, il ne peut le faire qu'avec les jours excédant les cinq semaines de congés payés alors qu'il peut commencer à épargner ces jours dès la quatrième semaine.
Lorsque l'accord prévoit que tout ou partie des droits affectés sur le CET peuvent financer des prestations supplémentaires de retraite, revêtant un caractère collectif et obligatoire, ou contribuer à la constitution d'une épargne salariale, les versements qui ont permis de les constituer sont soumis à un régime social et fiscal spécifique :
- pour les prestations de retraite : si les droits constitués pour le financement de ces prestations de retraite supplémentaire proviennent d'un abondement en temps ou en argent de l'employeur, ces versements sont assimilés à des contributions patronales aux régimes supplémentaires de retraite (visés à l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale) et sont donc déduits du revenu imposable au titre de l'impôt sur le revenu (article 83 du code général des impôts) et exclus de l'assiette des cotisations sociales (article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et L. 741-10 du code rural et de la pêche maritime) ; s'ils ne proviennent pas d'un abondement de l'employeur, ces droits sont exonérés de cotisations sociales (en vertu de l'article L. 242-4-3 du code de la sécurité sociale) dans la limite de dix jours par an ;
- pour les contributions au financement d'une épargne-retraite salariale : si les droits sont constitués d'un abondement en temps et en argent de l'employeur, ils sont exclus de l'assiette des cotisations sociales et déduits du revenu imposable en étant assimilés à des abondements de l'employeur à un plan d'épargne de retraite collectif (en vertu de l'article L. 3332-27 du code du travail). S'ils proviennent d'un abondement du salarié, ils sont également exonérés de cotisations sociales (en vertu de l'article L. 242-4-3 du code de la sécurité sociale), dans la limite de dix jours par an.
c) Les modalités de garantie et de liquidation des droits
L'article L. 3154-1 dispose que les droits acquis dans le cadre d'un compte épargne-temps sont garantis par l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS), dans la limite du plafond le plus élevé qu'elle garantit 181 ( * ) .
Aux termes de l'article L. 3154-2, pour les droits acquis qui excèdent le plafond maximal garanti par l'AGS, l'accord collectif établit un dispositif d'assurance ou de garantie supplémentaire. À défaut d'un accord, l'article D. 3154-2 du code du travail 182 ( * ) précise que cette garantie est directement mise en place par l'employeur. En l'absence d'une telle garantie, conventionnelle ou mise en place par l'employeur, les droits dont le montant dépasse le plafond sont liquidés directement en cas de rupture du contrat de travail.
S'agissant de la liquidation des droits, l'article L. 3154-3 précise qu'à défaut de stipulations conventionnelles concernant les conditions de transfert des droits d'un employeur à un autre, le salarié peut :
- soit percevoir une indemnité correspondant à la conversion monétaire de l'ensemble des droits qu'il a acquis ;
- soit demander, en accord avec l'employeur, la consignation auprès d'un organisme tiers, en l'espèce la Caisse des dépôts et consignations 183 ( * ) , de l'ensemble des droits qu'il a acquis. Ces derniers sont alors convertis en unités monétaires et débloqués selon des conditions fixées à l'article D. 3154-6.
Le déblocage peut intervenir à la demande du salarié bénéficiaire. Dans ce cas, le transfert de tout ou partie des sommes concernées s'effectue sur le compte épargne-temps, le plan d'épargne d'entreprise, le plan d'épargne interentreprises ou le plan d'épargne retraite collectif mis en place par le nouvel employeur. Il peut également être demandé par le salarié bénéficiaire ou ses ayants-droits afin de bénéficier, à tout moment, de tout ou partie des sommes consignées.
B. Le dispositif proposé réécrit le droit en vigueur selon la nouvelle architecture ternaire
Le I du présent article reprend donc, à droit constant, les dispositions relatives au CET selon le triptyque retenu dans ce projet de loi.
1. Ordre public
Au rang des dispositions d'ordre public figurent désormais :
- le principe selon lequel le compte est mis en place par un accord collectif avec une primauté donnée à l'accord d'entreprise (nouvelle rédaction de l'article L. 3151-1) ;
- l'objet du CET et la règle selon laquelle le congé annuel ne peut y être affecté que pour sa durée excédant vingt-quatre jours ouvrables (nouvelle rédaction de l'article L. 3152-2) ;
- les dispositions encadrant l'utilisation du compte, fixées actuellement dans les articles L. 3153-1 et L. 3153-2 et reprises au sein d'un nouvel article L. 3151-3 ;
- enfin le principe de la garantie par l'AGS des droits acquis dans le cadre du compte épargne-temps (article L. 3151-4 nouveau).
2. Le champ de la négociation collective
Le champ de la négociation demeure inchangé.
La nouvelle rédaction de l'article L. 3152-1 reprend les termes de l'actuel article L. 3152-2 selon lesquels l'accord collectif doit déterminer dans quelles conditions et limites le compte peut être alimenté en temps ou en argent à l'initiative du salarié ou, pour les heures au-delà de la durée collective, à l'initiative de l'employeur.
L'article L. 3152-2 confirme la compétence des partenaires sociaux pour fixer les modalités de gestion, d'utilisation, de liquidation du compte et de transfert des droits d'un employeur à un autre.
Le nouvel article L. 3152-4 énonce sans les modifier, mais en simplifiant toutefois leur présentation, les règles spécifiques d'exonération fiscale et sociale des versements de l'employeur ou des droits stockés sur le CET lorsqu'ils sont utilisés pour contribuer au financement des prestations de retraite supplémentaire ou d'un ou plusieurs plans d'épargne retraite collectifs.
3. Les dispositions supplétives
À défaut d'accord sur la mise en place d'un dispositif de garantie des droits, d'une part, et sur les conditions de transfert des droits d'un employeur à l'autre, d'autre part, les dispositions supplétives s'appliquent :
- dans l'attente de la mise en place du dispositif de garantie pour les droits acquis sur le CET dépassant le plafond de l'AGS, une indemnité correspondant à la conversion monétaire de l'ensemble des droits est alors versée au salarié (art. L. 3153-1) ;
- pour le transfert des droits, la nouvelle rédaction de l'article L. 3153-2 reprend l'intégralité des dispositions fixées actuellement à l'article L. 3154-3.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
Les députés ont adopté huit amendements rédactionnels du rapporteur en commission et trois amendements rédactionnels du rapporteur ont été retenus dans le texte sur lequel le gouvernement a engagé sa responsabilité en application de l'article 49, alinéa 3, de la Constitution.
III - La position de votre commission
Vos rapporteurs constatent que la nouvelle rédaction des dispositions relatives au compte épargne-temps s'est faite à droit constant. Elle présente toutefois l'intérêt de rendre plus lisible le régime d'exonération fiscale et sociale tant des versements des employeurs que des droits liquidés par les salariés dans le cadre du financement de prestations retraite supplémentaires ou de plans d'épargne retraite. Votre commission a d'ailleurs adopté un amendement rédactionnel ( COM-134 ), à l'initiative de vos rapporteurs, permettant de rendre plus clair encore ce dispositif.
Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.
Article
5
Sécurisation des conventions de forfait existantes
Objet : Cet article vise à sécuriser les conventions individuelles de forfait existantes sous réserve qu'elles respectent les nouvelles dispositions relatives au suivi de la charge de travail du salarié.
I - Le dispositif proposé
A. Les modifications proposées par l'article 2
L'article 2 du présent projet de loi réécrit les dispositions concernant les conventions de forfait selon la nouvelle architecture ternaire retenue. Il procède à cette occasion à l' adaptation des règles en matière de suivi de la charge du travail du salarié concerné par une convention individuelle de forfait , pour les mettre en conformité avec le droit européen 184 ( * ) ainsi qu'avec la jurisprudence de la Cour de cassation 185 ( * ) .
En effet, selon la Cour de cassation, comme l'ont montré les analyses développées dans le commentaire de l'article 2, ces règles ne s'avéraient pas suffisamment protectrices du droit du salarié à la santé et au repos en ne garantissant pas le respect des durées maximum de travail et de repos journaliers et hebdomadaires dans le cadre des forfaits jours.
De nouvelles dispositions visant à mieux encadrer les conventions individuelles de forfait à ce sujet ont donc été introduites.
|
Rappel des dispositions nouvelles encadrant les
conventions
Ordre public Principe selon lequel il relève de la responsabilité de l'employeur de s'assurer que la charge de travail du salarié est raisonnable et que son travail peut être réparti de manière équilibrée dans le temps (article L. 3121-58) ; Champ de la négociation L'accord collectif doit prévoir (article L. 3121-62) : - les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; - les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié échangent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ; - enfin les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion. Dispositions supplétives En l'absence de ces stipulations nouvelles dans l'accord collectif, une convention individuelle peut être conclue sous réserve que l'employeur (article L. 3121-63) : - établisse un document de contrôle du nombre de jours travaillés et reste responsable s'il est complété par le salarié ; - s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; - organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. |
B. Cet article sécurise certaines conventions individuelles de forfait
Le présent article prévoit un double dispositif de sécurisation qui doit permettre d'inciter les branches et les entreprises à mettre leurs accords et les conventions individuelles qui y sont adossées en conformité avec les dispositions protégeant le droit au repos du salarié, consacré par la nouvelle rédaction de l'article L. 3121-62.
Tout d'abord, le paragraphe I dispose que, lorsqu'une convention ou un accord de branche, d'entreprise ou d'établissement, conclu avant la publication de la présente loi et autorisant la conclusion de forfaits annuels en heures ou en jours est révisé pour être mis en conformité avec l'article L. 3121-62 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi, l'exécution de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours se poursuit sans qu'il y ait lieu de requérir l'accord du salarié.
Dès lors, si une branche ou une entreprise négocie une modification de son accord pour le mettre en conformité, les conventions individuelles de forfait d'ores et déjà conclues sur son fondement ne nécessiteront pas la signature d'un avenant par le salarié. A contrario , la modification d'un autre paramètre de l'accord collectif entraînera obligatoirement une révision de la convention individuelle et requerra l'accord du salarié concerné.
Le paragraphe II du présent article aménage ensuite un dispositif de « béquille », selon le terme retenu dans l'étude d'impact, pour les accords individuels existant à ce jour et qui, bien qu'adossés à des accords collectifs non conformes avec le nouveau droit, mettraient d'ores et déjà en oeuvre les nouvelles dispositions supplétives (fixées à l'article L. 3121-63) en matière de protection du droit du salarié au repos.
Il dispose ainsi que l'exécution d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui, à la date de la publication de la présente loi, n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 3121-62 (nouveau) relatives au suivi de la charge de travail du salarié et à l'échange périodique entre l'employeur et le salarié, peut être poursuivie sous réserve que l'employeur respecte les dispositions supplétives fixées à l'article L. 3121-63 (nouveau).
Cette disposition est donc une incitation pour les employeurs à se mettre en conformité avec l'obligation de suivi de la charge de travail alors même qu'un accord de branche ou d'entreprise ne serait pas encore trouvé.
C. Cet article sécurise également les accords collectifs conclus au titre de l'ancien dispositif de modulation du temps de travail
Le paragraphe III du présent article prévoit que les dispositions relatives à la mise en place obligatoire d'un programme indicatif dans le cadre des accords collectifs de modulation du temps de travail cessent d'être applicables.
Avant 2008, les accords collectifs de modulation du temps de travail devaient comporter une clause obligatoire précisant le programme indicatif de mise en oeuvre de la modulation. Ce programme consistait pour l'employeur à présenter au salarié le volume de production et la charge de travail lui incombant et ce pour les douze mois à venir.
Ce mécanisme a été remplacé par la loi du 20 août 2008 qui instaure la possibilité d'aménager le temps de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année.
Les accords signés antérieurement à cette loi peuvent toutefois continuer à s'appliquer et demeurent ainsi toujours soumis à l'obligation de prévoir un programme indicatif de modulation du temps de travail. En effet, le juge examine la légalité des accords de modulation au regard du droit applicable lors de leur conclusion et non du droit applicable au moment de leur dénonciation 186 ( * ) .
Ce programme indicatif était prévu dans une série de dispositions du code du travail et du code rural et de la pêche maritime aujourd'hui abrogées. Il s'agit :
- du 4° de l'article L. 212-8-4 et de l'article L. 212-2-1 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail ;
- de l'article L. 212-8 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 12 mars 2007 relative au code du travail ;
- du 1° de l'article L. 3122-11 du code du travail et de l'article L. 713-6 du code rural et de la pêche maritime, dans leur rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.
Le III précise donc que ces dispositions ne s'appliquent plus aux accords collectifs conclus avant la publication de la présente loi.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
La commission des affaires sociales a adopté deux amendements de son rapporteur réparant des erreurs matérielles.
Parmi les quatre amendements du rapporteur, retenus par le Gouvernement dans le texte sur lequel il a engagé sa responsabilité en application de l'article 49, alinéa 3, de la Constitution, deux ont opéré des modifications substantielles au texte :
- le premier (qui introduit un paragraphe I bis ) entend exclure de l'application des nouvelles clauses techniques rendues obligatoires par la loi (période de référence du forfait, conditions de prise en compte des arrivées, départs ou absences en cours de période, droit à la déconnexion) les conventions ou accords collectifs autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait conclus avant la publication de la présente loi ;
- le second vise à étendre le dispositif de sécurisation des conventions individuelles qui, bien qu'adossées à un accord ne prévoyant pas de modalités de suivi de la charge du travail, mettraient déjà en oeuvre les dispositions supplétives fixées à l'article L. 3121-63, aux futures conventions qui respecteraient elles aussi cette condition. En clair, un employeur soumis à un accord qui ne serait pas encore modifié à l'entrée en vigueur de la loi, peut conclure avec un salarié une convention individuelle si cette dernière prévoit a minima le document de contrôle du nombre de jours travaillés, l'entretien annuel et le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires.
III - La position de votre commission
Vos rapporteurs saluent le dispositif astucieux de « sécurisation incitative » retenu dans ce projet de loi permettant de faciliter l'adaptation à la fois des accords collectifs et des conventions individuelles de forfait.
Ils s'étonnent toutefois du sens de l'amendement déposé par le rapporteur en séance publique et repris par le Gouvernement visant à exclure les conventions individuelles de forfait des nouvelles clauses techniques les encadrant et en particulier le droit à la déconnexion. Il est en effet paradoxal d'exclure l'ensemble des conventions individuelles existantes du respect de ce droit, alors même que les salariés les plus concernés par ce dispositif, à savoir les cadres, sont ceux dont les conditions de travail justifieraient le plus d'être attentif à leurs usages numériques et à la nécessité de mieux respecter leur vie personnelle. La faible portée du droit à la déconnexion, tel qu'instauré par le projet de loi, ne porte toutefois pas à conséquence sur la protection des salariés concernés par une convention de forfait.
À l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a adopté un amendement corrigeant des erreurs matérielles ( COM-388 ).
Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.
Article 6 (art. L. 1321-7, L. 4511-1 et L. 4511-2 du code des transports) - Travail de nuit dans le domaine fluvial
Objet : Cet article procède à la transposition de la directive européenne du 19 décembre 2014 mettant en oeuvre l'accord européen concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail dans le secteur de la navigation intérieure.
I - Le dispositif proposé
A. Le droit en vigueur
1. Le secteur de la navigation intérieure est soumis à un régime législatif particulier concernant la durée du travail et les travailleurs de nuit
Le code des transports rassemble deux séries de dispositions permettant au secteur de la navigation intérieure de déroger au code du travail concernant la durée du travail et le travail nocturne :
- au sein de la première partie du code portant « dispositions communes » , le livre III, dans lequel figure l'article L. 1321-7 modifié par le présent article, précise les règles de « réglementation sociale du transport » s'appliquant à l'ensemble des entreprises du secteur des transports ;
- la quatrième partie concernant plus spécifiquement la « navigation intérieure et (le) transport fluvial » établit en son titre I er (articles L. 4511-1 et L. 4511-2 modifiés par le présent article) les « régimes de travail » applicables à ce secteur .
1. Les dispositions spécifiques à l'ensemble du secteur des transports
a) La définition d'une période de nuit spécifique
L'article L. 1321-7 fixe une période de nuit spécifique au personnel roulant et naviguant comprise entre 22 heures et 5 heures, dérogeant ainsi à l'article L. 3122-29 du code du travail qui définit le travail de nuit, comme tout travail accompli entre 21 heures et 6 heures.
Ces deux articles disposent toutefois, dans les mêmes termes, qu'un accord collectif (de branche ou à défaut d'entreprise) peut prévoir qu'une autre période de sept heures consécutives comprise entre 21 heures et 7 heures et incluant nécessairement l'intervalle entre 24 heures et 5 heures peut être substituée à la période applicable par défaut.
À défaut d'accord et lorsque les caractéristiques particulières de l'activité de l'entreprise le justifient, cette substitution peut être autorisée par l'inspecteur du travail, après consultation des délégués syndicaux et avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'ils existent.
b) La définition d'une durée maximale spécifique pour le travail de nuit
L'article L. 1321-8 précise les règles spécifiques concernant la durée du travail de nuit pour les personnels navigants travaillant de nuit : la durée quotidienne du travail effectuée par un travailleur de nuit ne peut excéder huit heures en moyenne par période de vingt-quatre heures sur une période de référence . Dans le droit commun du travail, la durée quotidienne du travail de nuit est strictement limitée à huit heures et ne peut être calculée sur une période de référence 187 ( * ) .
Cette période de référence est définie par un accord collectif (avec une priorité donnée à l'accord de branche sur l'accord d'entreprise) ou, à défaut, par un décret en Conseil d'État pris après consultation des organisations représentatives au plan national des employeurs et des salariés des secteurs d'activités intéressés.
L'article L. 1321-8 précise qu'il peut être dérogé à la durée quotidienne du travail de huit heures par un autre accord collectif, sous réserve que cet accord prévoie en contrepartie des périodes équivalentes de repos compensateur de remplacement.
b) Les dispositions spécifiques aux salariés du secteur de la navigation intérieure et du transport fluvial.
Pour les salariés du secteur fluvial, l'article L. 4511-1 évoque les possibilités de dérogation au code du travail concernant les durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail de jour . Il dispose qu'une convention ou un accord collectif de branche peut déroger aux dispositions du code du travail concernant les durées maximales de travail quotidien (fixée à 10 heures par l'article L. 3121-34 du code du travail) et hebdomadaire (fixée à 48 heures par l'article L. 3121-35 ou à 46 heures par semaine sur une période de 12 semaines consécutives) pour le personnel navigant travaillant sur des bateaux exploités en relève. La négociation doit porter sur l'aménagement du temps de travail pour une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année.
Concernant le travail de nuit , l'article L. 4511-2 prévoit, pour le personnel navigant des entreprises de transport fluvial, qu'une convention ou un accord de branche peut déroger à la durée quotidienne du travail fixée à l'article L. 1321-8 (8 heures maximum en moyenne sur une période de référence), sous réserve de prévoir, pour les travailleurs de nuit, une durée quotidienne du travail qui n'excède pas 12 heures par période de 24 heures et que ceux-ci bénéficient, en plus des jours de repos et de congés légaux, de jours de repos supplémentaires en nombre suffisant.
2. Ce que prévoit la directive européenne 2014/112 sur l'aménagement du temps de travail dans le secteur de la navigation intérieure
La directive 2014/112 du 19 décembre 2014 188 ( * ) met en oeuvre l'accord européen concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail dans le secteur de la navigation intérieure, conclu le 15 février 2012 par l'Union européenne de la navigation fluviale (UENF), l'Organisation européenne des bateliers (OEB) et la Fédération européenne des travailleurs des transports (ETF). Cet accord, annexé à la directive, implique de modifier les dispositions du code des transports concernant les durées maximales de travail quotidien et hebdomadaire d'une part, et la durée maximale du travail nocturne d'autre part.
L'accord définit en effet, dans sa clause 4, le temps de travail journalier et hebdomadaire en prévoyant que le nombre d'heures de travail ne doit pas dépasser 14 heures par période de 24 heures et 84 heures par période de 7 jours. Il précise toutefois que lorsque le tableau de service prévoit plus de jours de travail que de jours de repos, une moyenne de 72 heures de travail par semaine ne peut être dépassée sur une période de quatre mois.
Cet accord fixe par ailleurs le temps de travail maximal pendant la période nocturne. Il définit tout d'abord, dans sa clause 2, la période nocturne comme la période comprise entre 23 heures et 6 heures. Il prévoit ensuite, en sa clause 9, qu'au vu de la période de nuit de 7 heures, le temps de travail maximal de nuit ne peut excéder 42 heures sur une période de 7 jours.
Ces stipulations nécessitent d'adapter les dispositions du droit français précitées.
B. Le projet de loi modifie le code des transports pour procéder à la transposition de la directive
Le 1° du présent article modifie tout d'abord l'article L. 1321-7 en distinguant, parmi les salariés du secteur des transports, le personnel roulant du personnel navigant. Si la période de nuit du personnel roulant demeure fixée entre 22 heures et 5 heures, celle du personnel navigant est décalée, conformément aux objectifs de la directive, entre 23 heures et 6 heures.
En conséquence, il est précisé que la possibilité de dérogation pour déterminer le travail de nuit entre 21 heures et 7 heures ne s'applique bien qu'à la période concernant le personnel roulant entre 22 heures et 5 heures. En effet, comme l'indique l'étude d'impact, « la durée de la période nocturne de travail est maintenue à 7 heures, toutefois la directive n'offre pas la possibilité de déroger à la plage horaire de cette période définie entre 23 heures et 6 heures. Les entreprises n'auront plus la faculté, qui leur est offerte actuellement, d'adapter cette période par voie de convention ou d'accord » . En clair, une entreprise de transport fluvial n'aura plus le loisir de fixer sa période de travail de nuit entre 22 heures et 5 heures ou entre 24 heures et 7 heures.
Le 2° complète l'article L. 4511-1 d'un alinéa visant à préciser que la convention ou l'accord collectif de branche concernant les durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail pour les personnels du secteur de la navigation intérieure ne peut avoir pour effet de porter la durée quotidienne de travail effectif à plus de 14 heures et la durée hebdomadaire à plus de 84 heures. Il ne peut pas non plus avoir pour effet de porter à plus de 72 heures la durée hebdomadaire moyenne de travail calculée sur une période quelconque de 16 semaines consécutives.
Enfin, le 3° complète l'article L. 4511-2, qui régit la durée quotidienne maximale pour le travail de nuit dans le secteur de la navigation intérieure, d'un alinéa prévoyant que le nombre maximal hebdomadaire d'heures de travail des personnels navigants pendant la période nocturne ne peut excéder 42 heures sur une période de sept jours.
Le tableau ci-après résume le droit en vigueur applicable au personnel navigant dans le transport fluvial et les évolutions proposées par le présent article, en les comparant avec le droit commun du travail.
Règles relatives au travail de nuit dans le domaine du transport fluvial
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Droit commun du travail |
Droit applicable au personnel naviguant (transport fluvial) |
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Période de nuit |
21h-6h (soit 9 h)
Substitution possible
période de 9h entre 21h et 7h
Obligation d'inclure :
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L. 3122-29
Code
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Actuellement 22h-5h (soit 7h)
Substitution possible
Obligation d'inclure :
|
L. 1321-7 Code
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|
Modification proposée 23h-6h (soit 7h)
Substitution
|
L. 1321-7 modifié Code
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|||
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Durée du travail nocturne |
8h/jour maximum Dérogation possible par accord |
L. 3122-34 Code
|
Actuellement
8h/jour en moyenne
Dérogation possible
12h/jour et jours supplémentaires de repos |
L. 1321-8
L. 4511-2
|
|
Modification proposée Même dispositif
avec une limite supplémentaire
42h/semaine max
|
L. 4511-2 modifié
Code
|
|||
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Durée du travail diurne |
10h/jour 48h/semaine
46h/semaine
|
L. 3121-34 L. 3121-35 L. 3121-36
Code
|
Actuellement
Possibilité de déroger
|
L. 4511-2
Code
|
|
Modification proposée
La dérogation
14h/jour 84h/semaine
72h/semaine
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L. 4511-2 Code
|
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II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
Au stade de l'examen en commission, l'Assemblée nationale a adopté un seul amendement rédactionnel, à l'initiative du rapporteur.
Le texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité en application de l'article 49, alinéa 3, de la Constitution, n'a pas retenu d'amendement au présent article
III - La position de votre commission
Votre commission a adopté cet article sans modification.
* 53 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ; JO 21 août 2008.
* 54 Loi du 13 juillet 1906 établissant le repos hebdomadaire en faveur des employés et ouvriers ; JO 14 juillet 1906, p. 4831.
* 55 Loi du 21 juin 1936 instituant la semaine de quarante heures dans les établissements industriels et commerciaux et fixant la durée du travail dans les mines souterraines ; JO 26 juin 1936, p. 6699.
* 56 Loi du 20 juin 1936 instituant un congé annuel payé dans l'industrie, le commerce, les professions libérales, les services domestiques et l'agriculture ; JO 26 juin 1936, p. 6698.
* 57 Décret-loi du 24 mai 1938 fixant les modalités de récupération des heures perdues et la procédure d'autorisation des heures supplémentaires pour surcroit de travail ; JO 25 mai 1938, p. 5909.
* 58 Décret-loi du 30 août 1938 relatif aux heures supplémentaires dans le cadre de la semaine de quarante heures ; JO 31 août 1938, p. 10 312.
* 59 Loi du 5 octobre 1938 tendant à accorder au Gouvernement les pouvoirs pour réaliser le redressement immédiat de la situation économique et financière du pays ; JO 6 octobre 1938, p. 11 666.
* 60 Décret-loi du 12 novembre 1938 relatif à la durée du travail ; JO 13 novembre 1938, p. 12 862.
* 61 Loi n° 46-283 du 25 février 1946 relative à la rémunération des heures supplémentaires de travail, JO 26 février 1946, p. 1663.
* 62 Loi n° 56-332 du 27 mars 1956 modifiant le régime des congés payés annuels ; JO 31 mars 1956, p. 3120.
* 63 Loi n° 69-434 du 16 mai 1969 portant à quatre semaines la durée minimum des congés annuels ; JO 17 mai 1969, p. 4926.
* 64 Ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 relative à la durée du travail et aux congés payés ; JO 17 janvier 1982, p. 295.
* 65 Loi n° 82-3 du 6 janvier 1982 d'orientation autorisant le Gouvernement, par application de l'article 38 de la Constitution, à prendre des mesures d'ordre social, article 1 er ; JO 7 janvier 1982, p. 195.
* 66 Loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail ; JO 14 juin 1998, p. 9029.
* 67 Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail ; JO 20 janvier 2000, p. 975.
* 68 Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail.
* 69 Directive 2003/88/CE du Parlement et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail.
* 70 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ; JO 21 août 2008, p. 13 064.
* 71 Cf. rapport n° 470 (2007-2008) d'Alain Gournac réalisé au nom de la commission des affaires sociales du Sénat sur le projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, p. 28.
* 72 Jean-Denis Combrexelle, « La négociation collective, le travail et l'emploi », rapport au Premier ministre, France Stratégie, septembre 2015, p. 93.
* 73 Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-24412 ; Cass. soc., 2 juillet 2014, n° 12-19759.
* 74 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques ; JO 7 août 2015.
* 75 Loi n° 98-461 du 13 juin 1998 précitée, art. 5.
* 76 En application de dispositions légales, de stipulations conventionnelles, du règlement intérieur de l'entreprise ou du contrat de travail.
* 77 Ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) ; JO 13 mars 2007.
* 78 Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, art. 4 ; JO 20 janvier 2000.
* 79 Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-18452.
* 80 Loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi, art. 3 ; JO 18 janvier 2003.
* 81 CJCE, 9 septembre 2003, Jaeger, C-151/02.
* 82 Cass. soc., 27 septembre 2006, n° 04-43446
* 83 CJCE, 1 er décembre 2005, Dellas, C-14/04.
* 84 Cass. soc., 28 octobre 2009, n° 07-42026.
* 85 Articles R. 314-201 à R. 314-203-2 du code de l'action sociale et des familles.
* 86 Décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises.
* 87 Décret n° 2005-40 du 20 janvier 2005 relatif à la durée du travail dans les services de l'automobile.
* 88 Ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 précitée, art. 8.
* 89 Loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 précitée, art. 2.
* 90 Loi n° 87-423 du 19 juin 1987 relative à la durée et à l'aménagement du travail, art. 5 ; JO 20 juin 1987.
* 91 Par accord de branche à défaut d'accord d'entreprise depuis la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 précitée.
* 92 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 précité, art. 18.
* 93 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 précitée, art. 20.
* 94 Ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 précitée, art. 9.
* 95 Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 précitée, art. 8 et 9.
* 96 Ce qui correspond à la durée annuelle légale du travail pour une semaine de 35 heures.
* 97 En application de l'article L. 4612-8-1 du code du travail.
* 98 Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives, art. 45 ; JO 23 mars 2012.
* 99 Cass. soc., 14 novembre 2000, n° 98-43218 et Cass. soc., 28 septembre 2010, n° 08-43161.
* 100 Cass. soc., 25 septembre 2013, n° 12-17776.
* 101 Loi n° 73-1195 du 27 décembre 1973 relative à l'amélioration des conditions de travail, art. 16 ; JO 30 décembre 1973.
* 102 Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 précitée, art. 11.
* 103 Par l'article 3 de la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l'organisation du temps de travail dans l'entreprise ; JO 1 er avril 2005.
* 104 Par l'article 95 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises ; JO 3 août 2005.
* 105 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 précitée, art 19.
* 106 A titre d'exemple, il est de 230 jours dans la convention collective Syntec tandis que la convention collective de la banque n'en prévoit pas et fixe le plafond des forfaits en jours à 210 jours par an.
* 107 Réclamation n° 55/2009, décision du 23 juin 2010.
* 108 Selon lequel les parties signataires de la Charte s'engagent à « fixer une durée raisonnable au travail journalier et hebdomadaire, la semaine de travail devant être progressivement réduite pour autant que l'augmentation de la productivité et les autres facteurs entrant en jeu le permettent ».
* 109 Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71107.
* 110 Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 précitée.
* 111 Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 précitée.
* 112 Cass. soc., 31 janvier 2012, n° 10-19807.
* 113 Cass. soc., 4 février 2015, n° 13-20891.
* 114 Cass soc., 29 juin 2011, n° 09-71107 précité.
* 115 Cass. soc., 2 juillet 2014, n° 13-1990.
* 116 Cass. soc., 17 décembre 2014 n° 13-22890.
* 117 Rapport annuel 2014 de la Cour de cassation, p. 77.
* 118 Mais sous la responsabilité de l'employeur.
* 119 Loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, art. 17 ; JO 10 mai 2001.
* 120 Loi du 2 novembre 1892 sur le travail des enfants, des filles et des femmes dans les établissements industriels ; JO 2 et 3 novembre 1892.
* 121 CJCE, 25 juillet 1991, Stoeckel, C-345/89.
* 122 Directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail.
* 123 Activités caractérisées par l'éloignement entre le domicile et le lieu de travail du salarié ou par l'éloignement entre les différents lieux de travail du salarié ; activités de garde, de surveillance et de permanence caractérisées par la nécessité d'assurer la protection des biens et des personnes ; activités caractérisées par la nécessité d'assurer la continuité du service ou de la production (art. R. 3122-9).
* 124 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 précitée, art. 254.
* 125 De branche, de groupe, d'entreprise, d'établissement ou territorial.
* 126 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi, art. 12 ; JO 16 juin 2013.
* 127 Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salariés.
* 128 Ordonnance n° 2015-82 du 29 janvier 2015 relative à la simplification et à la sécurisation des modalités d'application des règles en matière de temps partiel issues de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi ; JO 30 janvier 2015.
* 129 Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 précitée, art. 14.
* 130 Loi n° 93-1313 quinquennale du 20 décembre 1993 relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle, art. 43 ; JO 2 février 1994.
* 131 Ordonnance n° 86-948 du 11 août 1986 modifiant les dispositions du code du travail relatives au contrat à durée déterminée, au travail temporaire et au travail à temps partiel, art. 10 ; JO 12 août 1986.
* 132 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 précitée, art. 24.
* 133 Désignées par l'arrêté du 19 juin 2013 déterminant les secteurs pouvant à titre expérimental dans les entreprises de moins de cinquante salariés conclure des contrats de travail à durée indéterminée intermittents en l'absence de convention ou d'accord collectif en application de l'article 24 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi, NOR : ETST1315597A ; JO 28 juin 2013.
* 134 Loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux, art. 69 ; JO 24 février 2005.
* 135 Loi n° 98-461 du 13 juin 1998 précitée, art. 6.
* 136 Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 précitée, art. 3.
* 137 Cass. soc., 30 novembre 2004, n° 02-45785.
* 138 Loi n° 2004-626 du 30 juin 2004 relative à la solidarité pour l'autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées, art. 2 ; JO 1 er juillet 2004.
* 139 Loi n° 2008-351 du 16 avril 2008 relative à la journée de solidarité, art. 1 ; JO 17 avril 2008.
* 140 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 précitée, art. 22.
* 141 Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 précitée, art. 50.
* 142 Cf. CJCE, 26 juin 2001, Bectu, C-173/99 et CJUE, 24 janvier 2012, Dominguez, C-282/10.
* 143 Cass. soc., 23 septembre 2009, n° 08-41525.
* 144 Conseil constitutionnel, décision n° 2015-523 QPC du 2 mars 2016.
* 145 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 précitée, art. 250.
* 146 Ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 précitée.
* 147 Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, art. 42 ; JO 5 mai 2004.
* 148 Loi n° 2008-351 du 16 avril 2008 précitée.
* 149 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 précitée.
* 150 Jean-Denis Combrexelle, op. cit., p. 80.
* 151 ibid, p. 86.
* 152 Source : « La négociation collective en 2014 », Bilans et rapports, ministère du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue sociale, juillet 2015, p. 527.
* 153 Source : Dares.
* 154 Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 précitée, art. 30.
* 155 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi, art. 14.
* 156 Ce congé figurait dans l'article 4 de l'avant-projet de loi envoyé pour avis au Conseil d'Etat, mais il en a été retiré lors de la saisine rectificative du Gouvernement.
* 157 Décret n° 2008-244 du 7 mars 2008 relatif au code du travail.
* 158 Décret n° 2008-244 du 7 mars 2008 relatif au code du travail.
* 159 Loi n° 2010-209 du 2 mars 2010 visant à créer une allocation journalière d'accompagnement d'une personne en fin de vie, qui a introduit dans le code de la sécurité sociale les articles L. 168-1 à L. 168-7.
* 160 En particulier, le certificat médical que doit produire le salarié au moins quinze jours avant le début du congé ne vise, en vertu de l'article D. 3142-6 du code du travail, que la pathologie mettant en jeu le pronostic vital de la personne à assister, mais n'évoque pas les affections graves et incurables, pourtant mentionnées à l'article L. 3142-16.
* 161 En application de l'article 743 du code civil, il s'agit donc des frères et soeurs du salarié, de ses oncles, tantes, neveux et nièces ainsi que des cousins germains et cousines germaines.
* 162 D'une part, le bénéficiaire de l'allocation personnalisée d'autonomie peut employer un ou plusieurs membres de sa famille, à l'exception de son conjoint ou de son concubin ou de la personne avec laquelle il a conclu un pacte civil de solidarité, l'éventuel lien de parenté avec le salarié devant être mentionné dans la déclaration (L.232-7 du code de l'action sociale et des familles). D'autre part, une personne handicapée qui bénéficie d'une prestation de compensation peut employer un ou plusieurs membres de sa famille, y compris son conjoint, son concubin ou la personne avec laquelle elle a conclu un pacte civil de solidarité dans des conditions fixées par décret (article L. 245-12 du même code).
* 163 L'arrêté du 20 mai 1980 des ministres du budget, de l'éducation, des universités, de la santé et de la sécurité sociale, du travail et de la participation et de l'agriculture est actuellement le texte de référence pour l'exercice de ce congé.
* 164 Loi n°82-600 du 13 juillet 1982 relative à l'indemnisation des victimes de catastrophes naturelles.
* 165 Décret n° 2008-244 du 7 mars 2008 relatif au code du travail (partie réglementaire)
* 166 En application de l'article 238 bis du code général des impôts.
* 167 Pour rappel, le projet de loi modifie l'architecture de ce chapitre : Section 1 Congés de conciliation entre vie personnelle et vie familiale ; Section 2 Congés pour engagement associatif, politique ou militant.
* 168 Aux termes de l'article L. 3142-107, l'ancienneté acquise dans toute entreprise du même groupe est prise en compte au titre de l'ancienneté dans l'entreprise.
* 169 Article L. 3142-81.
* 170 Le nouveau seuil de 300 salariés s'applique donc également pour le congé sabbatique.
* 171 Adoptée conforme en commission des affaires sociales du Sénat sur le rapport de notre collègue Jérôme Durain, la proposition de loi tendant à allonger les congés exceptionnels accordés aux salariés lors du décès d'un enfant ou d'un conjoint avait été modifiée en séance publique suite à l'adoption d'un amendement présenté par Gilbert Barbier, tendant à étendre le bénéfice de trois jours de congés en cas de disparition du concubin, et pas seulement en cas de décès du conjoint ou du partenaire lié par un Pacs.
* 172 D'après la direction générale du travail, le contentieux relatifs aux congés spécifiques représente aujourd'hui une dizaine de cas par an ; s'agissant des médiations auprès des inspecteurs du travail, les données ne sont pas connues.
* 173 Proposition de loi, adoptée par l'Assemblée nationale, visant à prolonger la période légale d'interdiction de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur pour les femmes à l'issue de leurs congés liés à la grossesse et à la maternité, TA n° 692.
* 174 Cass. Soc. du 30 avril 2014 n° 815 Scté Foncia groupe s.a . contre Mme Agnès X.
* 175 Créé par la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes.
* 176 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail précitée.
* 177 Circulaire DGT n° 20 du 13 novembre 2008 relative à la loi du 20 août 2008.
* 178 « Heures supplémentaires et rachat de jours de congé : les dispositifs d'allongement du temps de travail vus par les salariés » ; Dares analyses n° 54, juillet 2011.
* 179 Les partenaires sociaux peuvent donc librement choisir les sources monétaires pouvant être affectées au compte : majorations accompagnant les heures supplémentaires, primes à l'intéressement, avoirs issus de la participation et du plan d'épargne, primes diverses, etc.
* 180 Par exemple le rachat de cotisations vieillesse, d'années d'études ou d'années incomplètes, prestations retraites supplémentaire, épargne salariale, etc.
* 181 Soit six fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage.
* 182 Modifié par le décret n° 2009-1184 du 5 octobre 2009 fixant les conditions et les modalités de la garantie et de la consignation des droits épargnés sur un compte épargne-temps.
* 183 Comme le précise l'article D. 3154-5.
* 184 Le comité européen des droits sociaux, dans une décision du 14 janvier 2011, a considéré que le droit français encadrant les conventions individuelles de forfait ne respectait pas la Charte sociale européenne du 18 octobre 1961 qui définit comme conditions au droit à un travail équitable le fait d'être soumis à une durée de travail raisonnable et d'avoir une rémunération équitable.
* 185 La Cour de cassation a en effet jugé illégaux un certain nombre d'accords de branche mettant en place les conventions de forfait au motif qu'ils ne respectaient pas suffisamment le droit au repos du salarié. Elle en a conclu que les salariés qui y étaient soumis pouvaient réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures et cela sur les cinq dernières années. L'invalidation des accords collectifs de branche relatifs aux forfaits-jours entraîne l'annulation de l'ensemble des conventions individuelles conclues sur leur fondement.
* 186 La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 2 juillet 2014, que l'absence de programme indicatif de la répartition de la durée du travail dans le cadre d'un accord de modulation du temps de travail prive ce dernier d'effet, ce qui ouvre pour le salarié requérant la possibilité de prétendre au paiement d'heures supplémentaires décomptées sur la base de 35 heures hebdomadaires.
* 187 Des dérogations sont prévues pour des cas spécifiques fixés à l'article L. 3122-34 du code du travail.
* 188 Directive 2014/112/UE du 19 décembre 2014 portant application de l'accord européen concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail dans le secteur de la navigation intérieure.