CHAPITRE II - L'ACTION DE GROUPE DEVANT LE JUGE ADMINISTRATIF
Article 43 - (art. L. 77-10-1 à L. 77-10-24 [nouveaux] du code de justice administrative) Reprise du socle commun dans le code de justice administrative
Le présent article transpose, dans le code de la justice administrative, le socle commun de l'action de groupe défini au chapitre précédent.
Cette transposition appelle trois observations.
La première est uniquement formelle. Bien qu'elle ne paraisse pas suivre numériquement la numérotation des articles qui précèdent le nouveau chapitre X du titre VII du livre VII du code de justice administrative (le chapitre IX se clôt sur l'article L. 779-1), la numérotation retenue (articles L. 77-10-1 à L. 77-10-24) est conforme aux règles de la codification, qui imposent que le premier chiffre désigne le livre, le second le titre et le dernier le chapitre, même si cela impose d'ajouter un tiret pour marquer le passage à la dizaine.
La rédaction est adaptée pour correspondre au contentieux susceptible d'être porté devant le juge administratif. En particulier, il est précisé à l'article L. 77-10-3 que l'auteur du dommage doit être une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public.
Enfin, par exception avec la règle selon laquelle en matière administrative l'appel n'est pas suspensif, l'article L. 77-10-24 prévoit cette suspension en matière de contentieux d'action de groupe.
Votre commission a, par coordination, adopté plusieurs amendements ( COM-62 à COM-73 et COM-116 ) reprenant au présent article les modifications qu'elle a apportées au socle commun au chapitre précédant. Un autre amendement de coordination ( COM-61 ) ajoute à la liste de l'article L. 77-10-1 portant sur les actions de groupe auquel le socle commun s'applique, celle de l'action de groupe relative aux discriminations en matière d'emploi public, créé par votre commission, au nouvel article 45 bis du présent texte.
Votre commission a adopté l'article 43 ainsi modifié .
CHAPITRE III - L'ACTION DE GROUPE EN MATIÈRE DE DISCRIMINATION
Section 1 - Dispositions générales
Article 44 (art. 4 et 10 ainsi que 11 et 12 [nouveaux] de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations) - Action de groupe en matière discrimination
Le présent article instaure une action de groupe généraliste en matière de discrimination, adossée au régime procédural défini au chapitre précédent. Il modifie aussi marginalement la loi du 27 mai 2008 sur les discriminations 135 ( * ) .
1. La création d'une action de groupe généraliste en matière de discrimination
Plusieurs initiatives législatives ont cherché à introduire, dans notre droit, une telle action de groupe. La première fut la proposition de loi de notre collègue Esther Benbassa et plusieurs de ses collègues 136 ( * ) déposée devant notre assemblée le 25 juillet 2013. Elle fut suivie, à l'Assemblée nationale, par une proposition de loi de MM. Bruno Leroux et Razzy Hammadi et plusieurs de leur collègues, déposée le 14 janvier 2014 et adoptée le 10 juin 2015 137 ( * ) .
Une telle initiative a été notamment soutenue par le Défenseur des droits et les principales associations de lutte contre les discriminations.
Se félicitant des travaux engagés, le Gouvernement a néanmoins tenu à proposer son propre dispositif. La ministre de la justice et le ministre du travail ont ainsi missionné en octobre 2013 Mme Laurence Pécaud Rivolier, alors conseiller à la Cour de cassation, pour réfléchir aux moyens de lutter contre les discriminations collectives au travail. Le présent projet de loi, dont la rédaction diffère sensiblement des deux propositions de loi précédentes, est l'aboutissement de la réflexion conduite par le ministère de la justice et le ministère du travail sur cette question.
• Une construction juridique complexe en dépit du renvoi à la procédure de droit commun
Le dispositif retenu par le Gouvernement est complexe.
En effet, d'un côté, il s'appuie sur le socle procédural commun en s'en distinguant par certaines dispositions spéciales, de l'autre, il inclut un régime d'exception qui déroge aux principes qu'il a pourtant retenus.
Ainsi, le nouvel article 10 de la loi précitée du 27 mai 2008 vise toutes les situations de discrimination, directe ou indirecte.
Toutefois il met à part les discriminations commises par un employeur public ou privé, en leur fixant un régime juridique très dérogatoire à celui qu'il institue, tant pour ce qui concerne les personnes ayant qualité à agir, que pour le type de préjudice pouvant être réparé ou les modalités de cette réparation.
L'articulation des différents régimes juridiques est rendue d'autant plus complexe que le cinquième alinéa du même article 10 prévoit que, s'agissant des actions engagées en faveur de candidats à un emploi, à un stage ou à une formation, ou de personnes employées dans des conditions de droit privé, la procédure à suivre est celle définie à l'article 45 du présent texte, dans le code du travail.
Finalement, l'action de groupe définie à l'article 10 isole, en son sein, une action de groupe spéciale en matière de relations de travail, dont elle précise certaines règles dérogatoires, avant de renvoyer, sur ce point, aux dispositions spéciale du code du travail créée par l'article 45.
Compte tenu de cette construction sophistiquée, il convient de distinguer entre l'action de groupe à vocation généraliste et celle applicable en matière d'emploi public ou privé 138 ( * ) .
• Une action généraliste en matière de discriminations, enserrée dans certaines limites
Cette action de groupe généraliste pourrait être mise en oeuvre par des associations régulièrement déclarées depuis cinq ans oeuvrant dans la lutte contre les discriminations ou dans le domaine du handicap. Elle porterait sur une discrimination, directe ou indirecte, à l'égard de plusieurs personnes, fondée sur un même motif et imputable à un même défendeur.
Elle pourrait tendre soit à faire cesser le manquement, soit obtenir réparation des préjudices autres que moraux.
Votre rapporteur constate que l'action ainsi décrite est triplement limitée , comme l'a relevé, au cours de son audition, Mme le professeur Gwenaële Calvès.
Elle l'est, d'abord, au regard du champ des discriminations prises en compte.
L'inscription de l'action de groupe dans la loi du 27 mai 2008 est en effet susceptible d'en diminuer la portée, parce que la définition de la discrimination retenue par l'article 1 er de ladite loi, inspirée des standards européens, est restrictive par rapport aux types de discriminations reconnus par ailleurs dans notre droit. Ainsi, à la différence de l'article L. 225-1 du code pénal, l'article précité ne comprend pas les discriminations à raison du patronyme ou de l'apparence physique ni celles liées à l'état de santé.
Quelle interprétation les juges feront-ils de la loi ? Estimeront-ils que la procédure d'action de groupe « discrimination » étant intégrée à la loi du 27 mai 2008, la notion de « discrimination directe ou indirecte » qu'elle vise renvoie nécessairement à celle définie au premier article de ladite loi ? Ou bien considéreront-ils que l'expression doit s'entendre plus généralement, comme visant toutes les discriminations caractérisées par les lois en vigueur ?
La deuxième limitation concerne les personnes ayant qualité à agir.
Le présent article ne retient que les associations de lutte contre les discriminations et celles qui interviennent dans le domaine du handicap. Or, d'autres associations pourraient légitimement porter une telle action. Il en va ainsi des associations d'usagers des services publics, susceptibles d'agir contre un refus d'accès à ces services, des associations de consommateurs qui pourraient s'opposer à un refus de vente à l'égard d'une catégorie de personnes. D'une manière générale, une association qui défend un intérêt donné a autant de motifs d'agir contre une discrimination portant atteinte à cet intérêt qu'une association spécialisée dans la lutte contre les discriminations dont sont victimes certaines catégories de personnes.
La troisième limitation est celle du préjudice indemnisable. En excluant les préjudices moraux, le présent article vide de sa substance la vocation indemnitaire de l'action de groupe.
En effet, il est rare qu'une discrimination cause un préjudice corporel. Un préjudice matériel est plus fréquent, notamment lorsque la discrimination a consisté dans le refus d'une prestation ou d'un droit patrimonial. Toutefois, dans de nombreux cas (refus d'accès à un logement ou à un service ou refus de vente), le préjudice matériel n'existe, au mieux, que sous la forme d'une perte de chance. L'essentiel du préjudice est alors constitué par le dommage moral. Refuser son indemnisation par la voie de l'action de groupe revient, dans les faits, à faire perdre toute pertinence à cette action.
• L'action de groupe en matière de discrimination par un employeur public ou privé
Cette action spéciale se distingue de la précédente sur trois points.
Le premier est celui des personnes ayant qualité à agir.
Seuls les syndicats professionnels représentatifs, les syndicats de fonctionnaires et les syndicats de magistrats judiciaires auraient qualité à agir contre un employeur public ou privé, que la discrimination vise, indifféremment des salariés ou des candidats à l'emploi ou à un stage.
Par exception, les associations ayant qualité à agir dans le cadre de l'action de groupe « discrimination » à vocation généraliste pourraient agir, mais seulement en faveur des candidats à un emploi ou à un stage. Les discriminations contre des salariés relèveraient donc exclusivement des syndicats.
L'action en réparation du préjudice subi ne pourrait par ailleurs s'exercer que dans le cadre de la procédure individuelle de réparation des préjudices définie aux articles 30 et 31 du présent texte.
Enfin, seuls seraient indemnisés les préjudices, autres que moraux, nés après la réception de la mise en demeure préalable à l'engagement de l'action.
Ce régime juridique spécial vaut pour les discriminations commises par un employeur public ou un employeur privé. L'article 45 du présent projet de loi consacre, toutefois, une section supplémentaire du code du travail aux actions de groupe en matière de discrimination dans les relations du travail, qui reprend, en les complétant, ces dispositions s'agissant exclusivement des employeurs privés.
• La position de votre commission
Dans un souci de simplicité et de lisibilité du droit, votre commission a tout d'abord supprimé les dispositions relatives à l'action de groupe en matière d'emploi public ou privé ( amendement COM-74 rect. ). Elle a en effet estimé, avec son rapporteur, que la redite les dispositions du code du travail créée par l'article 45 de la présente loi et celle de la nouvelle rédaction de l'article 10 de la loi du 27 mai 2008 était inutile et qu'il était préférable de traiter séparément d'une action spéciale dont le régime juridique s'éloigne aussi sensiblement du régime de l'action « discrimination » généraliste. Elle a par ailleurs renvoyé les dispositions relatives à l'action dirigée contre un employeur public à l'article additionnel qu'elle a créé après l'article 45 139 ( * ) .
Votre commission a par ailleurs souhaité lever, dans le même amendement, les trois restrictions enserrant l'action de groupe « discrimination » à vocation généraliste. Elle a en effet considéré qu'il était contradictoire d'ouvrir une telle action en en limitant le champ au point de lui faire perdre sa pertinence.
Elle a donc tout d'abord étendu la qualité à agir aux associations régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans dont l'objet social comprend la défense d'un intérêt atteint par la discrimination en cause.
Elle a, ensuite, précisé que les discriminations poursuivies étaient celles définies non seulement à l'article 1 er de la loi précitée du 27 mai 2008, mais, plus généralement dans le droit en vigueur.
Enfin, elle a rendu possible la réparation, par voie d'action de groupe, des préjudices moraux consécutifs à une discrimination.
2. Les autres dispositions
Le présent article modifie aussi l'article 4 de la loi du 27 mai 2008, afin de préciser que le juge auquel est soumis une discrimination forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction utiles.
Cette précision a été introduite par le Gouvernement à la demande du Conseil d'État, afin de traduire une réserve d'interprétation formulée par le Conseil constitutionnel contre un même régime d'aménagement de la charge de la preuve, plus favorable au demandeur, que celui promu par cet article 4 140 ( * ) .
À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a ajouté un article à la loi du 27 mai 2008, destiné à reconnaître au ministère public la possibilité d'agir par la voie civile pour faire cesser un manquement en matière de discrimination ( amendement COM-73 ).
Cet amendement répond à la suppression, dans le socle procédural commun, de la compétence conférée au ministère public pour conduire une action de groupe en cessation de manquement 141 ( * ) . En effet, il semble plus expédient, s'il s'agit uniquement de faire cesser une discrimination, d'autoriser le procureur de la République à agir directement au civil, plutôt que de lui imposer l'embarras procédural d'une action de groupe.
Votre commission a adopté l'article 44 ainsi modifié .
Section 2 - Action de groupe en matière de discrimination dans les relations relevant du code du travail
Article 45 (art. L. 1134-6 à L. 1134-10 [nouveaux] du code du travail) - Régime de l'action de groupe applicable en matière de discrimination au travail par un employeur privé
Le présent article précise le régime procédural de l'action de groupe « discrimination » pour les relations relevant du code du travail.
Cette action s'appuierait, comme l'action généraliste en matière de discrimination, sur le socle commun de procédure défini au chapitre I er .
Elle s'en distinguerait sur quatre points.
• La qualité à agir et l'objet de l'action (articles L. 1134-7 et L. 1134-8)
L'action serait ouverte aux syndicats de salariés représentatifs au niveau national interprofessionnel, au niveau de la branche et au niveau de l'entreprise.
Comme pour l'action généraliste de l'article précédent, l'action porterait sur la discrimination directe ou indirecte dont seraient victimes plusieurs salariés ou plusieurs candidats à un emploi, un stage ou une formation.
L'article L. 1134-7 du code du travail vise à la fois la définition de la discrimination directe ou indirecte donnée par l'article 1 er de la loi du 27 mai 2008 142 ( * ) , et les motifs de discrimination propres au contentieux du travail mentionnés à l'article L. 1132-1 du code du travail. Cette double référence crée une confusion inutile, dans la mesure où l'article L. 1132-1 cite d'ores et déjà l'article 1 er de la loi précitée 143 ( * ) .
Le but de l'action serait la cessation du manquement et la réparation des préjudices résultant de la discrimination.
Par exception, les associations régulièrement déclarées depuis cinq ans pour la lutte contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine du handicap pourraient elles aussi agir, mais seulement en faveur de candidats à un emploi ou à un stage en entreprise. Le dispositif proposé confère donc aux syndicats un monopole pour les actions de groupe relatives à des salariés.
• L'existence d'une procédure de négociation intégrée à l'entreprise (article L. 1134-9)
Cette exception rend compte d'une particularité de la discrimination au travail : dans la plupart des cas, les parties souhaiteront que la relation de travail se poursuive. Il est donc de leur intérêt commun de trouver une solution qui permette de remédier à la discrimination sans hypothéquer leur relation de travail.
Dans le délai d'un mois à compter de la mise en demeure de cesser la discrimination qui lui aura été adressée, l'employeur devra en informer le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel ainsi que les organisations syndicales représentatives. Ceux-ci pourront lui demander d'engager une discussion sur les mesures à prendre pour faire cesser la discrimination collective alléguée.
À défaut pour l'employeur d'avoir pris de telles mesures dans les six mois après la mise en demeure, le juge pourra être saisi.
Ce point appelle deux observations.
En premier lieu, le délai préalable à la saisine du juge est ici de six mois, contre quatre dans le régime commun. Il s'agit sans doute de donner un peu plus de temps à la négociation collective.
En second lieu, le dispositif fait intervenir les syndicats dans le cadre de cette négociation collective, même si l'action est portée, à l'origine par une association et qu'elle concerne une catégorie de personnes discriminées qui n'appartiennent pas à l'entreprise (candidats à un stage ou à un emploi).
• Le recours à une procédure individuelle de réparation des préjudices (article L. 1134-10)
Le nouvel article L. 1134-10 du code du travail exclut le recours à une procédure collective de liquidation des préjudices. L'indemnisation serait donc assurée à travers une procédure individuelle de réparation desdits préjudices
Par ailleurs, le même article précise que la juridiction compétente serait le tribunal de grande instance, en lieu et place du conseil des prud'hommes.
• La double limitation des préjudices susceptibles d'être réparés dans ce cadre (articles L. 1134-8 et L. 1134-10)
Le présent article restreint fortement la vocation indemnitaire de l'action de groupe proposée.
En effet, l'article L. 1134-8 exclurait les préjudices moraux des préjudices indemnisables, ce qui, comme on l'a vu à l'article précédent, n'est pas sans conséquence pour les discriminations portant sur le refus d'accès à un stage ou à un emploi.
Surtout, l'article L. 1134-10 limite la réparation des préjudices à ceux nés après la réception de la mise en demeure. Ceci signifie concrètement que les victimes ne seront indemnisées que pour la période qui sépare la mise en demeure du jugement, c'est-à-dire pour quelques mois, alors que la discrimination aura pu durer plusieurs années.
Les victimes qui souhaiteraient obtenir la réparation intégrale de leurs préjudices n'auront d'autres choix que de se tourner vers le conseil des prud'hommes et d'engager une action individuelle.
• La position de votre commission
L'équilibre général du dispositif, qui intègre une phase de négociation collective, a été globalement approuvé au cours des auditions conduites par votre rapporteur.
Toutefois, au cours des auditions, plusieurs intervenants, en particulier Mmes les professeurs Soraya Amrani-Mekki et Gwénaële Calvès, ont critiqué fortement la limitation de la réparation aux seuls préjudices postérieurs à la mise en demeure.
Mme Laurence Pécaud Rivolier, auteur du rapport remis au Gouvernement sur la lutte contre les discriminations au travail, les a rejointes sur ce point, estimant qu'il était préférable de dissocier l'action en cessation du manquement et l'action en réparation, cette dernière pouvant être conduite, auprès du conseil des prud'hommes, sur une base individuelle.
Les représentants des entreprises se sont, quant à eux, inquiétés du risque financier très élevé constitué par une action de groupe couvrant la réparation de l'intégralité des préjudices. Ils ont notamment fait valoir que, compte tenu de la prescription trentenaire des discriminations, le coût pour l'entreprise d'une reconstitution de carrière pourrait être considérable et menacer sa survie.
Votre rapporteur constate que, placé devant deux options difficiles, celle de l'absence d'indemnisation et celle de l'indemnisation intégrale, le Gouvernement a fait le choix d'une solution intermédiaire, qui ne satisfait personne, celle d'une indemnisation symbolique. Une telle solution présente de nombreux inconvénients. En particulier, elle mobilise deux fois les juridictions, pour la même opération, puisqu'il appartiendra au tribunal de grande instance de liquider une partie du préjudice, et au conseil des prud'hommes de procéder à la même liquidation sur la partie restante.
À l'initiative de son rapporteur, votre commission des lois a arbitré en faveur de la limitation de l'action de groupe « discrimination au travail » à la seule cessation du manquement ( amendement COM-76 rect. ).
En effet, ce choix s'équilibre avec la décision de votre commission, à l'article 46, de permettre l'application de la procédure d'action de groupe aux manquements antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi.
En outre, il préserve les intérêts des victimes, puisque celles-ci pourront individuellement saisir le juge des prud'hommes pour obtenir la réparation de l'intégralité de leur préjudice. L'amendement prévoit d'ailleurs que l'engagement de l'action de groupe suspendra la prescription des actions indemnitaires individuelles, afin que les intéressés puissent attendre de voir si l'action de groupe est couronnée de succès avant d'engager leur propre action
Enfin, il épargne les juridictions en évitant qu'elles aient à se prononcer deux fois sur la même question.
Votre commission a par ailleurs adopté un amendement rédactionnel ( COM-75 ) et un amendement supprimant une disposition d'ordre réglementaire relative aux moyens d'établir la date certaine de la mise en demeure ( COM-77 )
Votre commission a adopté l'article 45 ainsi modifié .
Article 45 bis (nouveau) (art. L. 77-11- 1 à L. 77-11-3 du code de justice administrative) - Régime juridique de l'action de groupe « discrimination » contre un employeur public
Le présent article additionnel résulte d'un amendement de votre rapporteur ( COM-78 rect. )
Conformément au choix effectué par votre commission de dissocier l'action généraliste « discrimination » des deux actions spéciales applicables à un employeur public et à un employeur privé, le présent article crée un nouveau chapitre au titre VII du livre VII du code de justice administrative, qui adapte au droit public l'action définie à l'article précédent dans le code du travail.
Cette adaptation porte, notamment, sur les personnes ayant qualité à agir, puisqu'il s'agirait ici principalement des syndicats de fonctionnaires et des syndicats de magistrats, et, pour l'accès à un stage ou à un emploi public, des associations de lutte contre les discriminations ou intervenant en matière de handicap.
L'obligation de négociation collective ne serait, quant à elle, pas reprise, car trop spécifique au droit du travail.
Votre commission a adopté l'article additionnel 45 bis ainsi rédigé .
* 135 Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations .
* 136 Proposition de loi n° 811 (2012-2013), visant à instaurer un recours collectif en matière de discrimination et de lutte contre les inégalités .
* 137 Proposition de loi n° 514 (2014-2015) instaurant une action de groupe en matière de lutte contre les discriminations .
* 138 Cf ., sur ce point, le tableau récapitulatif joint en annexe.
* 139 Cf ., infra , le commentaire de l'article 45 bis .
* 140 Le Conseil constitutionnel avait en effet estimé qu'un tel aménagement n'était conforme à la Constitution qu'à la condition que le juge soit tenu, en cas de doute, « pour forger sa conviction, d'ordonner toutes mesures d'instruction utiles à la résolution du litige » (CC, n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002 relative au projet de loi de modernisation sociale , Rec. p. 49, cons. 89 et 90).
* 141 Cf. , sur ce point, supra , le commentaire de l'article 21.
* 142 Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations .
* 143 L'amendement COM-xxx adopté par votre commission au présent article ( cf. infra ) supprime cette double référence.