Projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : Rapport

CHAPITRE II - Commerce

Article 10 A (art. L. 341-1 à L. 341-4 [nouveaux] du code de commerce) - Réseaux de distribution commerciale

Objet : cet article vise à faciliter les changements d'enseigne pour les commerçants.

I - Le dispositif proposé

L'Autorité de la concurrence a rendu le 7 décembre 2010 un avis relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants ^{60 ( * )} . Cet avis a mis en évidence l'existence d'importants effets restrictifs de concurrence découlant du fait que les commerçants membres d'un réseau de distribution sont généralement pris dans un enchevêtrement d'obligations contractuelles vis-à-vis de celui-ci qui les en rendent captifs. Les changements d'enseigne deviennent alors extrêmement difficiles. Ces obligations naissent d'une pluralité de contrats : contrats de franchise ou d'adhésion à une coopérative de commerçants indépendants, contrats d'approvisionnement, de location-gérance, de bail, pacte d'associés, etc. L'analyse « séparée » des différents contrats en jeu ne permet pas d'appréhender la nature et l'ampleur réelles des barrières au changement d'enseigne dans le secteur de la grande distribution.

Parmi les freins au changement d'enseigne, l'Autorité de la concurrence relevait, dans son avis précité :

- des durées de contrats trop longues et leur reconduction tacite, ainsi que des clauses d'indemnisation en cas de rupture anticipée du contrat ;

- une opacité due à l'existence d'une pluralité de contrats dont les termes ne coïncident pas ;

- des clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelles, dont le champ d'application dans le temps et dans l'espace est parfois extrêmement large et qui rendent très difficile la réinstallation des commerçants concernés ;

- la présence, dans la plupart des contrats, de droits de priorité valables pendant toute la durée du contrat et plusieurs années après l'arrivée à échéance de ce dernier, clauses qui limitent les possibilités de cession des entreprises.

En 2011, le projet de loi « Lefebvre » renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs ^{61 ( * )} , présenté par le Gouvernement Fillon, contenait un article destiné à lutter contre les effets restrictifs de concurrence dus à l'organisation en réseau de la grande distribution. Les dispositions de cet article avaient été adoptées aussi bien par l'Assemblée nationale que par le Sénat. Toutefois, le projet de loi n'était pas allé au bout de la navette et cet article n'est donc jamais entré en vigueur.

L'article 10 A du présent projet de loi, issu d'un amendement de notre collègue député François Brottes, président de la commission spéciale, est la reprise, sous une forme condensée de la version de l'article 1 ^er du projet de loi « Lefebvre » voté par le Sénat en décembre 2011.

Cet article 10 A dispose que :

- l'ensemble des contrats conclus entre un commerçant et son réseau, ayant pour but commun l'exploitation d'un magasin du réseau et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice par le commerçant de son activité, prennent fin à la même date, par l'échéance ou par la résiliation d'un des contrats (article L. 341-1 [nouveau] du code de commerce) ;

- toute clause ayant pour effet de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats liant le commerçant au réseau de distribution, est réputée non écrite (article L. 341-2 [nouveau]). Cette disposition répond directement à une des observations de l'Autorité de la concurrence concernant l'effet anticoncurrentiel des clauses post contractuelles ;

- ces contrats ne peuvent être conclus pour une durée supérieure à neuf ans et ne peuvent être renouvelés par tacite reconduction (article L. 341-3 [nouveau]) ;

- les règles statutaires et décisions collectives adoptées conformément aux lois relatives aux associations, aux sociétés civiles, commerciales ou coopératives ne peuvent faire obstacle aux trois dispositions précédentes (article L. 341-4 [nouveau]).

II - La position de votre commission

Le présent article 10 A soulève de nombreuses interrogations.

En premier lieu, votre rapporteur observe que les mesures envisagées concernent la totalité du commerce de détail alors que le dispositif originel imaginé par l'Autorité de la concurrence et introduit dans le projet de loi « Lefebvre » ciblait spécifiquement la grande distribution à dominante alimentaire et faisait suite à une étude approfondie de ce secteur particulier. Or, aucune étude d'impact ne permet aujourd'hui de justifier l'élargissement du champ d'application envisagé. Cette extension constitue un saut dans l'inconnu.

En deuxième lieu, même recentré sur les grandes surfaces alimentaires, le dispositif ne paraît pas vraiment de nature à changer les conditions de la concurrence dans les zones de chalandises locales. Remplacer une enseigne par une autre ne modifiera pas vraiment la donne et à supposer qu'il existe une enseigne dominante dans une zone, l'Autorité de la concurrence a les moyens de la forcer à céder certains points de vente.

En troisième lieu, votre rapporteur observe que les dispositions proposées n'auront aucun impact sur le commerce intégré mais qu'elles vont perturber l'organisation et la gestion de certains groupements coopératifs et associatifs . Ce sont ces derniers en effet qui recourent, pour formaliser les engagements entre les commerces adhérents et le réseau, à des contrats à durée indéterminée ou à des contrats à durée déterminée tacitement reconductibles. Ce sont eux également qui recourent à des engagements d'adhésion de long terme assortis de pénalités financières en cas de sortie.

Enfin, tout en partageant l'objectif de fluidifier les mouvements d'enseigne, votre rapporteur n'est pas encore totalement convaincu de la pertinence des solutions proposées :

- sur la question de la durée des engagements, il convient de rappeler que le choix pour un commerçant d'adhérer à un groupement est libre. Les conditions d'adhésion sont connues au départ et relèvent de la liberté des contrats. En outre, les dispositions statutaires ou les clauses contractuelles qui prévoient un engagement d'une durée minimale peuvent se justifier par le fait que l'adhérent bénéficie des investissements collectifs du groupement. En revanche, il est nécessaire que la durée d'engagement minimal et la pénalité exigée en cas de sortie anticipée correspondent à la durée d'amortissement des investissements. Or, le juge veille au respect de cette proportionnalité : lorsqu'un commerçant quitte un groupement de façon anticipée et qu'il conteste la pénalité demandée, il vérifie que cette pénalité a bien pour contrepartie le coût d'amortissement des investissements collectifs. Dans le cas inverse, le juge annule ou réduit cette pénalité ;

- pour remédier à cette opacité due à l'existence d'une pluralité de contrats dont les termes ne coïncident pas, prévoir un terme identique est une disposition de bon sens. Il faut en effet que tous les contrats prennent fin en même temps pour permettre de quitter le groupement. Toutefois, pour obtenir ce résultat, l'article 10 A interdit, sans réelle justification, de recourir à des contrats à durée indéterminée ou à durée déterminée tacitement reconductibles, qui sont pourtant un mode assez courant de formalisation des relations entre un commerçant et son réseau. Or, de tels contrats, lorsqu'ils présentent un caractère accessoire à l'adhésion à une association ou à une coopérative, prennent fin simultanément dès lors que le commerçant cesse d'être membre de son groupement.

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de suppression, considérant que ses inconvénients l'emportaient sur ses avantages en l'état actuel de sa rédaction. Elle a souhaité que les échanges avec les acteurs concernés se poursuivent néanmoins sans exclure que, d'ici à la séance publique, ce travail collectif aura porté des fruits et permettra d'envisager l'introduction de dispositions plus ciblées et moins perturbatrices pour le commerce franchisé, associatif et coopératif.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 10 B (art. L. 441-7 du code de commerce) - Formalisation de la négociation commerciale dans une convention unique

Objet : cet article restreint le champ de la convention écrite formalisant le résultat des négociations commerciales aux seules relations entre un fournisseur et un distributeur de commerce de détail.

I - Le dispositif proposé

Depuis la loi de modernisation de l'économie de 2008 ^{62 ( * )} , une convention écrite doit être conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services pour indiquer les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale (article L. 441-7 du code de commerce).

La convention précise les obligations du distributeur en contrepartie des ristournes et remises consenties par le fournisseur par rapport aux conditions générales de vente (CGV) ; le prix des « services distincts » (autrement dit les « marges arrière ») proposés par le distributeur et couverts par la convention annuelle doit apparaître sur la facture des fournisseurs, cette dernière devant indiquer les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services. Ces dispositions sont destinées à assurer une certaine transparence dans les négociations commerciales et à permettre la sanction des clauses abusives .

La loi du 17 mars 2014 sur la consommation ^{63 ( * )} a renforcé le formalisme de la convention écrite, ainsi que les sanctions qui accompagnent la non signature de cette convention, mais sans modifier véritablement la logique de l'article L. 441-7.

L'article 10 B, issu d'une proposition de nos collègues députés, Catherine Vautrin et Razzy Hammadi, restreint considérablement le champ d'application de l'article L. 441-7. Au lieu d'être obligatoire dans toute relation commerciale entre un fournisseur et un distributeur, la convention écrite formalisant le résultat des négociations commerciales ne concernerait plus que les relations entre un fournisseur et un distributeur de commerce de détail. Recentrées sur les relations fournisseurs/grande distribution, ces dispositions nouvelles excluent donc les relations impliquant le commerce de gros.

II - La position de votre commission

Cet article a pour effet de supprimer la convention unique pour tout un pan des relations commerciales, ce qui paraît excessif à votre rapporteur, qui, en conséquence, a proposé par amendement la suppression de l'article .

Pour autant, la confédération du commerce de gros (CGI), la Fédération des industries mécaniques (FIM) et la Fédération des industries électriques, électroniques et de communication (FIEEC), que votre rapporteur a entendues, estiment que le renforcement par la loi « Hamon » du formalisme encadrant les relations commerciales est doublement inadapté au monde des relations entre fournisseurs et grossistes .

D'une part, le but de ce formalisme accru était de limiter le déséquilibre qui caractérise la relation entre la grande distribution et ses fournisseurs. Les entreprises du monde des relations entre fournisseurs et grossistes, qui ne connaissent pas le même déséquilibre dans les rapports de forces, estiment que, dans leur cas, un surcroît de formalités n'a pas de justification réelle.

D'autre part, par nature, les relations commerciales entre fournisseurs et grossistes sont plus mouvantes que celles qui existent entre fournisseurs et commerce de détail. Entre ces derniers, la négociation commerciale porte essentiellement sur le référencement annuel d'un produit standard dans un rayon. La distribution professionnelle est pour sa part soumise en permanence à des négociations tarifaires liées à des demandes spécifiques de ses clients, ainsi qu'à des fluctuations de prix au jour le jour affectant des milliers de références, qui sont de plus renouvelées régulièrement. Il en résulte que le cadre légal en vigueur, par sa rigidité, n'est tout simplement pas en phase avec la réalité des affaires . Difficiles à respecter même pour les acteurs de bonne foi, ces obligations font peser une réelle insécurité juridique et un risque de sanctions administratives coûteuses.

En particulier, l'intangibilité du prix convenu dans la convention unique et la nécessité de formaliser par avenant toute évolution du tarif en cours d'année sont source de complexité administrative. À chaque modification de prix, en application de la loi « Hamon », il faut formaliser l'accord des parties par un avenant, ce qui aboutit à plusieurs milliers d'avenants par an.

L'entrée en vigueur de la convention unique au plus tard au 1 ^er mars et l'interdiction de toute rétroactivité des conditions commerciales conclues à cette date sont également l'objet de critiques. La FIM et la CGI font valoir que les parties ont besoin d'avoir connaissance des résultats complets de l'exercice précédent et d'utiliser les deux premiers mois de l'année pour finaliser leurs négociations commerciales. Les conditions commerciales de l'année, dont la négociation est finalisée au 28 février, devraient donc pouvoir être appliquées de façon rétroactive au 1 ^er janvier.

Les professionnels concernés travaillent actuellement sur un aménagement du formalisme des négociations commerciales pour les entreprises n'entrant pas dans le champ du commerce de détail . On pourrait ainsi envisager de maintenir le formalisme poussé issu de la loi de modernisation de l'économie et de la loi « Hamon » pour les relations entre fournisseurs et commerce de détail, et de mettre en place un formalisme allégé dans le cas des relations commerciales n'incluant pas le commerce de détail. Si ce travail aboutit d'ici à la séance publique, votre commission souhaite qu'il puisse être intégré dans le présent projet de loi.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 10 C (art. L. 441-8 du code de commerce et L. 631-25-1 du code rural et de la pêche maritime) - Clause de renégociation du prix des contrats dont la durée d'exécution dépasse trois mois

Objet : cet article précise le champ d'application de la clause de renégociation du prix des contrats dont la durée d'exécution dépasse trois mois.

La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation a créé, à l'article L. 441-8 du code de commerce, un mécanisme obligatoire de renégociation des prix applicable aux contrats d'une durée d'exécution supérieure à trois mois portant sur la vente de certains produits, dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires.

Cette renégociation a pour finalité une répartition équitable, entre les parties, de l'accroissement ou de la réduction des coûts de production résultant de ces fluctuations de prix. Elle tient compte notamment de l'impact de ces fluctuations sur l'ensemble des acteurs de la chaîne d'approvisionnement. Il s'agit de faire en sorte qu'un acteur de la chaîne de valeur en position économiquement dominante (donneur d'ordre dans une relation de sous-traitance, grande surface dans une relation fournisseur/distributeur) ne tire pas un profit exclusif d'une évolution favorable des prix ou transfère toute la charge sur ses partenaires en cas d'évolution défavorable.

Adopté sur proposition de notre collègue députée, précédemment rapporteure de la loi sur la consommation, Annick Le Loch, l'article 10 C apporte deux précisions sur le champ d'application de l'article L. 441-8 :

- il ne s'applique pas aux contrats qui ne comportent pas d'engagement sur le prix d'une durée d'au moins trois mois (autrement dit, il ne s'applique pas à des contrats dans lequel le prix est de toute manière renégociable trimestriellement indépendamment de l'article L. 441-8). Cette disposition vise notamment les contrats prévoyant un prix indexé sur une cotation ou un cours de marché, du type du marché au cadran pour le porc ;

- il s'applique aussi aux contrats portant sur la conception et la production de produits répondant aux besoins particuliers de l'acheteur. Il s'agit de la sorte d'inclure sans ambiguïté les produits vendus sous marque de distributeur par la grande distribution.

Cet article modifie également par coordination l'article L. 631-25-1 du code rural et de la pêche maritime.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 10 D (art. L. 442-6 du code de commerce) - Sanction contre certaines pratiques commerciales abusives

Objet : cet article modifie la sanction applicable à certaines pratiques commerciales abusives.

I - Le dispositif proposé

L'article L. 442-6 du code de commerce sanctionne certaines pratiques commerciales abusives, telles que le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu, ou encore le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Cet article du code de commerce prévoit également, parmi les réponses répressives possibles contre ces pratiques commerciales abusives, que le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d'euros.

L'article 10 D prévoit de modifier le montant de cette amende en la portant à 5 % du chiffre d'affaires réalisé en France par la personne coupable de cette pratique.

II - La position de votre commission

Votre rapporteur note que l'amende de 2 millions d'euros est déjà d'autant plus conséquente qu'elle s'accompagne de la répétition de l'indu quand elle est prononcée. L'article 10 D l'alourdit considérablement en la portant à 5 % du chiffre d'affaires réalisé en France par l'auteur des pratiques abusives. Votre commission a donc adopté un amendement de suppression du présent article, estimant qu'une telle sanction, plus qu'exemplaire et dissuasive, est avant tout disproportionnée.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 10 (art. L. 752-5-1 [nouveau] du code de commerce) - Saisine de l'Autorité de la concurrence sur les documents d'urbanisme

Objet : cet article permet au ministre de l'économie ou au représentant de l'État dans le département de saisir l'Autorité de la concurrence à l'occasion de l'élaboration d'un document d'urbanisme d'une collectivité territoriale.

I - Le dispositif proposé

Cet article crée un article L. 752-5-1 dans le code de commerce pour prévoir que l'Autorité de la concurrence peut être consultée, en matière d'urbanisme commercial, par le ministre chargé de l'économie ou le représentant de l'État dans le département ou la région sur les projets d'élaboration, de révision ou de modification d'un schéma de cohérence territoriale (SCOT), d'un plan local d'urbanisme (PLU) ou du schéma directeur de la région d'Île-de-France. L'avis doit être rendu avant l'ouverture de l'enquête publique.

II - La position de votre commission

Cet article pose des obstacles de principe et des difficultés techniques.

Concernant les principes, votre rapporteur considère que donner au ministre de l'économie et à l'Autorité de la concurrence un droit de regard sur l'élaboration des documents d'urbanisme, fut-ce par une simple procédure consultative liée à l'urbanisme commercial, constitue une forme d'ingérence dans l'exercice par les collectivités de leur liberté d'administration. Cela témoigne d'une méfiance vis-à-vis d'elles, comme si on craignait qu'elles abusent du modeste pouvoir régulateur qui leur a été concédé par la réforme de l'urbanisme commercial opérée en 2014.

À cet égard, il peut être utile de rappeler que la loi de modernisation de l'économie de 2008 ^{64 ( * )} et la loi artisanat et commerce de 2014 ^{65 ( * )} ont strictement recentré l'urbanisme commercial sur les questions urbanistiques. La loi autorise les documents d'urbanisme à traiter du commerce uniquement sous l'angle de l'aménagement du territoire, ce qui se justifie par le fait que le commerce peut avoir un impact fort sur l'organisation des territoires. Ainsi, les schémas de cohérence territoriale (SCOT) et les plans locaux d'urbanisme (PLU), pas plus que les commissions départementales d'aménagement commercial, n'ont pour mission d'opérer une sorte de police économique entre les formes de commerces au sein d'un territoire. Toute règle ou décision d'autorisation administrative limitant la liberté d'installation sans s'appuyer sur un motif d'intérêt général suffisant relatif à l'aménagement du territoire est donc voué à être annulé par le juge administratif.

Certes, il vaut mieux prévenir les entorses à la liberté d'installation des commerçants qu'annuler des documents ou des décisions d'urbanisme, mais si le Gouvernement estime utile d'instaurer une possibilité de consultation en amont de l'approbation du document d'urbanisme sur sa compatibilité avec le droit de la concurrence, pourquoi ne pas donner la faculté de saisine de l'Autorité de la concurrence aux collectivités concernées ? Pourquoi réserver cette faculté au ministre ou au représentant de l'État dans le département si ce n'est parce qu'on considère qu'elle constitue une protection contre les excès supposés des documents d'urbanisme en matière d'implantation commerciale ?

Concernant les insuffisances techniques du dispositif proposé, elles témoignent d'un manque de familiarité avec la législation de l'urbanisme :

- l'objet même de la saisine n'est pas clairement défini. Le texte de l'article 10 indique en effet que l'Autorité de la concurrence peut être consultée en matière d'urbanisme commercial. Mais la notion d'urbanisme commercial n'est pas définie dans le code de l'urbanisme, qui parle plutôt d'orientations relatives à l'équipement commercial et artisanal ou de conditions d'implantation des équipements commerciaux ;

- le document faisant l'objet de la saisine n'est pas non plus identifié, car on ne sait pas à quel stade de l'élaboration du document cette saisine intervient. On peut supposer qu'il s'agit du projet arrêté, sans qu'on pût en être certain ;

- les circonstances de la saisine sont également sujettes à interrogation. Une saisine lors de l'élaboration ou de la révision du document a un sens. Mais pourquoi la prévoir aussi à l'occasion d'une modification, qui, par définition, est porteuse de changements ne remettant pas en question les grands équilibres du document d'urbanisme ?

- enfin, on ne comprend pas pourquoi des dispositions relatives à la procédure d'élaboration ou de révision des documents d'urbanismes figurent dans le code de commerce, au sein du chapitre consacré aux autorisations d'exploitation commerciales, et non dans le code de l'urbanisme.

Pour toutes ces raisons, sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de suppression de l'article 10.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 10 bis (art. L. 752-6 du code de commerce) - Règles concernant l'extension de la surface de vente

Objet : cet article restreint le champ d'application des critères relatifs au développement durable lors de la décision de la commission départementale d'aménagement commercial (CDAC).

I - Le dispositif proposé

Dans la rédaction actuelle de l'article L. 752-6 du code de commerce, la commission départementale d'aménagement commercial (CDAC) prend en compte la qualité environnementale du projet et son insertion paysagère et architecturale lorsqu'elle est amenée à rendre une décision relative à :

- l'extension de la surface de vente d'un magasin de commerce de détail ayant déjà atteint le seuil des 1 000 mètres carrés ou devant le dépasser par la réalisation du projet ;

- l'extension de la surface de vente d'un ensemble commercial ayant déjà atteint le seuil des 1 000 mètres carrés ou devant le dépasser par la réalisation du projet.

Cet article 10 bis , introduit à l'initiative du Gouvernement, vise à ce que la CDAC prenne en compte la qualité environnementale et l'insertion paysagère et architecturale du projet uniquement dans le premier cas.

L'argument invoqué pour justifier cette modification est qu'un ensemble commercial peut compter plusieurs bâtiments, plusieurs propriétaires, plusieurs exploitants, différentes enseignes. Exiger que chaque extension de surface de vente dans un ensemble impose de revoir les performances énergétiques et l'architecture de tous les bâtiments revient à bloquer toute évolution, ne serait-ce que parce que le propriétaire d'un local ne peut exiger des autres propriétaires des locaux de l'ensemble commercial qu'ils réalisent eux aussi des travaux.

II - La position de votre commission

Cet article apporte une simplification qui était demandée par les professionnels de l'immobilier commercial.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 10 ter (art. L. 425-4 du code de l'urbanisme) - Simplification des procédures administratives en matière d'urbanisme

Objet : cet article introduit une double simplification des procédures administratives en matière d'urbanisme pour les projets soumis à autorisation d'exploitation commerciale.

I - Le dispositif proposé

Cet article, introduit à l'initiative du Gouvernement, apporte deux modifications à l'article L. 425-4 du code de l'urbanisme relatif au permis de construire tenant lieu d'autorisation d'exploitation commerciale.

Le 1°, créé en séance publique, précise qu'un porteur de projet soumis à autorisation d'exploitation commerciale peut, le cas échéant, se contenter de déposer un permis de construire modificatif lorsque son projet subit une modification substantielle au sens de l'article L. 752-15 du code de commerce. Cela constitue une simplification des formalités administratives actuellement prévues par l'article L. 425-4 du code de l'urbanisme dans sa rédaction issue de la loi artisanat, commerce et très petites entreprises précitée, car, jusqu'à présent, dans le cas d'une modification substantielle du projet soumis à autorisation d'exploitation commerciale n'emportant pas de conséquences en matière d'autorisation du droit des sols, le pétitionnaire devait redéposer un dossier de permis de construire complet (donc procéder à une nouvelle étude d'impact, une nouvelle enquête publique, ce qui ouvre de nouvelles possibilités de recours). La nouvelle rédaction proposée par le Gouvernement pour l'article L. 425-4 permet de se limiter à un permis de construire modificatif dès lors que les modifications substantielles du projet commercial restent sans conséquence sur l'application du droit des sols.

Le 2° faisait l'objet d'un article 11 quater . Réintégré par l'Assemblée nationale au sein du présent article, en séance publique, il supprime l'interdiction de céder ou de transmettre une autorisation d'urbanisme valant autorisation d'exploitation commerciale. La possibilité de modifier le nom du bénéficiaire de l'autorisation d'urbanisme par cession ou transmission constitue là-encore un élément de souplesse dans le montage des opérations d'immobilier commercial, la possibilité de transférer les autorisations évitant au nouveau porteur de projet d'avoir à déposer un nouveau dossier de demande d'autorisation d'urbanisme.

II - La position de votre commission

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a souhaité pousser plus loin la simplification administrative prévue au 1° de l'article 10 ter . Elle a donc adopté un amendement en disposant que, si la modification du projet concerne uniquement les paramètres commerciaux du projet sans avoir d'impact sur ses paramètres urbanistiques, le porteur de projet pourra se contenter de faire une nouvelle demande d'autorisation d'exploitation commerciale. Une nouvelle demande de permis de construire, même modificatif, ne sera plus nécessaire.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 10 quater (art. L. 462-10 [nouveau] du code de commerce) Information de l'Autorité de la concurrence sur les accords ayant pour objet de négocier des achats groupés

Objet : cet article institue un mécanisme d'information de l'Autorité de la concurrence sur les accords ayant pour objet de négocier des achats groupés.

I - Le dispositif proposé

Cet article complète les attributions de l'Autorité de la concurrence en créant dans le code de commerce un mécanisme d'information préalable de l'Autorité de la concurrence concernant tout accord entre des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales exploitant, directement ou indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail de produits de grande consommation, ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrale de référencement ou d'achat d'entreprises de commerce de détail, visant à négocier de manière groupée l'achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs .

Un décret en Conseil d'État doit fixer le seuil de chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises parties à l'accord et le seuil de chiffre d'affaires total hors taxes réalisé à l'achat en France dans le cadre de l'accord, au-delà desquels s'applique cette obligation d'information préalable.

II - La position de votre commission

En octobre 2014, le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique et la commission des affaires économiques du Sénat ont saisi l'Autorité de la concurrence pour avis concernant les relations commerciales entre la grande distribution et les industriels. Ces saisines portent plus particulièrement sur l'impact sur la concurrence de la « concentration des centrales d'achat de la grande distribution », ainsi que (pour ce qui concerne la saisine du Sénat) sur la possibilité d'envisager « un seuil de concentration des achats au-delà duquel les opérateurs ne pourraient se situer ».

Ces deux saisines interviennent après plusieurs rapprochements à l'achat dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire en 2014 (Système U et Auchan en septembre ; Intermarché et Casino en octobre ; Carrefour et Provera en décembre). Ces mouvements ont ravivé les craintes d'un nouveau renforcement du pouvoir de marché de la grande distribution par rapport à leurs fournisseurs, PME ou ETI.

Les dispositions figurant à l'article 10 quater sont la conséquence directe de ces deux saisines et traduisent sur le plan législatif une des propositions de l'Autorité. Cette dernière a en effet jugé qu'un véritable contrôle ex ante , prenant la forme d'une autorisation préalable, n'était pas opportun, car les modalités pratiques de mise en oeuvre d'un tel accord, observables uniquement ex post , déterminent largement, de son point de vue, l'existence d'un risque concurrentiel. Ce risque dépend notamment du champ de la négociation opérée en commun et des fournisseurs visés.

L'Autorité estime en revanche qu'une information préalable présente pour elle une utilité opérationnelle, puisque cela lui permettrait de détecter plus précocement des situations de concentration excessive et, le cas échéant, d'enclencher plus vite une procédure de contrôle. Cette procédure d'information constitue également un signal aux acteurs de marché concernant la détermination de l'Autorité à lutter contre toute concentration à l'achat susceptible de constituer une atteinte au fonctionnement normal de la concurrence.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 10 quinquies (art. L. 752-15 du code de commerce) - Coordination de références

Objet : cet article effectue des corrections de références à l'article L. 752-15 du code de commerce pour tenir compte des dispositions de l'article 10 ter du présent projet de loi.

Dans le droit en vigueur, les deux derniers alinéas de l'article L. 752-15 du code de commerce traitent du sujet de l'incessibilité des autorisations d'exploitation commerciale (AEC) :

- l'avant-dernier alinéa étend aux « drive » le principe de l'interdiction de la cession ou de la transmission des AEC ;

- le dernier alinéa introduit une dérogation à cette interdiction générale lorsque l'autorisation d'exploitation commerciale est sollicitée par le demandeur en qualité de promoteur.

À partir du moment où le 2° de l'article 10 ter du projet de loi revient sur l'interdiction de céder ou transmettre les AEC, il devient nécessaire de supprimer ces deux alinéas par cohérence. C'est l'objet de cet article 10 quinquies .

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 11 (art. L. 464-8 et L. 752-26 du code de commerce) - Réforme de la procédure d'injonction structurelle en matière de concurrence dans le domaine du commerce de détail

Objet : cet article vise à instaurer, dans le domaine du commerce de détail, une nouvelle procédure d'injonction structurelle, susceptible d'être ouverte par l'Autorité de la concurrence en cas de position dominante d'un opérateur soulevant des préoccupations de concurrence, en substitution de l'actuelle procédure d'injonction structurelle, ouverte uniquement en cas d'abus de position dominante et jamais utilisée depuis son instauration.

I - Un débat de fond sur l'accroissement des missions et des pouvoirs de l'Autorité de la concurrence

Comme de nombreux collègues l'ont exprimé, pour le déplorer pour certains d'entre eux, le présent projet de loi tend à accroître significativement les prérogatives et les pouvoirs d'enquête de l'Autorité de la concurrence, ainsi que les missions qui lui sont dévolues.

Ces missions s'ajouteraient aux trois missions actuelles de l'Autorité, présentées dans l'encadré ci-après. Pour faire face à cet accroissement, son président, entendu par votre commission ainsi que par votre rapporteur, a régulièrement demandé l'accroissement des moyens de fonctionnement de l'Autorité pour assurer et maintenir l'efficacité de son action, en particulier en matière de répression des pratiques anticoncurrentielles. Votre rapporteur acquiesce, en effet, à l'idée que l'attribution de nouvelles missions ne doit en aucun cas conduire à affaiblir l'action de l'Autorité dans ce domaine, qui est le coeur de son activité au service du bon fonctionnement des marchés, dans l'intérêt des consommateurs.

Les missions actuelles de l'Autorité de la concurrence

L'Autorité de la concurrence est une autorité administrative indépendante, qui « veille au libre jeu de la concurrence » et « apporte son concours au fonctionnement concurrentiel des marchés aux échelons européen et international » (article L. 461-1 du code de commerce). Elle a pris la suite du Conseil de la concurrence créé en 1986, avec des pouvoirs plus larges en matière notamment d'enquête, en application de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence prise sur son fondement.

L'Autorité exerce ses attributions par un collège de dix-sept membres, dont son président, nommés pour cinq ans par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l'économie (articles L. 461-1 et L. 461-2 du code de commerce).

Le président de l'Autorité de la concurrence est nommé par le Président de la République, après avis public des commissions parlementaires compétentes, en application de l'article 13 de la Constitution, en raison de ses compétences dans les domaines juridique et économique. Le président est assisté de quatre vice-présidents.

Outre le président, le collège comprend :

- six membres ou anciens membres du Conseil d'État, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes ou des autres juridictions administratives ou judiciaires ;

- cinq personnalités choisies en raison de leur compétence en matière économique ou en matière de concurrence et de consommation ;

- cinq personnalités exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de la production, de la distribution, de l'artisanat, des services ou des professions libérales.

Depuis la réforme de 2008, l'Autorité de la concurrence dispose de ses propres services d'instruction, dirigés par un rapporteur général nommé par arrêté après avis du collège (article L. 461-4 du code de commerce). Auparavant, elle devait s'appuyer sur les services de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) pour mener ses enquêtes sur les pratiques anticoncurrentielles. La DGCCRF continue toutefois à transmettre à l'Autorité des indices de ces pratiques.

Le code de commerce confie trois missions à l'Autorité de la concurrence :

- une mission de contrôle et d'autorisation préalable, au vu de l'atteinte éventuelle à la concurrence, le cas échéant sous conditions, des opérations de concentration économique les plus importantes sur le marché français (seuils de notification : 150 millions d'euros de chiffre d'affaires mondial de l'ensemble issu de l'opération ou 50 millions d'euros de chiffre d'affaires en France pour au moins deux des entreprises concernées par l'opération), sous réserve de la compétence de la Commission européenne pour les opérations de niveau communautaire (articles L. 430-3 à L. 430-10 du code de commerce) ;

- une mission de poursuite et de répression des pratiques anticoncurrentielles, telles que les abus de position dominante et les ententes, définies aux articles L. 420-1 à L. 420-6 du code de commerce (articles L. 462-5 à L. 462-8 du code de commerce) ;

- une mission consultative d'avis sur les questions intéressant la concurrence, de sa propre initiative ou à la demande du Gouvernement, de façon obligatoire sur les projets de texte réglementaire, des commissions parlementaires, des collectivités territoriales, des organisations professionnelles ou syndicales, des associations de consommateurs, ainsi que des juridictions dans le cadre des affaires contentieuses dont elles sont saisies en matière de concurrence (articles L. 462-1 à L. 462-4 du code de commerce).

Les décisions de l'Autorité au titre du contrôle des concentrations peuvent donner lieu à un recours devant le Conseil d'État. Il s'agit en effet de décisions d'autorisation de nature administrative.

Les décisions de l'Autorité en matière de pratiques anticoncurrentielles peuvent faire l'objet d'un appel devant la cour d'appel de Paris, sans effet suspensif, sans préjudice d'un éventuel sursis à exécution), puis d'un pourvoi devant la Cour de cassation.

La mission de sanction des pratiques anticoncurrentielles peut donner lieu à des injonctions et, le cas échéant, à des engagements de la part des entreprises concernées reçus par l'Autorité. Elle peut également donner lieu au prononcé de sanctions, principalement pécuniaires, pour un montant annuel global de 350 millions d'euros environ ces dix dernières années. Une procédure de non-contestation de griefs permet aux entreprises qui reconnaissent les faits qui leur sont reprochés de bénéficier d'une minoration du montant des sanctions pécuniaires encourues. Une procédure de clémence permet aux entreprises qui dénoncent une infraction à laquelle elles ont participé de bénéficier d'une exonération totale ou partielle de sanctions pécuniaires.

En complément de sa mission de sanction des pratiques anticoncurrentielles, dans le domaine du commerce de détail, l'Autorité dispose d'un double pouvoir d'injonction structurelle, lui permettant d'enjoindre aux entreprises concernées de résilier des contrats et accords ayant constitué leur puissance économique, voire de céder une partie de leurs actifs si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective. Il s'agit, d'une part, depuis 2008, d'un pouvoir général en cas d'abus de position dominante et, d'autre part, depuis 2012, d'une prérogative particulière dans les départements et certaines collectivités d'outre-mer en cas de simple position dominante, compte tenu des caractéristiques économiques et géographiques de ces territoires. Aucun de ces pouvoirs n'a été utilisé par l'Autorité.

Pour coordonner l'action des autorités nationales de concurrence en vue d'une bonne application des règles de concurrence au niveau du marché européen, l'Autorité de la concurrence coopère avec la Commission européenne et ses homologues des autres États membres de l'Union européenne au sein du réseau européen de la concurrence (REC), dans le cadre fixé par le règlement européen (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002. Le cadre du droit national de la concurrence est en effet fixé par les traités européens.

Source : commission spéciale du Sénat

Ainsi, outre le présent article, qui vise à rendre plus opérationnelle la procédure d'injonction structurelle créée en 2008 en refondant ses critères d'engagement, de nombreux articles du projet de loi ont pour objet d'étendre les missions et de renforcer les pouvoirs de l'Autorité de la concurrence :

- avis de l'Autorité de la concurrence sur les règles d'encadrement des contrats d'affiliation dans le secteur du commerce de détail ;

- avis de l'Autorité de la concurrence sur les documents d'urbanisme au titre de l'urbanisme commercial, à la demande du Gouvernement ou du préfet ;

- rénovation de la procédure générale d'injonction structurelle sur le modèle de la procédure ultramarine, ouverte en l'absence d'infraction au droit de la concurrence, mais sur le fondement de simples « préoccupations de concurrence » ;

- avis de l'Autorité de la concurrence sur les tarifs et l'installation des professions réglementées, lui conférant un rôle de régulation sectorielle éloigné de ses missions initiales de protection de la concurrence ;

- accès de l'Autorité de la concurrence aux données des opérateurs de communications électroniques (« fadettes ») dans le cadre de ses enquêtes de concurrence.

Votre commission a toutefois supprimé les articles 10 A et 10, visant respectivement les contrats d'affiliation dans le commerce de détail et l'avis de l'Autorité sur les documents d'urbanisme.

S'agissant de l'injonction structurelle, l'exemple anglais avancé pour la justifier est inopérant. En effet, contrairement à la France, il n'existe pas au Royaume-Uni d'obligation de notification préalable à l'autorité de régulation des opérations de concentration en vue de leur contrôle a priori au regard de leur impact sur la situation de concurrence du marché concerné. Dans ces conditions, l'autorité de régulation a besoin de disposer d'un moyen d'agir a posteriori sur les concentrations effectuées lorsqu'elles portent une atteinte trop lourde à la concurrence, y compris sur la structure des entreprises ainsi constituées. Ce pouvoir a été utilisé dans les secteurs des aéroports et du ciment, mais jamais dans le secteur du commerce de détail, pour lequel il a été écarté en 2008 par l'autorité de régulation comme étant inadapté au regard des objectifs recherchés, après avoir été envisagé. En Allemagne, après avoir envisagé d'introduire un mécanisme d'injonction structurelle, le gouvernement y a renoncé en 2010.

Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur, notamment les universitaires spécialistes du droit de la concurrence, ont souligné le risque susceptible de résulter de l'extension des missions de l'Autorité, y compris à l'égard de secteurs particuliers qu'elle devrait réguler, indépendamment de la question de ses moyens de fonctionnement. Les exemples italien comme espagnol montreraient que les autorités nationales de concurrence, victimes de leur succès en quelque sorte dans la répression des infractions aux règles de la concurrence, ont reçu de nouvelles attributions, dans la régulation de secteurs particuliers, ayant eu pour effet de diluer et d'affaiblir leur mission générale et leur crédibilité. Il serait regrettable, selon votre rapporteur, que l'efficacité unanimement reconnue de l'Autorité dans sa mission première de protection de la concurrence soit affaiblie, dans un « scenario à l'italienne », du fait d'une dispersion de ses missions et de ses moyens d'action.

II - Les différentes procédures d'injonction structurelle

A. La procédure d'injonction structurelle instaurée en 2008

La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a instauré une procédure d'injonction structurelle, susceptible d'être engagée par l'Autorité de la concurrence en cas d'abus de position dominante d'une entreprise dans le secteur du commerce de détail (article L. 752-26 du code de commerce).

Ainsi que le président de l'Autorité de la concurrence l'a indiqué à votre rapporteur, cette procédure d'injonction structurelle n'a jamais été utilisée depuis 2008, compte tenu de la difficulté à en réunir les conditions de déclenchement.

Cette procédure précise qu'en cas d'exploitation abusive d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique, l'Autorité peut dans un premier temps recourir à son pouvoir d'injonction, pour demander à l'entreprise de mettre fin à ses pratiques abusives dans un délai déterminé, ainsi qu'à son pouvoir de sanction pécuniaire. Ces facultés ne sont en réalité que le rappel des prérogatives qu'elle détient déjà pour faire cesser de telles pratiques anticoncurrentielles (article L. 464-2 du code de commerce).

En revanche, la procédure prévoit ensuite que l'Autorité peut, par une décision motivée prise après un débat contradictoire, constater que ses injonctions et sanctions pécuniaires n'ont pas permis de mettre fin à l'abus et recourir alors à un pouvoir spécifique d'injonction structurelle. Ce pouvoir lui permet d'enjoindre à l'entreprise de modifier ou résilier les accords ayant permis de constituer « la puissance économique qui a permis ces abus », mais aussi de « procéder à la cession d'actifs, si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective dans la zone de chalandise considérée ». L'Autorité fixe les délais dans lesquels ses injonctions doivent être appliquées par l'entreprise.

Une telle prérogative, au nom de la protection de la concurrence, est particulièrement rigoureuse, vis-à-vis notamment du droit de propriété et de la liberté d'entreprendre des entreprises concernées, qui sont tenues de céder une partie de leurs actifs, en l'espèce des surfaces commerciales, à certains concurrents, dans des conditions, en outre, qui ne peuvent pas permettre d'en retirer un prix sérieux compte tenu de l'obligation de céder.

Il convient de rappeler, cependant, que cette prérogative a été créée pour mettre un terme à une infraction de concurrence lorsqu'aucune autre mesure n'a permis de le faire. Il s'agit d'une solution de dernier recours.

Tel n'est pas le cas dans la procédure envisagée par l'article 11 du présent projet de loi, dont le déclenchement ne résulterait pas d'un abus de position dominante, mais d'une simple position dominante reposant sur certains critères. L'injonction structurelle pourrait ainsi être prononcée alors qu'aucune infraction n'a été formellement constatée par l'Autorité. Ce faisant, l'article 11 reprend et étend des procédures prévues outre-mer.

B. Les procédures d'injonction structurelle instaurées pour l'outre-mer en 2012 et 2013

Compte tenu du contexte particulier de concurrence des économies ultramarines, généralement insulaires et comportant un nombre d'opérateurs limité du fait de l'étroitesse du marché local, caractérisées par conséquent par une dépendance à l'égard de quelques entreprises et importateurs, la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer a institué un mécanisme d'injonction structurelle, dans le secteur également du commerce de détail, reprenant celui instauré en 2008 en supprimant la condition initiale d'abus de position dominante (article L. 752-27 du code de commerce).

Ce mécanisme ne s'applique que dans les départements d'outre-mer, ainsi que dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna. La loi dispose d'ailleurs que l'Autorité peut y recourir « eu égard aux contraintes particulières de ces territoires découlant notamment de leurs caractéristiques géographiques et économiques ».

Ainsi que le président de l'Autorité de la concurrence l'a indiqué à votre rapporteur, cette procédure d'injonction structurelle propre à l'outre-mer n'a jamais été utilisée depuis 2012, mais elle aurait incité, dans un cas, des entreprises à mettre un terme à des pratiques qui auraient pu en relever.

Cette procédure suppose d'abord que l'Autorité constate l'existence d'une position dominante « qui soulève des préoccupations de concurrence du fait de prix ou de marges élevés (...) en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné ». La situation de position dominante n'est pas caractérisée par une part du chiffre d'affaires total sur le marché concerné, à l'inverse de ce que prévoit l'article 11 du projet de loi. On peut relever la difficulté à apprécier le caractère élevé des prix et marges, dès lors que sont concernés des opérateurs intervenant outre-mer, supportant des contraintes de coûts plus lourdes, rendant la comparaison plus délicate à établir dans le secteur économique concerné.

L'Autorité fait ensuite connaître ses « préoccupations de concurrence » à l'entreprise, qui dispose de deux mois pour proposer des engagements en vue d'y répondre. La procédure d'engagements est une méthode habituelle devant l'Autorité de la concurrence, pour les entreprises concernées par une enquête en matière de pratique anticoncurrentielle (article L. 464-2 du code de commerce). Elle permet de simplifier et accélérer la procédure, dès lors que les entreprises concernées proposent de modifier leur comportement.

Si aucun engagement n'a été présenté ou si elle juge que ceux qui ont été présentés sont insuffisants, l'Autorité peut, par une décision motivée prise après un débat contradictoire, recourir aux mêmes prérogatives que celles qui lui ont été dévolues dans le cadre de la procédure d'injonction structurelle instaurée en 2008 : injonction de modifier ou résilier les accords ayant permis de constituer « la puissance économique qui permet les pratiques constatées en matière de prix ou de marges » ainsi que de « procéder à la cession d'actifs si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective ». L'Autorité fixe, dans la limite d'une durée très brève de deux mois, les délais dans lesquels ses injonctions doivent être appliquées par l'entreprise.

L'ignorance des injonctions est sanctionnée dans les conditions de droit commun des injonctions de l'Autorité (sanction pécuniaire). Dans le cadre de cette procédure, qui ne repose initialement sur aucune infraction, l'Autorité ne dispose que de pouvoirs d'enquête restreints : elle peut obtenir communication de toute information et entendre tout tiers intéressé, mais elle ne peut pas, par exemple, ordonner de visites ou saisies.

L'objectif recherché par le Gouvernement en 2012, avec la mise en place de ce mécanisme, était de pouvoir imposer une concurrence plus soutenue dans des territoires où, pour des raisons structurelles, elle était nécessairement réduite, en vue de faire diminuer autant que faire se peut les prix des biens de consommation courante pour les consommateurs.

Contestée par les représentants des entreprises pour l'atteinte qu'elle porte à la liberté d'entreprendre et au droit de propriété, cette procédure n'a pas donné lieu à un contrôle de la part du Conseil constitutionnel.

Par ailleurs, votre rapporteur indique que la Nouvelle-Calédonie, compétente en matière de droit de la concurrence, a adopté en 2013 une loi du pays relative à la concurrence, inspirée du droit national et ayant pour objet notamment d'instaurer une procédure d'injonction structurelle en cas de position dominante, sans la limiter toutefois au secteur du commerce de détail. Cependant, les critères d'ouverture de la procédure néo-calédonienne, permettant au gouvernement local de faire connaître ses préoccupations de concurrence à l'entreprise, sont doubles : soit des prix ou marges élevés en comparaison des moyennes constatées dans le secteur concerné, soit la détention dans une zone de chalandise d'une part de marché dépassant 25 %, représentant un chiffre d'affaires supérieur à 600 millions de francs CFP.

C. La procédure d'injonction structurelle prévue par le projet de loi

L'article 11 du projet de loi s'inspire directement de la procédure mise en place pour l'outre-mer par la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 précitée, pour remplacer celle instituée en 2008 et demeurée inefficace. Elle est ainsi ouverte alors qu'aucune infraction aux règles de la concurrence n'a été constatée, mais uniquement une situation de position dominante, qui soulève des « préoccupations de concurrence ».

Il y est toutefois ajouté un critère de détention, par l'entreprise ou le groupe d'entreprises dont la position dominante soulève les préoccupations de concurrence de l'Autorité de la concurrence, d'une part de marché d'au moins 50 %, de nature à renforcer les exigences permettant de recourir à ce mécanisme, de façon à tenir compte du fait qu'il ne s'applique pas à des économies ultramarines où la concurrence est structurellement amoindrie. Les critères d'engagement de la procédure sont donc plus rigoureux.

Ainsi, en cas de position dominante et de détention d'une part de marché supérieure à 50 % dans le secteur du commerce de détail par une entreprise ou un groupe d'entreprises pratiquant des prix « ou » des marges élevés par rapport aux moyennes constatées dans le secteur, de nature à soulever des « préoccupations de concurrence », l'Autorité de la concurrence peut faire part de ces préoccupations à l'entreprise. Celle-ci dispose d'un délai de deux mois pour proposer des engagements en vue de mettre fin à ces préoccupations, comme dans la procédure applicable outre-mer.

Le projet de loi précise que la part de marché est évaluée en fonction du chiffre d'affaires réalisé dans la zone de chalandise « ou » des surfaces commerciales exploitées dans cette zone. Ces deux critères alternatifs ne sont pas expressément précisés dans le dispositif ultramarin. L'appréciation de l'Autorité se fait nécessairement au niveau de chaque zone de chalandise, pour apprécier l'état de la concurrence au niveau des marchés locaux et non au niveau national.

Si aucun engagement n'a été présenté ou si elle juge que ceux qui ont été présentés sont insuffisants, l'Autorité peut, par une décision motivée prise après un débat contradictoire, recourir aux mêmes prérogatives que celles qui lui ont été dévolues dans le cadre de la procédure d'injonction instaurée en 2008. D'une part, elle peut enjoindre à l'entreprise de modifier ou résilier les accords ayant permis de constituer « la puissance économique qui permet les prix ou les marges élevés constatés ». D'autre part, elle peut enjoindre de « procéder (...) à la cession d'actifs, y compris de terrains, bâtis ou non, si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective ». L'Autorité fixe, dans la limite d'une durée de trois mois dans le premier cas et sans aucune limite minimale ou maximale de durée dans le second cas, les délais dans lesquels ses injonctions doivent être appliquées par l'entreprise.

La résiliation des accords peut consister, par exemple, à exiger d'un magasin affilié à un enseigne de grande distribution très présente dans la zone de chalandise qu'il change d'affiliation, tandis que la cession d'actifs peut conduire à exiger la cession de magasins possédés en propre par une enseigne dominant la zone de chalandise. Il s'agit, selon le président de l'Autorité de la concurrence, d'animer la concurrence locale en assurant une plus grande diversité des enseignes au sein des zones de chalandise.

L'ignorance des injonctions est sanctionnée de la même manière que dans la procédure ultramarine, c'est-à-dire dans les conditions de droit commun (sanction pécuniaire). De même, comme cette procédure ne repose initialement sur aucune infraction, l'Autorité ne dispose que de pouvoirs d'enquête restreints, comme dans la procédure ultramarine : elle peut obtenir communication de toute information et entendre tout tiers intéressé, mais elle ne peut pas, par exemple, ordonner de visites ou saisies.

Le projet ajoute, comme pour les décisions prises par l'Autorité de la concurrence dans le cadre de la procédure applicable outre-mer ainsi que pour toutes les décisions prises en matière de pratiques anticoncurrentielles, que les décisions prises en application de cette nouvelle procédure peuvent faire l'objet, dans un délai d'un mois, d'un recours devant la cour d'appel de Paris, sans que ce recours ait un caractère suspensif (article L. 464-8 du code de commerce). Il s'agit de l'application à cette nouvelle procédure des règles procédurales de droit commun en matière de concurrence.

Toutefois, comme pour toute décision de l'Autorité en cette matière, celles prises en application de la nouvelle procédure, enjoignant la remise en cause d'accords commerciaux ou la cession d'actifs de l'entreprise, peuvent donner lieu à la saisine du premier président de la cour d'appel de Paris, en vue de demander le sursis à exécution de la décision (article L. 464-8 du code de commerce). Le sursis à exécution peut être ordonné si la décision contestée « est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives ou s'il est intervenu, postérieurement à sa notification, des faits nouveaux d'une exceptionnelle gravité ». En toute hypothèse, en fonction de son impact pour l'entreprise, l'obligation de céder des actifs économiquement importants pourrait être de nature à « entraîner des conséquences manifestement excessives », du fait du caractère irréversible de la cession et de la perte nette de chiffre d'affaires qui en résulterait.

III - Constitutionnalité et opportunité de la nouvelle procédure

Les représentants des entreprises, singulièrement des entreprises du commerce et de la distribution, entendus par votre rapporteur, ont fait part de leur opposition au pouvoir d'injonction structurelle prévu à l'article 11 du présent projet de loi, en substitution du mécanisme instauré en 2008. Tout en souhaitant sa suppression, ils ont notamment souligné l'absence de garanties suffisantes, selon eux, avant le prononcé par l'Autorité de la concurrence d'une décision enjoignant de céder des actifs, ainsi que les conséquences irréversibles d'une cession dans l'hypothèse d'une décision mal fondée.

A. L'absence de risque constitutionnel sérieux

Si l'injonction structurelle porte incontestablement atteinte au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre des entreprises concernées, elle peut ne pas y porter une atteinte disproportionnée si elle est justifiée par un intérêt général suffisant, lequel consiste à favoriser la concurrence sur le marché concerné.

Le Conseil constitutionnel a considéré qu'il en était ainsi, dans sa décision n° 2013-3 LP du 1 ^er octobre 2013 sur la loi du pays relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie précitée (considérants 13 à 15) ^{66 ( * )} .

En effet, sur la procédure d'injonction structurelle néo-calédonienne, très semblable à celle mise en place pour l'outre-mer et donc également à celle proposée par le présent projet de loi, il a considéré que l'injonction en vue de corriger les accords à l'origine de la puissance économique ou de céder des actifs, afin de permettre une concurrence effective, poursuit bien un « objectif d'intérêt général ». Il a précisé que les critères retenus, notamment la part de marché d'au moins 25 %, étaient, « compte tenu de la situation particulière de la concurrence dans certains secteurs économiques en Nouvelle-Calédonie », « en rapport direct avec l'objet de la loi du pays ». Il a considéré que l'injonction de céder des actifs, lorsque cette mesure est le seul moyen de remédier au défaut de concurrence, ne constituait pas, dans ces conditions, une « atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre ».

Votre rapporteur estime donc que le dispositif prévu par le projet de loi ne soulève aucune difficulté sérieuse de constitutionnalité, puisqu'il est conçu dans des termes similaires à celui soumis à l'examen du Conseil et qu'il est assorti de critères d'engagement plus stricts, avec l'exigence d'une part de marché d'au moins 50 % dans la zone de chalandise et non 25 %.

B. Une procédure pouvant être utile dans certaines situations

Si l'injonction structurelle vise l'ensemble du commerce de détail
- par exemple l'hypothèse dans laquelle un même boulanger détiendrait deux des trois boulangeries d'une petite ville -, votre rapporteur précise que le secteur de la grande distribution est principalement concerné. Seraient visées des zones de chalandise dans lesquelles une majorité des enseignes commerciales appartiennent ou dépendent du même groupe.

Tout en rappelant la forte concentration du secteur français de la grande distribution, et donc la difficulté à animer la concurrence alors qu'il est difficile de créer de nouvelles surfaces commerciales et de construire de nouveaux magasins, du fait des règles de l'urbanisme commercial comme de la rareté et du coût du foncier dans certaines grandes agglomérations, votre rapporteur considère que l'injonction structurelle peut être un outil utile, de dernier recours toutefois. Elle pourrait s'appliquer dans des hypothèses de concurrence structurellement insuffisante en raison de facteurs exogènes qui empêchent la concurrence de se développer, du fait de barrières à l'entrée ne dépendant pas des opérateurs présents. La situation de la concurrence dans la grande distribution à Paris constitue sans doute un cas d'école, tant il est difficile de créer de nouveaux magasins pour favoriser la concurrence.

En tout état de cause, une telle procédure ne saurait être utilisée si d'autres moyens permettent d'aboutir à un meilleur niveau de concurrence. Il appartiendra donc à l'Autorité d'y recourir avec prudence et parcimonie.

IV - La nécessité de mieux encadrer la nouvelle procédure

Sans remettre en cause, pour des motifs de constitutionnalité comme d'opportunité, la nouvelle procédure d'injonction structurelle proposée par le projet de loi, votre commission a cependant été soucieuse de l'encadrer plus rigoureusement et de renforcer son caractère contradictoire, compte tenu de l'issue à laquelle elle peut aboutir. En effet, la cession de magasins peut s'apparenter à une sanction alors même qu'aucune infraction n'a été constatée.

Votre commission a donc adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement visant à préciser les conditions dans lesquelles cette procédure peut être ouverte par l'Autorité de la concurrence, à renforcer les garanties procédurales et le caractère contradictoire pour l'entreprise, à ajuster le déroulement de la procédure, en fonction des mécanismes procéduraux déjà en vigueur devant l'Autorité, ainsi qu'à clarifier la rédaction.

En premier lieu, il s'agit d' écarter le critère non pertinent de prix élevés , posé par le projet de loi comme critère alternatif à celui de marges élevées pour permettre l'engagement de la procédure. Compte tenu à la fois du principe de liberté des prix et des facteurs constitutifs des prix, l'existence de prix élevés ne saurait constituer en elle-même un indice de défaut de concurrence. En effet, des coûts d'exploitation plus élevés d'un magasin (coûts de transport, loyer...) peuvent à eux seuls expliquer des prix plus élevés. Le critère de marges élevées est, quant lui, plus pertinent, à condition de viser des marges nettes anormalement élevées. En effet, ce critère permet de mieux rendre compte du profit retiré par l'entreprise de la position dominante qu'elle détient dans une zone de chalandise : cette situation lui permet de pratiquer des marges nettes plus élevées qu'elle n'aurait pas pratiquées sinon. C'est ce que devra démontrer l'Autorité de la concurrence dans ses préoccupations de concurrence.

Il appartiendra à l'Autorité d'évaluer la marge nette globalement sur les produits commercialisés, en comparaison de ce qui est pratiqué dans le secteur économique concerné. Elle devra également prendre en compte les politiques commerciales consistant à pratiquer des marges délibérément variables selon les produits ou les magasins.

Votre commission a approuvé les autres critères d'engagement de la procédure, en particulier la détention d'une part de marché de plus de 50 %, qui permet de caractériser la position dominante. Elle a toutefois considéré que, pour l'évaluation de la part de marché de l'entreprise, seul le critère du chiffre d'affaires réalisé dans la zone de chalandise était pertinent, mais pas celui des surfaces commerciales exploitées dans cette même zone.

En deuxième lieu, votre commission a tenu à mieux préciser le déroulement de la procédure conduisant l'Autorité de la concurrence à formuler ses préoccupations de concurrence. L'Autorité serait tenue de formaliser ces préoccupations d'abord dans un rapport dûment justifié, établi après un premier échange avec l'entreprise et à l'issue d'une séance devant le collège de l'Autorité ^{67 ( * )} . Ce rapport devrait être accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites par l'entreprise. Il serait soumis ensuite à l'entreprise, qui pourrait formuler des observations dans un délai de deux mois.

Au vu des observations de l'entreprise sur son rapport, l'Autorité pourrait soit abandonner ses préoccupations de concurrence soit les confirmer, le cas échéant en les modifiant, par une décision motivée. Les préoccupations de concurrence seraient ainsi définitivement formulées au terme d'une enquête approfondie et contradictoire.

En troisième lieu, votre commission a également voulu renforcer le caractère contradictoire de la suite de la procédure, après la formulation définitive des préoccupations de concurrence, laquelle impose à l'entreprise de présenter des engagements pour remédier à ces préoccupations. Si ces engagements ne sont pas jugés suffisants, l'Autorité devrait demander à l'entreprise, par une décision motivée prise après un débat contradictoire, de présenter de nouveaux engagements. Après seulement, si les engagements demeurent insuffisants ou dans l'hypothèse où aucun engagement n'a été présenté, l'Autorité pourra, par une décision motivée après un ultime débat contradictoire devant son collège, enjoindre à l'entreprise de corriger les actes et accords à l'origine de la puissance économique ayant conduit au niveau anormalement élevé des marges.

L'Autorité ne pourrait enjoindre à l'entreprise de céder certains de ses actifs, dont il est précisé qu'ils doivent appartenir à l'entreprise, qu'à la condition clairement exprimée de justifier dans sa décision que l'injonction portant sur les actes et accords ne permettrait pas de mettre un terme à ses préoccupations de concurrence et que seule la cession des actifs le permette. Il s'agit de faire de la cession d'actifs une solution circonscrite et dûment motivée, qui ne peut être que de dernier recours.

En quatrième lieu, votre commission a prévu des délais plus longs , qui semblent plus raisonnables pour l'entreprise concernée et permettraient un examen plus approfondi et plus contradictoire avec l'Autorité :

- deux mois pour formuler des observations sur les premières préoccupations de concurrence, présentées dans le rapport de l'Autorité ;

- trois mois au lieu de deux pour présenter des engagements, délai pouvant être porté à quatre mois sur décision de l'Autorité ;

- six mois au moins et non trois mois au plus pour résilier des accords et actes commerciaux ;

- six mois au moins pour céder des actifs, alors que le projet de loi ne comporte aucun délai minimal ou maximal.

Dans la mesure où l'entreprise tenue de céder certains de ses actifs sera nécessairement en situation défavorable de négociation, d'autant qu'elle devra souvent les céder à des concurrents, il semble à votre rapporteur plus raisonnable de lui ménager un délai plus long, pour que ces négociations soient moins désavantageuses et ne conduisent pas à devoir brader le prix sous la pression d'un délai trop court.

En cinquième lieu, votre commission a interdit toute utilisation des informations obtenues par l'Autorité de la concurrence à l'occasion de cette procédure sans infraction dans le cadre d'une procédure contentieuse ultérieure pour pratique anticoncurrentielle.

En dernier lieu, pour coordonner les différentes procédures suivies par l'Autorité de la concurrence et garantir aux entreprises une certaine stabilité et prévisibilité du contrôle opéré par l'Autorité, votre commission a écarté la possibilité d'engager une procédure d'injonction structurelle, ouverte en cas de position dominante, dans l'hypothèse où une enquête pour abus de position dominante, dans le même secteur économique et la même zone de chalandise, a été close depuis moins de trois ans par la constatation qu'aucune infraction ne pouvait être établie.

Au nom de la loyauté du contrôle de l'Autorité de la concurrence, la procédure d'injonction structurelle ne saurait servir, en effet, à intervenir sur une situation dans laquelle l'Autorité ne parvient pas à prouver l'existence d'une infraction d'abus de position dominante.

Votre commission a également écarté la possibilité d'engager une procédure d'injonction structurelle à l'encontre d'une entreprise issue d'une opération de concentration autorisée par l'Autorité et dont les conditions ont été respectées par les parties. Sur ce point, à l'initiative de notre collègue Jean-Marc Gabouty, votre commission a adopté un amendement précisant que l'Autorité ne pouvait intervenir par injonction structurelle en l'absence de modification substantielle de la situation de concurrence dans le secteur économique et la zone de chalandise concernés.

En effet, par nature, toute décision d'autorisation de concentration est une appréciation de l'impact de la nouvelle structure d'entreprise sur la situation de concurrence du marché pertinent concerné. Par les conditions dont elle assortit son autorisation, en exigeant par exemple la cession d'une partie des surfaces commerciales dans le cas d'une fusion dans le commerce de détail, l'Autorité intervient déjà de façon structurelle sur l'entreprise concernée, pour limiter l'impact négatif de la concentration sur la situation de concurrence du secteur concerné dans les différentes zones de chalandise.

Dans ces conditions, il n'y a pas lieu que l'Autorité puisse revenir sur une autorisation régulièrement exécutée en l'absence de modification substantielle de la situation de concurrence dans le secteur économique et la zone de chalandise concernés. En revanche, si l'Autorité peut démontrer une telle modification substantielle, lorsqu'elle exprime ses préoccupations de concurrence, elle pourra engager une injonction structurelle à l'encontre d'une entreprise issue d'une concentration régulièrement réalisée.

Entendu par votre rapporteur, le président de l'Autorité a considéré que la procédure d'injonction structurelle ne pourrait pas être utilisée en tout état de cause pour prendre la suite d'une enquête infructueuse pour abus de position dominante, ni pour revenir sur une autorisation de concentration dont les conditions ont été respectées par les parties.

S'agissant des voies de recours, votre commission n'a pas souhaité donner un caractère suspensif aux recours formés devant la cour d'appel de Paris à l'encontre des décisions d'injonction, y compris portant sur la cession d'actifs, par cohérence avec le régime procédural actuel prévu en matière de concurrence. Votre rapporteur a considéré que le sursis à exécution devrait permettre d'obtenir la suspension des décisions d'injonction les plus lourdes pour les entreprises concernées. À cet égard, la procédure applicable outre-mer depuis 2012 n'a pas donné de caractère suspensif au recours.

V - La position de votre commission

En l'absence de risque constitutionnel manifeste, votre commission a néanmoins souhaité mieux encadrer la procédure d'injonction structurelle instituée par le projet de loi, à la disposition de l'Autorité de la concurrence pour remédier à des situations locales de concurrence insuffisante dans le secteur du commerce de détail. En effet, cette procédure peut conduire à l'obligation pour les entreprises concernées de céder une partie de leurs actifs, ce qui pourrait être perçu comme une sanction, portant atteinte au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre, alors même que la procédure est ouverte, par construction, en l'absence de toute infraction.

Votre commission a tenu, en particulier, à préciser les conditions d'ouverture et les critères d'engagement de la procédure, à renforcer son caractère contradictoire entre l'Autorité de la concurrence et l'entreprise, à ajuster son déroulement, en fonction des mécanismes procéduraux déjà en vigueur devant l'Autorité, ainsi qu'à clarifier sa rédaction.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 11 bis AA (nouveau) (art. L. 211-5-1 du code des assurances) - Paiement direct par l'assureur, par subrogation, du réparateur automobile non agréé choisi par l'assuré

Objet : cet article vise à organiser le paiement direct par l'assureur du réparateur automobile non agréé choisi par l'assuré en cas de dommage garanti par le contrat d'assurance, au titre de la liberté de choix du réparateur.

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement présenté par notre collègue Philippe Adnot, l'article 11 bis AA du projet de loi vise à rendre plus effective la liberté de choix du réparateur automobile par un assuré en cas de sinistre couvert par son assurance automobile.

Pour mieux garantir la liberté de choix de l'assuré, l'article L. 211-5-1 du code des assurances, issu de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, a déjà prévu que tout contrat d'assurance souscrit dans le cadre de l'assurance automobile obligatoire au titre de la responsabilité civile devait mentionner « la faculté pour l'assuré, en cas de dommage garanti par le contrat, de choisir le réparateur professionnel auquel il souhaite recourir ».

Or, en pratique, si l'assureur règle souvent le réparateur automobile agréé auprès de lui, sans que l'assuré soit tenu de faire l'avance des frais, ce n'est pas nécessairement le cas lorsque l'assuré s'adresse à un réparateur non agréé auprès de son assureur. Dans ces conditions, l'assuré doit avancer les frais et attendre d'être remboursé par l'assureur.

L'article 11 bis AA permet de surmonter cette difficulté, à l'aide d'un simple mécanisme de subrogation, en complétant l'article L. 211-5-1 précité. Il précise qu'en cas de réparation d'un véhicule ayant subi un dommage garanti par le contrat, l'assuré peut se faire subroger par le réparateur de son choix dans l'exercice des droits qu'il détient à l'encontre de son assureur au titre de son indemnité d'assurance.

Votre commission spéciale a adopté cet article additionnel.

Article 11 bis A (art. L. 121-1 du code de la consommation) - Utilisation du drapeau bleu-blanc-rouge dans la présentation d'un produit

Objet : cet article encadre l'utilisation du drapeau bleu-blanc-rouge pour signaler l'origine française d'un produit.

I - Le dispositif proposé

Cet article, qui résulte d'un amendement de notre collègue député Yves Jégo, inclut dans les pratiques commerciales trompeuses, définies à l'article L. 121-1 du code de la consommation, la pratique commerciale consistant à apposer ou à faire apparaître un drapeau bleu-blanc-rouge sur un produit vendu en France qui ne bénéficie pas d'une appellation d'origine, d'une indication géographique ou qui n'a pas fait l'objet d'un processus de certification attestant son origine française.

II - La position de votre commission

La tromperie sur l'origine constitue d'ores et déjà une pratique commerciale trompeuse dans la rédaction actuelle de l'article L. 121-1 du code de la consommation. Les allégations trompeuses sur l'origine, comme l'utilisation injustifiée du drapeau bleu-blanc-rouge sur un emballage, sont donc contrôlables et sanctionnables en application du droit actuel.

Par ailleurs, les dispositions sur les pratiques commerciales trompeuses doivent respecter une directive européenne d'harmonisation maximale (directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur). L'article 11 bis A, dans sa rédaction issue des travaux de l'Assemblée nationale, n'est pas conforme à cette directive.

Enfin, paradoxalement, à supposer même qu'il soit conforme au droit européen, cet article aurait pour effet, au lieu d'améliorer l'information des consommateurs, de la dégrader. À titre d'exemple, l'ensemble des démarches d'origine mises en oeuvre par les interprofessions ou les filières agricoles avec le soutien du Gouvernement, telles que « Viandes de France » (étiquetage Viande Bovine Française, Viande Ovine Française, etc.), qui ne relèvent ni d'une appellation d'origine ni d'une indication géographique ni d'une certification seraient désormais interdites en application de cet article. Pour maintenir le logo bleu-blanc-rouge, les producteurs et les distributeurs devraient mettre en place un processus de certification, qui se répercuterait sur les prix de vente et rendrait les produits français plus chers que les produits étrangers concurrents. Finalement, la désignation de l'origine France risquerait soit de disparaître, soit d'être cantonnée aux produits haut de gamme.

C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement de suppression de cet article.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 11 bis B (art. L. 141-1, L. 421-2 et L. 421-6 du code de la consommation) - Suppression d'une clause illicite dans un contrat en cours

Objet : cet article vise à étendre l'action en suppression de clause illicite aux contrats en cours, qu'ils soient ou non encore commercialisé.

La lutte contre les clauses abusives ou illicites dans les contrats de consommation repose sur plusieurs actions judiciaires, à vocation préventive ou curative.

Les unes (actions en suppression) visent à obtenir du juge qu'il enjoigne au professionnel, le cas échéant sous astreinte, de supprimer les clauses illicites des contrats mis en cause, les autres (actions en déclaration), qu'il répute non écrites les mêmes clauses pour tous les contrats identiques conclus par le professionnel concerné, ce qui évite de faire dépendre la cessation du trouble de la bonne volonté de ce dernier ^{68 ( * )} .

Ces actions peuvent être engagées soit par la DGCCRF (article L. 141-1 du code de la consommation), soit directement par les associations de consommateurs (article L. 421-6 du même code) soit à l'occasion de l'exercice de l'action civile, lorsque le professionnel est poursuivi pour une infraction pénale (article L. 421-2 du même code), soit en intervenant auprès de ces mêmes consommateurs, si ceux-ci ont engagé une action en réparation contre le professionnel (article L. 421-7 du même code).

Le présent article, issu d'un amendement de séance publique de notre collègue député Joël Giraud et de plusieurs de ses collègues, repris par la commission spéciale, porte seulement sur les actions en suppression de clauses illicites et vise à revenir sur une jurisprudence de la Cour de cassation qui en a restreint le champ.

En effet, la haute juridiction civile a tiré argument du caractère préventif de ces actions pour refuser qu'elles puissent s'appliquer à des contrats certes toujours en cours, mais qui ne sont plus proposés aux consommateurs ^{69 ( * )} .

Le présent article lève cette restriction en précisant que l'action peut s'appliquer à des contrats en cours, indépendamment du fait qu'ils soient ou non encore commercialisés .

Votre rapporteur observe que la lacune décrite peut d'ores et déjà être comblée par l'engagement de l'action en déclaration de nullité des clauses illicites, récemment créée, puisque cette dernière s'applique indifféremment aux contrats en cours, encore proposés ou non à la signature des clients.

Toutefois, la précision apportée est bienvenue, sous réserve d'une clarification rédactionnelle que votre commission spéciale a apportée au texte par amendement .

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 11 bis C (art. L. 421-7 du code de la consommation) - Assignation conjointe du professionnel fautif par le consommateur lésé et les associations de défense des consommateurs, dans le cadre d'une action en réparation

Objet : cet article vise à reconnaître aux associations de consommateurs le droit, non seulement d'intervenir à l'instance introduite par un consommateur, mais aussi d'en engager une conjointement avec lui.

Un plaideur peut agir en justice par voie d'action ou par voie d'intervention. Dans le premier cas, il est à l'origine de l'instance : ses prétentions en constituent l'objet principal. Dans le second, l'instance est déjà en cours : le plaideur est tiers au procès et son intervention lui permet de s'y joindre.

La plupart des actions en justice ouvertes aux associations de défense des consommateurs leur permet d'agir par voie d'action et d'être ainsi à l'origine de l'instance : action civile contre une infraction pénale ^{70 ( * )} , action en cessation d'agissement illicite ^{71 ( * )} , action en représentation conjointe ^{72 ( * )} ou action de groupe ^{73 ( * )} .

Une seule action fait exception, celle de l'article L. 421-7 du code de la consommation ^{74 ( * )} . L'association ne peut agir, dans ce cadre, que par voie d'intervention, en se joignant à une action en réparation introduite préalablement par un ou plusieurs consommateurs.

Cette limitation, réaffirmée par la Cour de cassation ^{75 ( * )} , interdit aux associations d'assigner, conjointement avec les consommateurs lésés, le professionnel fautif. Or, cette assignation conjointe pourrait faciliter l'action en justice de certains justiciables, qui y renoncent aujourd'hui par crainte des lourdeurs de la procédure judiciaire : épaulés par l'association, dès l'introduction de l'instance, ils se lanceraient sans doute plus facilement dans la procédure.

Le présent article vise à lever cette limitation. Il remplace la section dédiée à « l'intervention » des associations par une section dédiée à une nouvelle « action en réparation » mise en oeuvre par ces mêmes associations.

Contrairement à ce que cet intitulé pourrait laisser entendre, cette action en réparation ne se limiterait pas à l'indemnisation d'un préjudice : l'association pourrait aussi l'engager pour faire cesser les agissements illicites du professionnel, conformément aux prérogatives qu'elle tient des articles L. 421-2 et L. 421-6 du code de la consommation.

En outre, l'action en cause ne serait pas une action de plein exercice , puisque l'association ne pourrait l'engager seule : elle devrait l'introduire conjointement avec un consommateur souhaitant voir réparer son préjudice, ou intervenir dans une instance déjà ouverte.

Cette brève description manifeste la nature hybride et complexe de la nouvelle action ainsi créée, qui soulève plusieurs questions : n'est-il pas contradictoire de reconnaître à quelqu'un compétence pour introduire avec un autre une action en justice, sans lui reconnaître cette compétence en propre ? L'action de l'association tombe-t-elle si le consommateur renonce à l'instance, dans la mesure où l'association n'est pas compétente pour introduire seule cette action ?

Votre rapporteur s'est par ailleurs interrogé sur le périmètre de la limitation actuelle et l'effet de la modification proposée.

Celle-ci ne concerne pas en réalité, l'action en cessation d'agissement illicite, puisque les articles L. 421-2 et L. 421-6 du code de la consommation permettent d'ores et déjà à l'association d'agir seule, ou conjointement avec les consommateurs lésés. La limitation ne concerne donc que l'action indemnitaire en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif des consommateurs. Le législateur a souhaité la lier à une action individuelle, afin d'éviter que les associations puissent l'engager indépendamment du préjudice personnel d'un consommateur.

La rédaction proposée conserve ce lien, mais son effet est limité : d'ores et déjà, les associations peuvent assister les consommateurs dans leur action judiciaire ; leur permettre d'assigner le professionnel conjointement avec eux ne représente pas forcément une amélioration considérable. En outre, on constate que l'indemnisation du préjudice porté à l'intérêt collectif des consommateurs est généralement très faible et fixée par les juridictions à l'euro symbolique.

Compte tenu des inconvénients ou des incertitudes précédemment relevées, l'intérêt de la modification proposée n'est pas apparu suffisant à votre commission, qui a par conséquent adopté l'amendement de suppression de son rapporteur.

Votre commission a supprimé cet article.

Article 11 bis (art. L. 917-6 et L. 927-4 [nouveaux] du code de commerce) - Consultation de l'Autorité de la concurrence dans certains territoires ultra-marins

Objet : cet article prévoit que la consultation de l'Autorité de la concurrence sur les documents d'urbanisme n'est applicable ni à Mayotte ni à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Dans sa rédaction initiale, le I de l'article 105 du présent projet de loi disposait que les articles 10 et 11 de ce même projet de loi ne sont applicables ni à Mayotte ni à Saint-Pierre-et-Miquelon.

En commission, nos collègues députés ont estimé que la non-applicabilité de l'article 10 dans ces territoires devait être maintenue, mais ils ont codifié cette disposition en créant deux articles L. 917-6 et L. 927-4 dans le code de commerce. Procéder à cette codification est l'objet de l'article 11 bis .

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 11 ter A (art. L. 117-1 du code de la consommation) - Transparence sur les conditions sociales de fabrication d'un produit

Objet : cet article supprime le renvoi à un décret prévu à l'article L. 117-1 du code de la consommation relatif à l'information des consommateurs sur les conditions sociales de fabrication d'un produit.

L'article L. 117-1 du code de la consommation oblige le fabricant, le producteur ou le distributeur d'un bien commercialisé en France à transmettre au consommateur, qui en fait la demande et qui a connaissance d'éléments sérieux mettant en doute le fait que ce bien a été fabriqué dans des conditions respectueuses des conventions internationales relatives aux droits humains fondamentaux, toute information dont il dispose portant sur les éléments suivants : origine géographique des matériaux et composants utilisés dans la fabrication, contrôles de qualité et audits, organisation de la chaîne de production et identité, implantation géographique et qualités du fabricant, de ses sous-traitants et fournisseurs. Le dernier alinéa de cet article du code de la consommation précise que la liste des conventions concernées est précisée par décret.

Le Gouvernement n'ayant pas publié le décret prévu à l'article L. 117-1 du code de la consommation, les députés ont décidé de supprimer le renvoi à un décret dont l'utilité n'apparaissait pas évidente.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 11 ter B (art. L. 121-102 du code de la consommation) - Délai de rétractation en matière de vente d'or et de métaux précieux

Objet : cet article prolonge jusqu'à quarante-huit heures le délai de rétractation en matière de vente d'or et de métaux précieux.

I - Le dispositif proposé

La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a introduit dans le code de la consommation (articles L. 121-102 et suivants) des dispositions encadrant les contrats de vente de métaux précieux par un consommateur à un professionnel. Ce dispositif comporte notamment un droit de rétractation d'une durée de vingt-quatre heures.

L'article 11 ter B fait passer à quarante-huit heures cette durée de rétractation. Il précise par ailleurs les conséquences de la décision de rétractation : elle met fin aux obligations des parties. Le consommateur rembourse au professionnel le prix perçu et, en contrepartie, ce dernier lui restitue le ou les objets achetés. À défaut de restitution, le professionnel verse au vendeur une somme équivalente au double de la valeur du ou des objets achetés.

II - La position de votre commission

La position que le Sénat avait tenté de faire prévaloir lors de l'examen de la loi relative à la consommation était un délai de quarante-huit heures pour la durée de rétractation. Votre rapporteur se réjouit donc que cette position prévale désormais.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 11 ter (art. L. 423-6 du code de la consommation) - Versement des indemnisations reçues dans le cadre d'une action groupe sur le compte CARPA de l'avocat assistant l'association de consommateurs

Objet : le présent article vise à prévoir que les indemnisations versées aux consommateurs dans le cadre d'une action de groupe pour laquelle l'association est assistée par un avocat, transitent par la caisse des règlements pécuniaires des avocats à laquelle cet avocat est affilié.

I - Le dispositif proposé

La procédure d'action de groupe créée par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation distingue la phase de jugement sur la responsabilité du professionnel et celle d'indemnisation des consommateurs lésés par la faute de ce dernier.

Au cours de cette seconde phase, les consommateurs, dûment informés, décident d'adhérer ou non à l'action de groupe et de réclamer leur indemnisation auprès du professionnel, directement ou par le truchement de l'association. Cette phase est susceptible de durer plusieurs mois, selon la complexité de l'affaire et la difficulté à évaluer précisément les préjudices ^{76 ( * )} . En outre, les montants en jeu peuvent être considérables et concerner un nombre très élevé de consommateurs.

Pour toutes ces raisons, il est apparu nécessaire d'entourer cette procédure de suffisamment de garanties, afin notamment d'assurer la sécurité des fonds remis transitoirement à l'association requérante , ainsi que leur disponibilité pour être versés à leurs destinataires légitimes.

À l'initiative de notre collègue Nicole Bonnefoy, rapporteur pour avis de la commission des lois, le Sénat a retenu une garantie similaire à celle prévue pour le maniement des fonds par les notaires, les administrateurs ou les mandataires judiciaires : leur dépôt à la Caisse des dépôts et consignations (CDC), sur un compte réservé à l'association requérante, qui ne peut faire l'objet de mouvement en débit que pour le versement des sommes dues aux intéressés (article L. 423-6 du code de la consommation).

Outre sa simplicité et sa solidité éprouvée, ce dispositif présente un autre avantage : le dépôt est rémunéré, ce qui évite la dévalorisation des sommes versées .

Le présent article, qui résulte d'un amendement de notre collègue députée Colette Capdevielle et plusieurs de ses collègues, adopté en commission, crée toutefois une exception à ce dispositif : lorsque l'association se sera adjoint l'assistance d'un avocat, les fonds pourront être déposés sur un compte ouvert par cet avocat auprès de la caisse des règlements pécuniaires des avocats (CARPA) du barreau dont il dépend.

Les auteurs de l'amendement ont en effet tiré argument de l'obligation faite aux avocats de verser les fonds qu'ils reçoivent pour leurs clients sur le compte qu'ils détiennent auprès de cette caisse ^{77 ( * )} . Le ministre de l'économie, Emmanuel Macron, a quant à lui estimé que cet amendement n'était pas contraire à l'esprit de la loi sur la consommation et que « ce geste favorable aux avocats sera bien accueilli par la profession et facilitera la compréhension d'autres dispositions prévues par le présent projet de loi » ^{78 ( * )} .

II - La position de votre commission

La parfaite correspondance de cet amendement avec l'esprit de la loi de 2014 n'est toutefois pas acquise : le choix du législateur a été d'installer les associations agréées, mandataires des consommateurs lésés, au coeur de la procédure, ce que reflète l'article L. 423-6 précité, puisque les fonds sont versés sur un compte ouvert au nom de l'association, à la Caisse des dépôts et consignations.

En outre, l'obligation légale de versements des fonds à la CARPA connaît plusieurs exceptions. Le code de procédure civile d'exécution a en particulier récemment retenu la consignation du prix de la vente amiable sur autorisation judiciaire auprès de la Caisse des dépôts et consignations ^{79 ( * )} , alors que précédemment, les avocats procédaient à ces consignations auprès de leurs CARPA.

Surtout, votre rapporteur observe que le présent article n'est pas sans conséquence sur le droit à indemnisation des consommateurs lésés. En effet, le produit des fonds déposés à la CARPA ne profite pas à leurs destinataires, mais sert uniquement à rémunérer d'une part, les « services d'intérêt collectif de la profession » d'avocats, d'autre part les « dépenses de fonctionnement du service de l'aide juridictionnelle et le financement de l'aide à l'accès au droit » ^{80 ( * )} .

À l'inverse, comme on l'a vu précédemment, les fonds déposés à la CDC sont rémunérés, ce qui profitera aux consommateurs lésés. Compte tenu des montants en jeu et de la durée d'immobilisation des fonds, cette rémunération n'est pas négligeable.

Le versement des fonds à la CARPA n'est donc pas anodin. Toutefois, il peut parfois apparaître plus commode à l'association, puisque cela la dispensera d'avoir à ouvrir un compte à la CDC. Elle devra ainsi arbitrer entre la commodité de ce recours à la CARPA et l'intérêt qui s'attache à la rémunération des sommes en jeu.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement rédactionnel rendant plus explicite qu'il n'appartient qu'à l'association de choisir l'une ou l'autre de ces deux solutions.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 11 quater A (art. L. 312-7-1 [nouveau] du code monétaire et financier) - Mobilité bancaire

Objet : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, permet aux personnes qui ouvrent un nouveau compte de dépôt de bénéficier d'un service de redirection de leurs opérations de leur ancien compte vers le nouveau.

I - Le dispositif proposé

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député Jean-Charles Taugourdeau et de plusieurs de ses collègues du groupe UMP, avec un avis favorable de la commission et une demande de retrait du Gouvernement, vise à favoriser la mobilité bancaire.

Il introduit un nouvel article L. 312-7-1 au sein du code monétaire et financier qui permet à une personne qui ouvre un nouveau compte de dépôt de demander la « redirection » de ses opérations de son ancien compte vers son nouveau compte, à l'instar de ce que pratique La Poste lors d'un changement d'adresse.

Ce service doit obligatoirement être proposé et serait effectif pendant une durée de treize mois. Le prix facturé au client serait plafonné.

II - La position de la commission

La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « loi Hamon », a introduit un article L. 312-1-7 au sein du code monétaire et financier qui encadre d'ores et déjà la mobilité bancaire en prévoyant les droits et obligations de la banque de départ, de la banque d'arrivée et du client. Ce dispositif n'est toutefois pas encore pleinement opérant puisque son décret d'application n'a pas encore été pris.

En parallèle, suite à la remise du rapport d'Inès Mercereau sur la portabilité du compte bancaire ^{81 ( * )} , le Gouvernement a demandé au secteur bancaire et aux associations de consommateurs de faire de nouvelles propositions en vue de faciliter la mobilité bancaire . C'est ainsi que le Comité consultatif du secteur financier devrait examiner, dans tous les prochains jours, plusieurs propositions du secteur bancaire .

Au demeurant, le rapport Mercereau montre, au travers des exemples anglais et néerlandais, que la redirection automatique est loin de ne présenter que des avantages.

En effet, si son coût a pu être limité aux Pays-Bas, c'est parce que les démarches à la charge du client restent nombreuses. En revanche, au Royaume-Uni, le développement de la redirection automatique a coûté près de 750 millions de livres, soit plus d'un milliard d'euros. Or, dans les deux cas, aucune augmentation significative en termes de mobilité bancaire n'a pu être observée. Le rapport Mercereau indique même que, au Royaume-Uni, seuls 37 % des personnes qui ont utilisé ce service le considèrent comme fiable.

En tout état de cause, il apparaît précipité de légiférer sur ce sujet alors que la réflexion se poursuit . Votre rapporteur a donc proposé un amendement de suppression du présent article. Si le Comité consultatif du secteur financier parvenait à un accord, il sera possible d'intégrer, au stade de l'examen en séance publique, les dispositions législatives qui se révéleraient nécessaires à la mise en oeuvre d'un nouveau système de mobilité bancaire.

Votre commission spéciale a supprimé cet article .

Article 11 quater B (art. L. 165-9 et L. 165-9-1 [nouveau] du code de la sécurité sociale) - Extension aux produits d'optique-lunetterie de l'obligation de fournir à l'assuré un devis normalisé

Objet : cet article vise à étendre aux opticiens l'obligation de fournir à l'assuré un devis normalisé prévue pour les audioprothésistes.

I - Le dispositif proposé

Dans la partie du code de la sécurité sociale consacrée aux conditions de prise en charge des dispositifs médicaux à usage individuel, l'article L. 165-9 oblige tout audioprothésiste à remettre à l'assuré ou à son ayant droit, avant la conclusion du contrat de vente, un devis normalisé . Ce devis précise le prix de vente hors taxes de l'appareillage proposé, les prestations associées, ainsi que le prix net toutes taxes comprises à payer et le tarif de responsabilité correspondant. Avant le paiement, l'audioprothésiste remet à l'assuré une note détaillée reprenant les mêmes éléments et cette note est jointe à la feuille de soins. L'audioprothésiste conserve un double du devis et de la note durant deux ans. Les infractions à ces exigences sont constatées par les agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et punies de contraventions de la 5 ^e classe soit 1 500 euros au plus, portés à 3 000 euros en cas de récidive.

L' article 11 quater B soumis au Sénat résulte de l'adoption par les députés, en séance publique, d'un amendement présenté par notre collègue député Razzy Hammadi, qui prévoit, pour l'essentiel, d' étendre aux produits d'optique-lunetterie l'obligation de fournir à l'assuré un devis normalisé , cette obligation ne concernant, dans le droit en vigueur, que les audioprothésistes.

L'amendement, soutenu et sous-amendé par le Gouvernement, signale l'opacité des tarifs et craint que, dans un contexte de plafonnement des remboursements, la qualité des prestations diminue. Il vise donc à protéger le consommateur en lui permettant d'effectuer des comparaisons qualité-prix.

Le texte adopté par les députés prévoit également le renforcement des sanctions applicables en cas de manquement, avec une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. Enfin, il précise que la note et les informations d'identification et de traçabilité  du produit vendu devraient être transmises à l'organisme de sécurité sociale auquel est affilié l'assuré.

II - La position de votre commission

Cet article 11 quater B appelle trois observations principales.

Il convient de rappeler qu'avant son adoption en séance publique, les députés ont émis, au stade de l'examen en commission, un avis défavorable à cette disposition en faisant observer qu'elle aurait pu prendre place plus aisément dans la future loi de santé .

De plus, s'agissant de la méthode, certains professionnels concernés par cette disposition soulignent l' absence de concertation préalable
- souvent utile pour bien s'assurer de ne pas introduire dans le droit une nouvelle « usine à gaz » - alors même qu'ils adhèrent pleinement au principe de transparence et réfléchissent à des mécanismes, qui au-delà des exigences légales, permettraient au consommateur de bénéficier d'informations extrêmement précises sur la provenance exacte des produits qui lui sont fournis.

Enfin, l'urgence d'un tel dispositif est d'autant moins avérée que le droit en vigueur prévoit très largement l'information du consommateur et qu'en pratique, pour que leurs clients puissent bénéficier d'un remboursement, les opticiens établissent d'ores et déjà des devis détaillés à l'intention des organismes de sécurité sociale et des mutuelles.

Du point de vue juridique, on peut également noter que cet article prévoit, pour étendre aux opticiens un texte prévu pour les audio-prothésistes, d'utiliser le terme générique de « vendeur ». Cela amène à relever le lien entre le droit de la consommation et le droit de la sécurité sociale tout en se demandant, de façon plus générale, dans quelle mesure il est logique de demander au Parlement de légiférer au cas par cas, afin d'adapter l'exigence d'un devis pour des professions particulières. Il convient, à ce titre, de rappeler que l'obligation générale d'information précontractuelle, qui est d'ordre public, fait l'objet des articles L. 111-1 à L. 111-7 du code de la consommation.

Sur la base de ces considérations, votre commission a adopté un amendement de suppression de cet article.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 11 quater C (nouveau) (art. L. 4362-10 du code de la santé publique) - Suppression d'un obstacle à l'activité des opticiens-lunetiers

Objet : cet article, inséré par votre commission spéciale, vise à supprimer une norme qui semble désormais bloquer toute possibilité de délivrance, par les opticiens, de verres correcteurs sans ordonnance.

À l'initiative du rapporteur, la commission spéciale a adopté un amendement qui, en pleine conformité avec l'objet du présent projet de loi, vise à supprimer un obstacle à l'activité des opticiens-lunetiers résultant de l'ajout, en 2014, d'une phrase à la portée juridique incertaine dans le code de la sécurité sociale.

De 1945 à 2014 , l'article L. 4362-10 du code de la santé publique n'interdisait pas aux opticiens-lunetiers de délivrer des verres correcteurs sans prescription aux personnes de plus de 16 ans. Ce cadre juridique permettait, en particulier, aux professionnels d'assurer le remplacement de lunettes cassées ou perdues ainsi que de satisfaire immédiatement la demande des touristes étrangers plutôt que de leur imposer, au préalable, d'attendre plusieurs semaines pour obtenir un rendez-vous chez un ophtalmologue et une ordonnance.

Depuis la loi de mars 2014 dite « Hamon » ^{82 ( * )} , la France semble bien être devenue l'un des seuls pays de l'Union européenne à interdire, en toutes circonstances, la vente d'équipements d'optique sans présentation d'une ordonnance, sous peine d'une amende de 3 750 euros.

Encore faut-il préciser que cette singularité juridique repose sur une prescription dont la portée est, à l'heure actuelle, incertaine puisque l'administration  aurait lancé une étude pour déterminer si la première phrase de l'article L. 4362-10 du code précité (« La délivrance de verres correcteurs est subordonnée à l'existence d'une prescription médicale en cours de validité . ») s'applique ou pas aux ressortissants étrangers. En bonne logique, on peut faire observer que si l'exégèse en cours de cette interdiction de vente sans ordonnance concluait, au final, que celle-ci ne s'applique pas aux ressortissants non communautaires, certains professionnels pourraient alors théoriquement être mis en cause pour refus de vente. La situation actuelle est donc peu intelligible.

Économiquement, la profession fait valoir que dans de nombreux magasins des zones touristiques et frontalières, une grande partie du chiffre d'affaires provient de la vente d'équipements à des touristes et des étrangers : elle a donc alerté le Sénat sur ce frein à l'activité qui menacerait 2 400 emplois.

L'ambiguïté juridique de cette nouvelle norme, sa singularité dans l'Union européenne et la certitude de ses effets économiques néfastes justifient sa suppression sans remettre en cause l'utilité de la prescription médicale préalable.

Votre commission spéciale a adopté cet article additionnel.

Article 11 quater D (nouveau) (art. 19 de la loi n° 96-603 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat) - Reconnaissance de la qualité d'artisan aux restaurateurs

Objet : cet article vise à permettre aux professionnels de la restauration qui le désirent de bénéficier de la qualité d'artisan.

À l'initiative, d'une part, de notre collègue Didier Guillaume et des membres du groupe socialiste et apparentés et, d'autre part, de nos collègues Jacques Mézard et Alain Bertrand, votre commission a adopté un amendement portant article additionnel qui reconnaît la qualité d'artisan aux personnes physiques et personnes morales exerçant l'activité de fabrication de plats à consommer sur place et qui n'emploient pas plus de 10 salariés.

Il faut noter qu'il s'agit d'une faculté, puisque les personnes physiques et morales visées par cet amendement peuvent s'immatriculer au registre des métiers. Ainsi, bien que l'immatriculation au registre des métiers implique des démarches administratives et des coûts, en l'espèce ces coûts seraient librement choisis par les personnes concernées. Votre rapporteur a été sensible au caractère facultatif du dispositif et estime que cela détermine grandement son acceptabilité, car une immatriculation obligatoire au registre des métiers, qui est jusqu'à présent la règle dans le secteur artisanal, aurait imposé des coûts administratifs et financiers à des entreprises qui n'étaient pas demandeuses de la qualité d'artisan.

Il faut noter aussi que l'amendement proposé fait référence à l'article 19 et non pas à l'article 16 de la loi de 1996 sur l'artisanat ^{83 ( * )} : le dispositif n'établit donc pas de lien obligatoire entre qualification et exercice de l'activité de cuisinier. Il n'y a pas création d'une barrière à l'entrée et définition d'une profession réglementée, ce qui serait rédhibitoire du point de vue de la Commission européenne.

Votre commission spéciale a adopté cet article additionnel.

Article 11 quinquies (art. L. 441-6 du code de commerce et art. 121 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives) - Aménagement des règles sur les délais de paiement

Objet : cet article complète la transposition de la directive du 16 février 2011 concernant la lutte contre les retards de paiement et pérennise le régime dérogatoire des secteurs commerciaux à saisonnalité marquée.

I - Le dispositif proposé

Cinq secteurs économiques, caractérisés par la très forte saisonnalité de leurs ventes (équipements de sports d'hiver, jouet, horlogerie, cuir et matériels d'agro-équipement), bénéficient, depuis la loi de modernisation de l'économie de 2008 ^{84 ( * )} , de dérogations au régime général sur les délais de paiement. Ces dérogations sont possibles dans le cadre d'accords interprofessionnels conclus par tous les acteurs d'une même filière.

Ces dérogations ont déjà été renouvelées. L'article 121 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allègement des démarches administratives (transposant la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales) a ainsi prorogé cette possibilité de dérogation pour trois ans - donc jusqu'en 2015.

En commission spéciale, nos collègues députés ont introduit l'article 11 quinquies pour prolonger de nouveau ce dispositif de dérogation en permettant qu'à leur expiration, les accords soient renouvelés pour trois ans par les parties signataires, sous réserve que les nouveaux délais de paiement convenus ne soient pas supérieurs à ceux applicables au 31 décembre 2011.

En séance publique, un amendement du Gouvernement a complètement réécrit l'article qui comporte désormais deux volets : l'un concerne les règles générales relatives aux délais de paiement ; l'autre concerne spécifiquement les secteurs à saisonnalité très marquée.

Pour ce qui est des règles générales relatives aux délais de paiement , l'article 11 quinquies apporte des modifications à l'article L. 441-6 du code de commerce en réponse à des remarques de la Commission européenne concernant la transposition de la directive 2001/7/UE du 16 février 2011. Cette directive pose en effet le principe d'un plafonnement à 60 jours des délais de paiement convenus entre les parties (30 jours à défaut de stipulation contractuelle sur ce point). Elle impose également aux États membres un certain nombre d'obligations (indemnisation en cas de retard de paiement, sanction des clauses contractuelles et pratiques abusives notamment). À la suite de la notification dans la loi du 22 mars 2012 précitée de la transposition par les autorités françaises, la Commission européenne a donc souhaité que ces précisions soient apportées dans la formulation du droit interne, afin de le mettre en conformité avec l'article 3(5) de la directive précitée.

Les a) et b) du 1° du I de l'article 11 quinquies apportent donc les précisions requises par la Commission. L'article 441-6 dispose désormais que le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser 60 jours à compter de la date d'émission de la facture. Par dérogation, un délai maximum de 45 jours fin de mois à compter de la date d'émission de la facture peut être convenu entre les parties, sous réserve que ce délai soit expressément stipulé par contrat et qu'il ne constitue pas un abus manifeste à l'égard du créancier.

En ce qui concerne les secteurs à saisonnalité marquée , l'article 11 quinquies prend acte du fait, après deux périodes transitoires, qu'ils sont structurellement dans l'impossibilité de se conformer au plafond légal des délais de paiement. Le choix est donc fait de pérenniser leur régime dérogatoire. Ces secteurs pourront désormais, à titre permanent, convenir de délais plus longs que la normale sous réserve d'un accord de l'ensemble des acteurs économiques des filières concernées.

II - La position de votre commission

Il était devenu manifeste que les secteurs couverts par les accords interprofessionnels permettant de déroger aux règles sur les délais de paiement n'étaient structurellement pas en mesure de se conformer au plafond légal. Dans ces conditions, il était plus clair et plus sécurisant pour les acteurs concernés de prendre acte de la situation et de pérenniser leur régime transitoire.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 11 sexies (art. 1er de la loi n° 2014-617 du 13 juin 2014 relative aux comptes bancaires inactifs et aux contrats d'assurance vie) - Comptes bancaires inactifs

Objet : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, oblige les établissements ayant identifié un compte inactif du fait du décès de son titulaire à demander « aux établissements compétents » la déclaration de succession du défunt .

I - Le dispositif proposé

Le présent article a été introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue députée Barbara Pompili et des membres du groupe écologiste, avec l'avis défavorable du Gouvernement et une demande de retrait de la commission. Il complète la loi du 13 juin 2014 relative aux comptes bancaires inactifs et aux contrats d'assurance vie en déshérence ^{85 ( * )} .

L'article 1 ^er de cette loi prévoit notamment qu'un compte bancaire est réputé inactif si, à l'issue d'une période de douze mois suivant le décès de son titulaire, aucun de ses ayants droit « n'a informé l'établissement tenant le compte de sa volonté de faire valoir ses droits sur les avoirs et dépôts qui y sont inscrits ». Les établissements ont l'obligation de consulter le Répertoire national d'identification des personnes physiques afin d'identifier les titulaires du compte qui seraient décédés.

Les auteurs de l'amendement font valoir que l'établissement tenant le compte n'a pas l'obligation de rechercher les ayants droit. Il doit seulement informer les ayants droit qu'il connait du caractère inactif du compte. Le présent article oblige donc l'établissement à demander « une copie de la déclaration de succession auprès des établissements compétents » .

II - La position de votre commission

Des amendements de même nature avaient été présentés et rejetés lors de l'examen par le Sénat de la loi du 13 juin 2014 précitée ^{86 ( * )} .

Le Parlement avait alors estimé que, pour un compte bancaire, la recherche des ayants droit incombe d'abord aux notaires. Ceux-ci ont d'ailleurs l'obligation de consulter le Fichier des comptes bancaires (FICOBA) lorsqu'ils règlent une succession (article L. 151 B du livre des procédures fiscales).

En outre, l'article 800 du code général des impôts prévoit des dispenses à l'obligation de dépôt d'une déclaration de succession (actif brut inférieur à 50 000 euros pour les ayants droit en ligne directe ou inférieur à 3 000 euros pour les autres). Ce document n'existe donc pas toujours .

Le présent article soulève d'autres problèmes .

Sur le fond, le fait qu'un établissement teneur de compte puisse se faire communiquer une déclaration de succession pose une question de principe quant au respect de la vie privée . En effet, une déclaration de succession comprend de nombreux éléments d'ordre patrimonial (composition et valeur de l'actif successoral) et privé (nom, domicile, lien de parenté, noms des enfants des ayants droit), qui pourraient notamment être utilisés à des fins commerciales.

Enfin, sur la forme, le présent article prévoit que la demande est adressée « aux établissements compétents », expression pour le moins imprécise. Il ne prévoit pas non plus que lesdits « établissements compétents » soient obligés de transmettre cette information une fois que la demande leur est parvenue.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté un amendement de suppression de votre rapporteur.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 11 septies (art. 3 de la loi n° 2014-617 du 13 juin 2014 relative aux comptes bancaires inactifs et aux contrats d'assurance vie) - Assurance-vie en déshérence

Objet : cet article, introduit par l'Assemblée nationale, oblige les assureurs vie à demander la déclaration de succession du défunt lorsqu'ils ne connaissent pas les coordonnées du bénéficiaire du contrat d'assurance vie.

I - Le dispositif proposé

Le présent article a été introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue députée Barbara Pompili et des membres du groupe écologiste, avec l'avis défavorable du Gouvernement et une demande de retrait de la commission. Il complète la loi du 13 juin 2014 relative aux comptes bancaires inactifs et aux contrats d'assurance vie en déshérence ^{87 ( * )} .

L'article 3 de cette loi prévoit notamment qu'un assureur vie « dispose d'un délai de quinze jours, après réception de l'avis de décès et de sa prise de connaissance des coordonnées du bénéficiaire [du contrat d'assurance vie] ou au terme prévu pour le contrat, afin de demander au bénéficiaire du contrat d'assurance sur la vie de lui fournir l'ensemble des pièces nécessaires au paiement ».

Le présent article complète cette disposition en précisant que « si l'entreprise d'assurance n'a pas connaissance des coordonnées du bénéficiaire, elle dispose d'un délai de quinze jours, après réception de l'avis de décès, afin de demander une copie de la déclaration de succession auprès d'un notaire ou d'un centre des impôts ».

II - La position de votre commission

Le présent article apparaît largement inopérant .

En effet, les contrats d'assurance vie ne font pas partie de l'actif successoral . Le propre de ces contrats est de désigner un bénéficiaire : il peut bien sûr s'agir des héritiers mais également de personnes, physiques ou morales, qui n'ont pas la qualité d'ayants droit et qui ne sont donc pas inscrites sur la déclaration de succession . C'est ainsi que de nombreuses associations perçoivent le bénéfice d'une assurance vie au décès d'un assuré, sans même savoir qu'elles en étaient bénéficiaires.

Dès lors, si l'entreprise d'assurance n'a pas connaissance des coordonnées du bénéficiaire, la déclaration de succession ne lui apportera pas nécessairement plus de renseignements.

Au surplus, comme l'a relevé le ministre lors des débats devant l'Assemblée nationale, « [l'amendement tel qu'il est rédigé pose] tout d'abord des problèmes de séquençage. Le dépôt de la déclaration de succession par les héritiers auprès du centre des finances publiques du domicile du défunt intervient dans les six mois suivant le décès, mais il n'est pas exclu que l'établissement s'adresse aux services fiscaux avant que ceux-ci ne disposent de l'information sollicitée ».

En outre, la transmission de la déclaration de succession pose des problèmes en termes de respect de la vie privée , déjà évoqués pour l'article 11 sexies .

Enfin, et surtout, le présent article est juridiquement inutile puisque les assureurs vie ont l'obligation d'engager toutes les démarches permettant de retrouver le bénéficiaire du contrat d'assurance vie , sans qu'il soit nécessaire que la loi en précise les modalités.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté un amendement de suppression de votre rapporteur.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 11 octies (art. 4 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation) - Double affichage du prix

Objet : cet article rend possible les pratiques de double affichage du prix sans limitation dans le temps.

I - Le dispositif proposé

L'article 4 de la loi n° 2014?344 du 17 mars 2014 relative à la consommation prévoit que, à titre expérimental, du 1 ^er janvier 2015 au 31 décembre 2017, les vendeurs de produits peuvent pratiquer l'affichage d'un double prix pour un même bien : un prix de vente et un prix d'usage (ce dernier désigne la valeur marchande associée à l'usage du service rendu par un bien meuble, et non à la propriété de ce bien).

L'article 11 octies , tout en conservant au double affichage du prix son caractère facultatif, rend possible les pratiques de double affichage du prix sans limitation dans le temps. Cela revient à pérenniser ce qui n'était jusqu'à présent qu'une simple disposition expérimentale.

II - La position de votre commission

La pratique du double affichage du prix peut avoir un intérêt pour certains produits, lorsque la location est une véritable alternative à l'acquisition. Votre rapporteur ne voit donc pas d'opposition à pérenniser le double affichage, dès lors qu'il s'agit d'une simple faculté.

Votre commission spéciale a adopté cet article sans modification.

Article 11 nonies - Rapport sur les pratiques commerciales différenciées en fonction du sexe

Objet : cet article prévoit la remise par le Gouvernement au Parlement d'un rapport portant sur les conséquences du marketing différencié en fonction du sexe, les écarts de prix selon le sexe du consommateur et les inégalités pesant sur le pouvoir d'achat des femmes et des hommes.

Le présent article, créé par l'Assemblée nationale en séance publique, à l'initiative de notre collègue députée Catherine Coutelle et sous-amendé par les rapporteurs spéciaux, prévoit la remise d'un rapport du Gouvernement au Parlement, avant le 30 septembre 2015 sur les conséquences du marketing différencié en fonction du sexe, les écarts de prix selon le sexe du consommateur et les inégalités pesant sur le pouvoir d'achat des femmes et des hommes.

Conformément à sa position générale sur les demandes de rapport, votre commission a adopté un amendement de suppression de cet article.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

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* ⁶⁰ Avis n° 10-A.26 du 7 décembre 2010 relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants et les modalités d'acquisition du foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire.

* ⁶¹ Projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs, n° 3508 (Assemblée nationale), déposé le 1 ^er juin 2011.

* ⁶² Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

* ⁶³ Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

* ⁶⁴ Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

* ⁶⁵ Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises.

* ⁶⁶ Le Conseil constitutionnel avait été saisi par onze membres du congrès de la Nouvelle-Calédonie.

* ⁶⁷ La notification des griefs de concurrence à une entreprise ou un groupe d'entreprises donne lieu à l'établissement contradictoire d'un rapport, sous l'autorité du rapporteur général de l'Autorité, qui est transmis aux parties, qui disposent ensuite de deux mois pour y répondre (article L. 463-2 du code de commerce).

* ⁶⁸ Ce type d'action, dont les effets s'étendent erga omnes , a été créé par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

* ⁶⁹ Civ. 1 ^ère , 1 ^er février 2015, Bull. civ. I , n° 62.

* ⁷⁰ Art. L. 421-1 du code de la consommation.

* ⁷¹ Art. L. 421-6 du même code.

* ⁷² Art. L. 421-6 du même code.

* ⁷³ Art. L. 422-1 du même code.

* ⁷⁴ L'association peut, dans le cadre de cette action, demander plusieurs types de mesures : l'octroi de dommages et intérêts en réparation du préjudice porté à l'intérêt collectif des consommateurs, la cessation d'agissements illicites ou la suppression de clauses abusives, ou encore la diffusion du jugement rendu.

* ⁷⁵ Civ. 1 ^ère , 21 février 2006.

* ⁷⁶ L'adhésion au groupe est ouverte pendant un délai, fixé par le juge, de deux à six mois (art. L. 423-5 du code de la consommation). L'indemnisation proprement dite intervient, quant à elle dans un délai fixé par le juge, qui peut être prolongé par celui ouvert pour contester devant lui le montant de l'indemnisation reçu du professionnel ou son refus de réparer le préjudice (art. L. 423-7 du même code).

* ⁷⁷ En vertu du 9° de l'article 53 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques .

* ⁷⁸ Rapport de la commission spéciale de l'Assemblée nationale précité, tome I, p. 324.

* ⁷⁹ Art. L. 322-4 et R. 322-23 du code des procédures civiles d'exécution.

* ⁸⁰ Art. 235-1 du décret 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat .

* ⁸¹ Inès Mercereau, Portabilité du compte bancaire , décembre 2014.

* ⁸² Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

* ⁸³ Loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement, à la promotion du commerce et de l'artisanat.

* ⁸⁴ Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

* ⁸⁵ Cf. rapport n° 471 (2013-2014) de M. François Marc, fait au nom de la commission des finances, déposé le 17 avril 2014.

* ⁸⁶ Cf. compte-rendu intégral des débats de la séance du 7 mai 2014.

* ⁸⁷ Cf. rapport n° 471 (2013-2014) de M. François Marc, fait au nom de la commission des finances, déposé le 17 avril 2014.