Section 2 - Administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires
Article 69 (art. L. 621-4-1 [nouveau], L. 631-9, L. 641-1-2 [nouveau], L. 936-1 et L. 956-1 du code de commerce) - Désignation obligatoire d'un second administrateur judiciaire et d'un second mandataire judiciaire pour certaines procédures collectives
Objet : cet article vise à déterminer les cas de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire dans lesquels le tribunal doit obligatoirement désigner un second administrateur judiciaire et un second mandataire judiciaire.
I - Le dispositif proposé
Initialement, l'article 69 du projet de loi comportait uniquement une habilitation, au titre de l'article 38 de la Constitution, visant, d'une part, à prévoir la désignation d'un second administrateur judiciaire et d'un second mandataire judiciaire dans certaines procédures et, d'autre part, à permettre le recours au salariat dans les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire.
L'Assemblée nationale a transformé les deux volets de l'habilitation en modifications directes du code de commerce, le premier au sein du même article 69 et le second dans un nouvel article 69 bis .
L'objectif poursuivi par l'article 69, tel qu'il résulte des travaux de l'Assemblée nationale, est de faire en sorte, dans le cadre des procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire les plus complexes, qu'il existe une meilleure coordination entre administrateurs et mandataires lorsque sont concernés plusieurs sites voire plusieurs sociétés d'un même groupe.
Ces dispositions seraient introduites au sein du titre II, relatif à la procédure de sauvegarde, du livre VI du code de commerce. Le projet de loi prévoit, par des renvois, leur application aux procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire. Pour la liquidation, l'obligation ne concernerait que la désignation d'un deuxième mandataire judiciaire, car la désignation d'un administrateur n'est pas toujours requise en liquidation.
L'article 69 du projet de loi prévoit ainsi la désignation obligatoire d'au moins un deuxième administrateur et un deuxième mandataire dès le jugement d'ouverture d'une procédure collective dans les cas suivants :
- le débiteur possède un nombre d'établissements secondaires au moins égal à un seuil fixé par décret et situés dans le ressort de tribunaux en dehors de celui du siège du débiteur ;
- le débiteur détient ou contrôle au moins deux sociétés concernées par une procédure collective déjà ouverte ;
- le débiteur est détenu ou contrôlé par une société concernée par une procédure collective déjà ouverte et détenant ou contrôlant une autre société elle-même déjà en procédure collective.
S'ajoute à ces critères l'obligation pour le débiteur principal ou l'une quelconque des sociétés concernées d'avoir un chiffre d'affaires excédant un seuil fixé par décret, sans quoi la désignation du deuxième administrateur et du deuxième mandataire ne serait pas obligatoire.
Il résulte de ces dispositions que l'hypothèse simple d'une société de grande taille, au sein d'un groupe dont la société-mère ou les filiales ne sont pas en procédure collective, et dont le nombre d'établissements est limité, n'entrerait pas dans les cas prévus par l'article 69 du projet de loi si elle demandait l'ouverture d'une procédure collective.
De plus, le projet de loi précise que ce deuxième administrateur et ce deuxième mandataire du débiteur principal doivent aussi être communs à l'ensemble des sociétés concernées. De la sorte, chaque société concernée aurait a priori au moins son administrateur et son mandataire, sous réserve des règles de désignation des administrateurs pour les petites procédures et les liquidations, et toutes les sociétés concernées auraient en plus un même administrateur et un même mandataire s'ajoutant à ceux qu'elles ont déjà.
Il s'agit donc bien de désigner un administrateur et un mandataire « coordonnateurs » de leurs homologues et de l'ensemble des procédures. À cet égard, le projet de loi dispose que ce deuxième administrateur comme ce deuxième mandataire doivent présenter des « conditions d'expérience et de moyens (...) au regard de la complexité de la procédure ou de la taille des entreprises concernées », selon des modalités précisées par décret en Conseil d'État. Une catégorie particulière d'administrateurs et de mandataires devrait donc être distinguée, au sein des listes nationales actuelles, de façon à connaître ceux qui seraient capables de gérer des procédures plus lourdes et complexes.
II - La position de votre commission
Si l'objectif poursuivi par l'article 69 du projet de loi, tel qu'il résulte des travaux de l'Assemblée nationale, est unanimement approuvé, l'idée de rendre obligatoire la désignation d'un second administrateur et mandataire dans certains cas limités a donné lieu à des appréciations très contrastées lors des auditions de votre rapporteur. De plus, le dispositif prévu par le projet de loi se distingue par sa particulière complexité, qui laissera nécessairement de côté un grand nombre de cas dans lesquels la désignation d'un deuxième administrateur ou mandataire pourrait être pertinente. On peut d'ailleurs s'interroger sur l'hypothèse dans laquelle le tribunal omettrait de désigner un second administrateur et un second mandataire, au vu de la complexité de ces règles.
Selon les informations communiquées à votre rapporteur, il apparaît que, d'ores et déjà, les tribunaux ont l'habitude de désigner un deuxième administrateur judiciaire et un deuxième mandataire judiciaire, et au besoin davantage, lorsque la complexité et les spécificités de la procédure l'exigent, par exemple lorsque le débiteur est implanté sur plusieurs sites importants éloignés les uns des autres, de façon à mieux prendre en charge les salariés et les créanciers sur place.
Ainsi, s'agissant, par exemple, de la procédure de sauvegarde, l'article L. 621-4 du code de commerce dispose que le tribunal peut désigner plusieurs administrateurs ou mandataires à la demande du parquet, tandis que l'article L. 621-7 dispose que, par la suite, le tribunal peut d'office, sur proposition du juge-commissaire ou à la demande du parquet, procéder au remplacement de l'administrateur ou du mandataire ou « adjoindre un ou plusieurs administrateurs ou mandataires judiciaires à ceux déjà nommés ».
De plus, il existe déjà dans les faits des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires spécialisés dans les procédures lourdes et complexes. Ces professionnels sont connus des tribunaux et gèrent déjà ces procédures, sans qu'il soit nécessaire d'établir une liste distincte pour les identifier. À cet égard, il convient de rappeler que ces professionnels ont une compétence nationale, même si les tribunaux désignent en général ceux qui se trouvent dans leur ressort pour les procédures courantes.
Il apparaît donc que la pratique satisfait déjà largement l'objectif recherché par l'article 69 du projet de loi.
En outre, les critères définis par l'article 69 du projet de loi peuvent conduire à imposer un deuxième administrateur ou mandataire alors que la complexité de la procédure ne le requerrait pas, tandis qu'ils ne seraient pas de nature à l'exiger pour toutes les procédures objectivement complexes, en particulier en cas de groupe de sociétés.
Votre rapporteur ajoute que, dans certains cas, la désignation d'un deuxième administrateur judiciaire peut se justifier, mais pas toujours celle d'un deuxième mandataire judiciaire, et réciproquement. La désignation d'un deuxième administrateur et d'un deuxième mandataire représenterait également un coût pour les entreprises concernées, même si elles ont une certaine taille et donc de plus grandes capacités financières.
Dans ces conditions, compte tenu de la pratique observée de la part des tribunaux, votre commission a considéré que ces dispositions à la fois rigides, complexes et incomplètes n'étaient pas nécessaires. Elle a adopté, en conséquence, un amendement de suppression présenté par son rapporteur.
Au surplus, votre rapporteur observe que l'article 70 A du projet de loi vise justement à faciliter la désignation d'un deuxième administrateur ou mandataire judiciaire dès l'ouverture de la procédure et non ultérieurement, de façon à ce que le tribunal puisse le faire, pour toute procédure collective, non seulement à la demande du parquet, mais aussi d'office, à la demande du débiteur ou à la demande du créancier poursuivant ayant demandé l'ouverture de la procédure.
Le dispositif de l'article 70 A permet de répondre de façon bien plus simple, souple et efficace à l'objectif légitime poursuivi par l'article 69, tout en laissant au tribunal, selon les circonstances de l'espèce, le soin d'apprécier in concreto s'il y a lieu de désigner un seul ou deux administrateurs et mandataires, voire davantage.
Enfin, votre rapporteur relève que le mécanisme de traitement des groupes de sociétés par un même tribunal, introduit par votre commission à son initiative dans un nouvel article 67 bis du projet de loi, permet de traiter de façon plus cohérente les procédures ouvertes à l'égard de sociétés faisant partie d'un même groupe, sans qu'il soit nécessaire de prévoir dans la loi l'obligation de désigner un administrateur et un mandataire commun. Dans ce cas de figure, le tribunal peut - par construction - désigner pour toutes les sociétés du groupe le même administrateur judiciaire et le même mandataire judiciaire et, au besoin, s'il ne fait pas ce choix, désigner un administrateur et un mandataire commun à l'ensemble des sociétés.
Votre commission spéciale a supprimé cet article.
Article 69 bis A - Rapport au Parlement sur la possibilité de réduire la durée d'une procédure de liquidation judiciaire
Objet : cet article tend à prévoir la présentation d'un rapport au Parlement, par le Gouvernement, sur la possibilité de limiter dans le temps la durée de la procédure de liquidation judiciaire.
I - Le dispositif proposé
Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, à l'initiative de notre collègue député Francis Vercamer, l'article 69 bis A prévoit la remise par le Gouvernement d'un rapport au Parlement sur la « possibilité de limiter, dans le temps, la période de liquidation judiciaire, sur le modèle de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée ».
Outre l'objet sur lequel cette demande de rapport est formulée, cet article indique directement le dispositif à étudier pour permettre une telle limitation dans le temps, partant implicitement du postulat selon lequel la lenteur de certaines liquidations est le fait du mandataire judiciaire désigné liquidateur :
« À l'issue de la période déterminée, le tribunal de commerce pourrait alors se saisir de la liquidation. En cas de carence du mandataire judiciaire, le juge pourrait donner ordre de clôturer la liquidation, sans que les opérations postérieures à l'intervention du tribunal de commerce soient rémunérées. Il pourrait également ordonner que le mandataire judiciaire soit rémunéré à hauteur de la moitié des sommes normalement perçues, pendant une période déterminée. Enfin, il pourrait aussi faire le choix de remplacer le mandataire, en cas de carence. »
Si votre commission souscrit à l'idée selon laquelle une liquidation judiciaire n'est jamais assez rapide, en particulier pour les salariés concernés, votre rapporteur signale qu'il existe une procédure de liquidation judiciaire simplifiée , applicable aux entreprises dont l'actif ne comporte pas de bien immobilier, en-deçà de certains seuils : elle est obligatoire pour les entreprises ayant au plus un salarié et 300 000 euros de chiffre d'affaires hors taxes et elle est facultative, à l'appréciation du tribunal, pour les entreprises ayant au plus cinq salariés et 750 000 euros de chiffre d'affaires hors taxes.
Depuis l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, il existe également une procédure de rétablissement professionnel , sans liquidation, ouverte pour une période de quatre mois pour tout débiteur remplissant les critères d'ouverture de la liquidation judiciaire, lorsqu'il n'a pas de salarié et possède un actif d'une valeur inférieure à 5000 euros.
La procédure de rétablissement professionnel présente l'avantage de ne pas dessaisir le débiteur de la disposition et de l'administration de ses biens, contrairement à la procédure de liquidation jusqu'à sa clôture, ce qui permet à un entrepreneur individuel de gérer ses biens et de reprendre une activité professionnelle. L'objectif visé était le « rebond professionnel ».
Ainsi, il existe, pour les petites entreprises, des procédures adaptées de nature liquidative, qui se déroulent dans des délais relativement brefs. Il est difficile d'envisager une procédure rapide en présence d'un nombre de salariés important et de biens d'une certaine valeur, en particulier des biens immobiliers, dont il faut organiser au mieux la liquidation.
En outre, la procédure telle que décrite par l'article 69 bis A paraît difficile à envisager concrètement. En effet, votre rapporteur ne discerne pas ce que signifie le fait que le tribunal puisse « se saisir » de la liquidation au terme d'une période déterminée.
Enfin, la plupart des éléments envisagés dans la procédure décrite par l'article 69 bis A sont déjà satisfaits par le droit positif.
À la demande notamment du débiteur, par l'intermédiaire du juge-commissaire désigné pour superviser la procédure, le tribunal peut déjà remplacer le liquidateur. Ce cas trouverait évidemment à s'appliquer en cas de carence du liquidateur.
De plus, le liquidateur est tenu d'informer, tous les trois mois, le juge-commissaire, le débiteur et le parquet du déroulement des opérations de liquidation, ce qui permet en principe d'en contrôler le bon déroulement.
En outre, l'article L. 643-9 du code de commerce organise de façon claire les opérations de clôture de la liquidation judiciaire. Le jugement qui ouvre la procédure doit fixer un délai au terme duquel la clôture doit être examinée par le tribunal, ce délai pouvant être prorogé par décision motivée. Lorsque la poursuite de la liquidation n'est plus possible en raison de l'insuffisance des actifs ou est disproportionnée par rapport aux difficultés de la réalisation des actifs résiduels, la clôture est prononcée par le tribunal. Celui-ci peut être saisi à tout moment, à cette fin, par le débiteur lui-même, le liquidateur ou le parquet. Il peut se saisir d'office.
Ainsi, en dépit des difficultés concrètes qui peuvent être rencontrées, la procédure de liquidation judiciaire comporte toutes les garanties pour un achèvement dans les meilleurs délais, compte tenu des actifs à liquider et des créances à désintéresser, à la disposition du tribunal et sous son contrôle, le cas échéant à l'initiative du débiteur lui-même.
II - La position de votre commission
Le projet de loi, dans sa rédaction issue des travaux de l'Assemblée nationale, comporte plus d'une vingtaine de demandes de rapport au Parlement, sur des sujets divers et variés.
Votre commission n'est pas favorable à la multiplication de ces demandes de rapport, qui correspondent souvent à un affichage politique et permettent rarement de résoudre concrètement les problèmes identifiés. En outre, le contenu très général de la plupart de ces rapports, résultant du manque de précision des demandes, ainsi que les délais dans lesquels ils sont fournis - lorsqu'ils le sont - en amoindrissent l'utilité pour le Parlement.
Enfin, il est toujours loisible de proposer, par voie d'amendement au présent projet de loi ou de proposition de loi, des mécanismes de nature à accélérer la procédure de liquidation judiciaire. En tout état de cause, votre commission considère qu'il existe déjà dans le code de commerce des dispositions correspondant à l'objectif, certes légitime, ainsi recherché.
Aussi votre commission a-t-elle, sur proposition de son rapporteur, adopté un amendement visant à supprimer cet article.
Votre commission spéciale a supprimé cet article.
Article 69 bis (art. L. 811-1, L. 811-3, L. 811-7-1 [nouveau], L. 812-1, L. 812-2-1, L. 812-5-1 [nouveau], L. 814-3, L. 814-12 et L. 814-14 [nouveau] du code de commerce) - Instauration de l'exercice salarié des professions d'administrateur et de mandataire judiciaire
Objet : le présent article vise à transposer aux administrateurs et mandataires judiciaires le même dispositif de salariat que celui applicables aux autres auxiliaires de justice ou officiers publics ou ministériels, en retenant la règle de quatre salariés au plus par titulaire ou associé.
I - La modification proposée
Les professions d'administrateur et de mandataire judiciaires sont les seules qui n'autorisent pas l'exercice salarié de leur membre. Or, elles se caractérisent aussi par la faiblesse de leur effectif : on comptait, en 2014, 118 administrateurs judiciaires (moins d'un par tribunal de commerce) et 311 mandataires judiciaires. Cette faiblesse ne peut être mise sur le compte d'une réglementation malthusienne, puisque, contrairement aux officiers publics ou ministériels, ces professions sont placées sous le régime de la liberté d'installation.
Parmi les mesures envisagées par le projet de loi pour augmenter le nombre de professionnels en exercice 385 ( * ) , l'article 69 prévoyait initialement, comme on l'a vu, d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour autoriser le recours au salariat au sein de ces professions.
À l'initiative des rapporteurs, la commission spéciale de l'Assemblée nationale a supprimé cette habilitation au profit de l'adoption, au présent article, d'un dispositif d'application directe.
Conçu de manière identique pour les administrateurs et les mandataires judiciaires, il reprend le régime applicable aux avocats ou aux officiers publics ou ministériels, en l'adaptant à la spécificité de leurs missions.
En effet, ces professionnels agissent sur mandat de justice : les tâches que comporte l'exécution de leur mandat leur incombent personnellement 386 ( * ) . Le présent article modifie les articles L. 811-1 et L. 812-1 du code de commerce afin de les autoriser à les déléguer, sous leur responsabilité, à leurs salariés 387 ( * ) . La liste nationale de qualification sur laquelle ces derniers seraient inscrits préciserait à cet égard leur qualité de salarié et le nom de leur employeur.
Les administrateurs et mandataires judiciaires salariés se verraient reconnaître la même garantie d'indépendance, en dépit de leur lien de subordination, que les autres professionnels du droit : aucune disposition de leur contrat de travail ne pourra porter atteinte aux règles déontologiques de leur profession. Les intéressés pourront à cet égard toujours refuser d'accomplir une mission qui leur paraîtrait contraire à leur conscience ou susceptible de porter atteinte à leur indépendance.
L'amendement initial des rapporteurs ne fixait pas de plafond d'emploi de salariés, comme c'est le cas pour les avocats. Il a été sous-amendé par le Gouvernement afin de retenir la règle du « un pour quatre » : une personne physique ne pourra recruter plus de quatre salariés, une société plus que quatre fois le nombre de ses associés.
Le même sous-amendement a repris la règle, instaurée par le présent texte pour toutes les autres professions, selon laquelle toute clause de non-concurrence est réputée non-écrite. Il s'agit d'éviter que les employeurs puissent interdire à leurs salariés de s'installer à leur tour.
Le surplus du régime juridique de salariat serait fixé par décret en Conseil d'État, en vertu d'un nouvel article L. 814-14 du code de commerce. Parmi les règles à concevoir figurent celles relatives aux litiges professionnels intervenant entre l'employeur et son salarié, pour lesquels une médiation préalable du président du conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires serait prévue, ainsi que celles relatives au licenciement de l'intéressé et à son retrait des listes nationales d'administrateur et de mandataire judiciaires.
II - La position de votre commission
Le développement du salariat au sein de ces deux professions est une solution pour compenser leur faible effectif. Toutefois, votre commission s'est interrogée sur la hauteur du plafond retenu. En effet, la compétence des administrateurs et mandataires judiciaires est nationale, ce qui permet à une structure de se voir délivrer des mandats de n'importe quel tribunal de commerce. La réputation joue un rôle important dans ces attributions, ainsi que l'importance de la structure en cause. Or, d'ores et déjà, ces professions se caractérisent, en dépit d'une totale liberté d'installation, par la rareté de celles-ci.
Le développement du salariat pourrait ainsi contrecarrer l'élan que le présent texte tente de donner à l'installation de nouveaux professionnels, car ceux-ci se verraient privés d'un nombre suffisant de mandats, attribués à des sociétés qui auraient quadruplé leur activité grâce au recrutement massif de salariés.
C'est pourquoi, conformément à ses votes précédents, à l'article 18, votre commission a adopté l'amendement de son rapporteur abaissant le plafond d'emploi de salariés à deux par titulaire ou associé.
Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.
* 385 La simplification des conditions d'accès à ces professions est l'une de ces solutions, prévue à l'article 20 du présent texte.
* 386 Art. L. 811-1 et L. 812-1 du code de commerce. Les mêmes articles leur permettent toutefois de les déléguer, sous leur responsabilité, à des tiers, sur autorisation du président du tribunal de commerce.
* 387 Par coordination, les administrateurs et les mandataires judiciaires salariés n'auraient pas à contracter une assurance de responsabilité civile professionnelle, dans la mesure où ils agissent sous la responsabilité de leur employeur. Le présent article prévoit la coordination nécessaire à l'article L. 814-3.