Section 2 - Procédures de l'Autorité de la concurrence
Article 59 - Habilitation en vue de préciser la procédure applicable en matière de contrôle des concentrations économiques et d'améliorer les procédures devant l'Autorité de la concurrence
Objet : cet article visait initialement à habiliter le Gouvernement à préciser, par ordonnance, la procédure de contrôle des concentrations économiques et à améliorer, de même, les procédures devant l'Autorité de la concurrence, en particulier en matière de transaction.
I - Le dispositif proposé
Supprimé par l'Assemblée nationale, en séance, à l'initiative du Gouvernement, l'article 59 du projet de loi sollicitait, dans le texte initial, une habilitation sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, concernant les procédures suivies devant l'Autorité de la concurrence. Il s'agissait, d'une part, de préciser les règles en matière d'autorisation préalable des opérations de concentration économique et, d'autre part, de simplifier les procédures et d'améliorer leur efficacité, notamment en instituant une nouvelle procédure transactionnelle.
Des modifications directes du code de commerce ont été substituées à cette habilitation, pour procéder directement aux mesures envisagées, aux quatre articles 59 bis à 59 quinquies du projet de loi.
II - La position de votre commission
Votre commission ne peut que se réjouir de ce que des modifications envisagées initialement sous forme d'ordonnance aient été transformées en des dispositions figurant directement dans la loi. Elle a ainsi pu examiner ces dispositions, aux articles suivants 59 bis à 59 quinquies du projet de loi
Votre commission spéciale a maintenu la suppression de cet article.
Article 59 bis (art. L. 430-2, L. 430-3, L. 430-4, L. 430-5, L. 430-7, L. 430-8, L. 461-3 et L. 954-2 du code de commerce) - Modernisation des procédures suivies par l'Autorité de la concurrence en matière d'autorisation des opérations de concentration économique
Objet : cet article vise à clarifier et adapter certains aspects ponctuels de la procédure suivie par l'Autorité de la concurrence en matière de contrôle et d'autorisation des opérations de concentration économique.
I - Le dispositif proposé
Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative du Gouvernement, l'article 59 bis du projet de loi vise à actualiser, moderniser et clarifier, par diverses modifications ponctuelles, la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence pour le contrôle des opérations de concentration économique. Il modifie à cette fin plusieurs articles du titre III, relatif à la concentration économique, au sein du livre IV du code de commerce, relatif à la liberté des prix et à la concurrence.
Ces diverses mesures ont été demandées par l'Autorité et résultent de son expérience et des difficultés pratiques rencontrées en matière de contrôle des concentrations.
En premier lieu, l'article 59 bis du projet de loi apporte une précision sur le mode de calcul du seuil de chiffre d'affaires à partir duquel une opération de concentration qui concerne une entreprise opérant en tout ou partie dans un département ou une collectivité d'outre-mer doit faire l'objet d'une notification préalable à l'Autorité en vue de son autorisation.
En deuxième lieu, il précise que la faculté pour l'Autorité d'accorder une dérogation « en cas de nécessité particulière dûment motivée » pour pouvoir réaliser tout ou partie de l'opération de concentration sans devoir attendre son autorisation doit lui permettre d'assortir cette dérogation de conditions. De façon à éviter que cette possibilité de dérogation soit contournée par les parties, il ajoute que cette dérogation cesse d'être valable si l'opération ne lui a pas été notifiée complètement dans un délai de trois mois à compter de sa réalisation effective.
En troisième lieu, il prévoit que le délai dans lequel l'Autorité doit se prononcer sur une opération de concentration, fixé à vingt-cinq jours dans le cadre d'un examen ordinaire et non approfondi, peut être suspendu par l'Autorité lorsque les parties ont omis de signaler un fait nouveau ou de communiquer des informations demandées dans le délai imparti. L'objectif est de ne pas contraindre l'Autorité à statuer dans un délai bref alors qu'elle ne peut pas disposer de l'ensemble des informations nécessaires.
En quatrième lieu, il prévoit, dans le cadre d'un examen approfondi, lorsque l'Autorité reçoit des engagements de la part des parties en vue de réduire l'impact anticoncurrentiel de l'opération moins de vingt jours avant l'expiration du délai normal, fixé à soixante-cinq jours, que le délai expire vingt jours à compter de la réception des engagements, dans la limite totale de quatre-vingt-cinq jours au lieu de soixante-cinq. Il s'agit, là encore, de permettre à l'Autorité de statuer correctement, dans des délais suffisants, tout en levant une ambiguïté d'interprétation dans la computation des délais dans le cas de présentation d'engagements.
En cinquième lieu, dans l'hypothèse où les injonctions, prescriptions et engagements figurant dans sa décision d'autorisation de l'opération n'ont pas été exécutés par les parties, il permet à l'Autorité d'enjoindre aux parties, sous astreinte, d'appliquer de nouvelles injonctions ou prescriptions. Il s'agit de pouvoir adapter les conditions initialement posées par l'Autorité à une situation nouvelle, lorsque les parties à l'opération, de leur fait ou non, n'ont pas respecté leurs engagements.
En sixième lieu, il vise à permettre au président de l'Autorité ou à un vice-président désigné par lui d'adopter seul les décisions de révision des décisions d'autorisation des opérations de concentration prises au terme d'un examen approfondi, ainsi que les décisions de mise en oeuvre de ces décisions. Ces deux catégories de décisions relèvent aujourd'hui du collège de l'Autorité. Les décisions de révision visent les hypothèses dans lesquelles les parties ayant souscrit des engagements en demandent le réexamen, du fait notamment de circonstances extérieures les empêchant de les appliquer dans de bonnes conditions ou dans le délai prévu, par exemple céder une partie de leur activité, ou du fait de leur perte de pertinence compte tenu des évolutions économiques, de façon à éviter une sanction pour manquement.
Enfin, l'article 59 bis procède aussi à quelques actualisations d'ordre rédactionnel, ainsi qu'à quelques coordinations précisant la procédure selon qu'elle est traitée par l'Autorité ou, s'il a décidé de l'évoquer pour un motif d'intérêt général, par le ministre chargé de l'économie.
II - La position de votre commission
Votre commission a globalement approuvé les mesures proposées pour actualiser et moderniser la procédure de contrôle des concentrations par l'Autorité de la concurrence. Ces mesures n'en remettent en rien en cause l'économie générale ni les garanties pour les parties.
Toutefois, elle s'est interrogée sur la faculté qui serait attribuée au président de l'Autorité de statuer seul pour réviser des décisions prises par l'Autorité au terme d'un examen approfondi de l'opération. Il lui a semblé que le parallélisme des procédures et le maintien des garanties procédurales pour les entreprises concernées, dans la mesure où elles demandent une révision des conditions initiales de l'autorisation qui leur a été accordée, justifiaient de conserver la compétence de l'Autorité. Aussi a-t-elle adopté un amendement en ce sens présenté par son rapporteur. En revanche, confier au président seul le soin de prendre les décisions nécessaires à la mise en oeuvre des autorisations de concentration lui a semblé une simplification bienvenue.
Par ce même amendement, votre commission a procédé à diverses clarifications rédactionnelles et procédurales.
Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.
Article 59 ter (art. L. 450-3 du code de commerce) - Accès de l'Autorité de la concurrence aux factures détaillées des opérateurs téléphoniques dans le cadre des enquêtes de concurrence
Objet : cet article vise à permettre à l'Autorité de la concurrence d'accéder aux factures détaillées fournies par les opérateurs de communications électroniques, pour obtenir des preuves dans le cadre de ses enquêtes sur des pratiques anticoncurrentielles.
I - Le dispositif proposé
Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative du Gouvernement, l'article 59 ter du projet de loi autorise les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence, placés sous l'autorité de son rapporteur général, à se faire communiquer sur leur demande les données personnelles conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques et les fournisseurs d'accès à internet concernant leurs clients. Il s'agit, autrement dit, de leur permettre d'accéder aux factures détaillées des clients des opérateurs, autrement appelées « fadettes », pour connaître les échanges téléphoniques ou électroniques.
Au titre V du livre IV du code de commerce, relatif aux pouvoirs d'enquête de l'Autorité, l'article L. 450-3 serait complété à cet effet.
Sollicité par l'Autorité elle-même, ce nouveau pouvoir d'enquête vise à lui permettre d'obtenir plus facilement des preuves d'infraction dans le cadre de ses enquêtes en matière de concurrence. En effet, compte tenu des prérogatives actuelles des agents de l'Autorité, en particulier en matière de visite et saisie, les salariés des entreprises impliquées dans des ententes ont généralement soin de ne pas organiser l'infraction à partir de leur lieu de travail et leurs moyens de communication professionnels habituels, de façon à ce que les agents ne puissent pas découvrir de preuves.
Si de nombreux représentants des entreprises entendus par votre rapporteur ont critiqué cette mesure, la jugeant excessive, votre rapporteur tient à signaler que l'Autorité des marchés financiers en dispose, aux fins de constater des infractions au droit boursier 346 ( * ) . La situation étant analogue, il n'y a pas lieu de refuser cette prérogative à l'Autorité de la concurrence.
II - La position de votre commission
La possibilité d'accès aux « fadettes » est prévue par le projet de loi à l'article L. 450-3 du code de commerce, lequel détermine, avec les autres articles L. 450-1 à L. 450-8 du titre V du livre IV du même code, les pouvoirs d'enquête attribués aux agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence.
L'article L. 450-3 dispose, entre autres pouvoirs d'enquête, que les agents de l'Autorité peuvent opérer sur la voie publique, pénétrer dans tout local professionnel entre 8 et 20 heures et pénétrer en dehors de ces heures dans tout local ouvert au public ou en cours d'utilisation professionnelle. Ils peuvent accéder entre 8 et 20 heures, sur autorisation du juge des libertés et de la détention, à un local professionnel également à usage d'habitation. Ils peuvent exiger la communication de tous documents professionnels, sur quelque support que ce soit.
Différents articles de plusieurs codes, dont le code de commerce et le code de la consommation, procèdent par renvoi vers l'article L. 450-3 pour préciser les pouvoirs d'enquête de certains agents publics. Il en est ainsi, par exemple, à l'article L. 141-1 du code de la consommation, concernant les pouvoirs d'enquête des agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Les agents de la DGCCRF disposent ainsi quasiment des mêmes pouvoirs que les agents de l'Autorité de la concurrence - laquelle est issue d'un démembrement de l'administration centrale de la DGCCRF - pour rechercher et constater les infractions au droit de la consommation.
Or, dans le cadre de certaines procédures, les agents de l'Autorité ou les autres agents dont les pouvoirs d'enquête sont fixés à partir de ceux des agents de l'Autorité ne peuvent pas utiliser tous les pouvoirs prévus aux articles L. 450-1 à L. 450-8 pour les enquêtes de concurrence, mais seulement certains, dont l'article L. 450-3 347 ( * ) . Dès lors, il a semblé plus raisonnable à votre commission, qui a adopté un amendement en ce sens sur la proposition de son rapporteur, de prévoir l'accès aux « fadettes » dans un nouvel article L. 450-4-1 du code, pour éviter que les renvois à l'article L. 450-3 n'attribuent ce pouvoir dans le cadre de procédures pour lesquelles il serait excessif ou inapproprié.
Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.
Article 59 quater (art. L. 462-8, L. 464-9 et L. 954-14 du code de commerce) - Possibilité pour l'Autorité de la concurrence de rejeter une saisine sur des faits de pratique anticoncurrentielle susceptibles d'être traités par l'administration
Objet : cet article vise à permettre à l'Autorité de la concurrence de rejeter une saisine portant sur des faits de pratique anticoncurrentielle mineurs, sur un marché local, susceptibles d'être traités directement par l'administration en charge de la concurrence.
I - Le dispositif proposé
Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative du Gouvernement, l'article 59 quater du projet de loi vise à compléter la liste des saisines que l'Autorité de la concurrence peut déclarer irrecevables ou rejeter par une décision motivée. Cette liste figure à l'article L. 462-8 du code de commerce.
À titre d'exemple, l'Autorité peut déclarer une saisine irrecevable pour défaut d'intérêt ou de qualité à agir de son auteur ou lorsque les faits sont prescrits ou n'entrent pas dans sa compétence, et rejeter une saisine si les faits allégués ne sont pas suffisamment étayés ou lorsqu'elle est informée qu'une autorité nationale de concurrence d'un autre État membre de l'Union européenne ou la Commission européenne enquête déjà sur les mêmes faits.
Par l'article 59 quater , il s'agirait de permettre à l'Autorité de rejeter par décision motivée les saisines portant sur des faits pouvant être traités par le ministre chargé de l'économie. En application de l'article L. 464-9 du code de commerce, le ministre 348 ( * ) est en effet compétent pour traiter des pratiques anticoncurrentielles qui « affectent un marché de dimension locale », ne relèvent pas de la compétence de la Commission européenne et mettent en cause des entreprises dont le chiffre d'affaires individuel n'excède pas 50 millions d'euros et le chiffre d'affaires global 200 millions d'euros.
L'objectif recherché est d'éviter l'encombrement de l'Autorité par des affaires de moindre importance, qui devraient relever en tout état de cause du ministre chargé de l'économie.
II - La position de votre commission
Si elle a approuvé la possibilité pour l'Autorité de rejeter les saisines portant sur des faits pouvant être traités par le ministre chargé de l'économie au nom d'une rationalisation cohérente de la répartition des missions entre ces deux autorités administratives, votre commission a cependant adopté un amendement présenté par son rapporteur, en vue de corriger une erreur matérielle dans l'application outre-mer de la présente disposition.
Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.
Article 59 quinquies (art. L. 464-2 du code de commerce) - Substitution d'une procédure de transaction à l'actuelle procédure de non-contestation de griefs devant l'Autorité de la concurrence
Objet : cet article vise à remplacer l'actuelle procédure de non-contestation de griefs par une procédure de transaction plus efficace, permettant au rapporteur général de l'Autorité de la concurrence de fixer le montant maximal de la sanction pécuniaire encourue, dans le cadre des enquêtes sur des pratiques anticoncurrentielles.
I - Le dispositif proposé
Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative du Gouvernement, l'article 59 quinquies du projet de loi vise à rénover l'actuelle procédure de non-contestation de griefs, à la demande de l'Autorité de la concurrence elle-même, pour en faire une véritable procédure de transaction, en matière de pratiques anticoncurrentielles. Il modifie l'article L. 464-2 du code de commerce à cette fin.
Telle qu'elle est conçue, la procédure de non-contestation de griefs ne permet pas aux entreprises qui s'y engagent de prévoir le montant de l'allègement des sanctions pécuniaires dont elles pourraient bénéficier en reconnaissant les griefs d'infraction qui lui ont été notifiés par l'Autorité. Selon le président de l'Autorité, cette procédure n'est donc pas aussi utilisée qu'elle le pourrait, du fait du manque de prévisibilité qu'elle comporte.
En effet, le code prévoit uniquement que « le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié », alors que l'on ne peut pas connaître à l'avance le montant de la sanction encourue, compte tenu du mode de calcul des sanctions pécuniaires. Dans la limite de « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre », ces sanctions « sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de (...) l'entreprise (...) et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées (...) ».
Il s'agirait donc de prévoir, de façon plus opérationnelle, lorsqu'une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui ont été notifiés par le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence, que celui-ci puisse lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Si l'entreprise accepte la transaction proposée, l'Autorité prononce la sanction pécuniaire dans cette limite maximale. Dans ces conditions, l'entreprise serait en mesure de connaître exactement le montant maximal de la sanction et donc d'apprécier l'intérêt à accepter la transaction et, ainsi, à accélérer la procédure et à en réduire le coût pour elle-même comme pour l'Autorité.
En outre, l'article 59 quinquies du projet de loi permettrait également de simplifier la procédure de clémence, également prévue à l'article L. 464-2, selon laquelle une entreprise qui a commis une infraction en matière de concurrence peut bénéficier d'une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire lorsqu'elle a contribué à établir la réalité de cette infraction en informant l'Autorité de la concurrence 349 ( * ) . Il s'agirait de permettre à l'Autorité de statuer sur cette exonération sans établissement préalable d'un rapport, sous l'autorité de son rapporteur général, mais à l'issue simplement d'une audience du commissaire du Gouvernement et de l'entreprise concernée.
À titre de comparaison, l'actuelle procédure de non-contestation de griefs et la future procédure de transaction disposent déjà que l'Autorité statue après avoir entendu l'entreprise et le commissaire du Gouvernement, sans établissement préalable d'un rapport.
II - La position de votre commission
Si votre commission a approuvé la mise en place d'une authentique procédure de transaction devant l'Autorité de la concurrence statuant sur des pratiques anticoncurrentielles, il lui a semblé que la prévisibilité de la sanction pécuniaire exigeait également que la proposition de transaction comporte un montant minimal, de façon à ce que les entreprises ne puissent pas anticiper à tort une sanction d'un montant très faible. Il lui a également semblé que, dans certains cas, les entreprises pourraient souhaiter ne transiger que sur une partie des griefs, de sorte que la transaction ne pourrait porter, de façon plus souple, que sur une partie des griefs. Votre commission a adopté un amendement , à l'initiative de son rapporteur, pour apporter ces deux précisions.
Par ailleurs, par ce même amendement, pour le bon déroulement des procédures en cours, votre commission a précisé que la nouvelle procédure de transaction ne s'appliquerait qu'aux procédures dont les griefs auront été notifiés après la publication de la présente loi.
Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.
* 346 Article L. 621-10 du code monétaire et financier.
* 347 Par exemple en matière de recherche et de constatation des manquements aux règles applicables en matière de ventes aux enchères publiques à distance par voie électronique (article L. 321-3 du code de commerce) ou dans le cadre du pouvoir d'injonction structurelle de l'Autorité de la concurrence outre-mer (article L. 752-27 du code de commerce). Les agents de la DGCCRF ne disposent pas dans tous les cas, par exemple, des pouvoirs de visite et saisie, sur autorisation judiciaire.
* 348 En pratique la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).
* 349 L'Autorité de la concurrence adopte dans ce cas un avis de clémence, à la demande du rapporteur général, pour préciser les conditions de cette exonération. Cet avis est transmis à l'entreprise, mais n'est pas publié. L'exonération de sanctions pécuniaires doit être proportionnée à la contribution de l'entreprise à l'établissement de la réalité de l'infraction.