Projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : Rapport

CHAPITRE IV - Simplifier
Section 1 - Alléger les obligations des entreprises

Article 55 A (art. L. 511-21 et L. 512-4 du code de commerce et art. L. 131-29 du code monétaire et financier) - Conditions de rédaction de l'aval donné en vue de garantir le paiement d'une lettre de change ou d'un chèque

Objet : cet article vise à préciser la rédaction de l'aval accordé en vue de garantir le paiement d'une lettre de change ou d'un chèque.

I - Le dispositif proposé

Introduit par l'Assemblée nationale, en séance, à l'initiative de notre collègue Véronique Louwagie, l'article 55 A du projet de loi se propose de mieux protéger le donneur d'aval, tiers qui apporte sa garantie personnelle au paiement d'une lettre de change ou d'un chèque en l'avalisant. Cette garantie porte en effet sur ses biens propres. Le donneur d'aval n'aurait pas toujours conscience de la nature de son engagement, de sorte que cet article prévoit qu'il devrait rédiger son aval, à peine de nullité, en précisant qu'il s'engage sur ses biens personnels.

Cet article modifie à cette fin l'article L. 521-4 du code de commerce, sur l'aval garantissant le paiement d'une lettre de change, et l'article L. 131-29 du code monétaire et financier, sur l'aval garantissant le paiement d'un chèque.

II - La position de votre commission

Votre commission considère que le droit actuel est clair, stable et connu des professionnels, de sorte que les précisions supplémentaires qui devraient figurer par écrit dans l'aval, à peine de nullité, en vertu du présent article seraient une source d'insécurité juridique plutôt qu'une protection pour les personnes concernées, qu'il s'agisse du tireur, le créancier, ou du tiré, le débiteur, de la lettre de change, de son bénéficiaire ou du donneur d'aval lui-même.

Au surplus, notre collègue Didier Mandelli a rappelé que la lettre de change et le chèque étaient régis par des textes internationaux très précis. Ainsi, la convention de Genève du 7 juin 1930 portant loi uniforme sur les lettres de change et billets à ordre comporte des dispositions précises, qui ont été reprises à l'identique dans le code de commerce. Il en est ainsi, dans son article 31, pour les conditions dans lesquelles l'aval doit être rédigé. Il en est de même en matière de chèque, avec la convention de Genève du 19 mars 1931 destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques. Dans ces conditions, on peut douter de la conformité de l'article 55 A du projet de loi aux règles établies par le droit international.

Aussi, sur proposition de son rapporteur et de notre collègue Didier Mandelli, votre commission a adopté deux amendements de suppression de cette disposition.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 55 (art. L. 123-28-1 et L. 123-28-2 [nouveaux] du code de commerce) - Allégement des obligations comptables des microentreprises sans salarié en situation de cessation totale et temporaire d'activité

Objet : cet article vise à alléger les obligations comptables applicables aux microentreprises sans salarié lorsqu'elles sont en situation de cessation totale et temporaire d'activité.

I - Le dispositif proposé

Dans un souci de simplification et d'allègement des contraintes qui pèsent sur les entreprises, l'article 55 du projet de loi vise à alléger les obligations comptables des entreprises dites « en sommeil », c'est-à-dire des entreprises en situation de cessation totale et temporaire d'activité, quelle qu'en soit la raison, dont les dirigeants ne souhaitent pas la liquidation, dans l'idée d'une reprise ultérieure de l'activité.

Sont visées par cette mesure les seules microentreprises sans salarié. Le code de commerce est complété à cette fin par deux articles L. 123-28-1 et L. 123-28-2, au sein de la section du livre I ^er du code relative aux obligations comptables des commerçants.

En application de l'article D. 123-200 du code de commerce, sont des microentreprises les entreprises, personnes physiques ou personnes morales, qui n'excèdent pas deux des trois seuils suivants : 350 000 euros de total du bilan, 700 000 euros de chiffre d'affaires net et dix salariés. Cette définition reprend celle fixée par le droit européen.

Compte tenu de directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, qui harmonise au niveau européen les obligations comptables des sociétés, l'article 55 du projet de loi a dû distinguer selon que l'entreprise « en sommeil » concernée est une personne physique ou morale. Une entreprise personne physique serait dispensée d'établir son bilan et son compte de résultat, tandis qu'une personne morale pourrait n'établir qu'un bilan abrégé et un compte de résultat abrégé, de façon à respecter le texte de la directive.

Pour bénéficier de ces dispositions, les entreprises seraient tenues de demander une inscription modificative spéciale au registre du commerce et des sociétés (RCS), pour cessation totale et temporaire d'activité. Pour éviter tout risque de fraude, mais aussi tout maintien de l'existence d'entreprises qui n'auraient plus vocation avec le temps à reprendre leur activité, le projet de loi comporte des garanties : cette dérogation aux obligations comptables normales serait limitée à deux ans au plus, sauf à ce que l'activité reprenne avant l'expiration de ce délai ; la demande d'inscription modificative devrait s'accompagner d'une déclaration sur l'honneur ; s'agissant d'une personne physique, cette dérogation ne pourrait pas s'appliquer en cas d'opération modifiant la structure du bilan.

Ainsi, au terme du délai de deux ans, le chef d'entreprise aura le choix entre reprendre l'activité de son entreprise ou la liquider. À cet égard, votre rapporteur signale que la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises comporte une habilitation en vue d'instituer une procédure simplifiée de liquidation des sociétés sans salarié et présentant un montant faible d'actifs et de dettes, pour les cas ne relevant pas d'une liquidation judiciaire. Ces mesures de simplification doivent être rapprochées.

En l'état du droit, les entreprises peuvent déjà faire porter au RCS, par une inscription, une cessation totale d'activité, qu'elle soit temporaire ou définitive, en demandant le maintien du bénéfice de l'immatriculation, qu'il s'agisse des personnes physiques (article R. 123-46 du code de commerce) ou des personnes morales (article R. 123-69 du code de commerce). Au terme d'un délai d'un ou deux ans selon le cas, l'entreprise est radiée d'office du registre. Pendant cette période, l'entreprise demeure soumise aux obligations comptables habituelles, qui ne sont pas toujours respectées.

Selon l'étude d'impact, on recenserait près de 90 000 entreprises « en sommeil » au RCS, dont près de 44 000 microentreprises.

II - La position de votre commission

Si votre commission a approuvé cette simplification, elle a toutefois adopté un amendement présenté par son rapporteur, en vue de préciser les conditions dans lesquelles une entreprise pourrait en bénéficier.

Plutôt qu'une demande d'inscription, votre commission a préféré que la dérogation soit possible une fois que l'inscription aura été effectuée auprès du RCS, ce qui permettrait au greffier chargé de la tenue de registre de procéder au contrôle des conditions posées par le législateur, comme il en a l'obligation. La déclaration sur l'honneur ne serait en tout état de cause pas nécessaire, votre rapporteur n'en percevant pas l'utilité. Elle ne présente pas d'intérêt juridiquement, dans la mesure où une inscription frauduleuse peut déjà être sanctionnée (article L. 123-5 du code de commerce).

Par cet amendement, votre commission a également procédé à des clarifications rédactionnelles.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 55 bis (art. L. 441-6-1 du code de commerce) - Simplification de l'obligation de publication d'informations sur les délais de paiement par les sociétés dont les comptes sont certifiés

Objet : cet article vise à simplifier les modalités selon lesquelles les sociétés dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes sont tenues de publier des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs et de leurs clients.

I - Le dispositif proposé

Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative de notre collègue député Laurent Grandguillaume, rapporteur thématique, l'article 55 bis du projet de loi vise à simplifier l'obligation, pour les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes, de publier des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs et de leurs clients.

Il modifie à cette fin l'article L. 441-6-1 du code de commerce.

Instaurée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, cette obligation de publication d'informations sur les délais de paiement a pour objectif de permettre de vérifier que les sociétés concernées respectent bien les règles prévues par la loi en matière de délais de paiement. Ces règles sont fixées par l'article L. 441-6 du code de commerce, selon lequel notamment « le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture ». Ces informations doivent également faire l'objet d'une attestation du commissaire aux comptes.

Pour remplir cette obligation, l'article D. 441-4 du code dispose que le rapport de gestion de la société doit mentionner « la décomposition à la clôture des deux derniers exercices du solde des dettes à l'égard des fournisseurs par date d'échéance ».

Dans un souci de simplification, mais aussi compte tenu du fait qu'une société non cotée n'est plus tenue de publier son rapport de gestion depuis la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives ^{317 ( * )} , l'article 55 bis dispose que les sociétés concernées ne doivent pas publier, mais seulement communiquer des informations sur les délais de paiement. On peut imaginer, par exemple, une communication sur le site internet de la société ou par tout autre moyen, y compris le rapport de gestion s'il est publié.

II - La position de votre commission

Si votre commission a approuvé la simplification ainsi apportée par l'article 55 bis du projet de loi, elle a néanmoins adopté un amendement de son rapporteur, en vue de corriger une erreur de référence. En effet, au lieu de l'article L. 441-6-1 du code de commerce était visé l'article L. 411-6-1.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 55 ter (art. L. 526-1 à L. 526-3 du code de commerce) - Insaisissabilité de droit de la résidence principale de l'entrepreneur individuel à l'égard de ses créanciers professionnels

Objet : cet article vise à instituer une insaisissabilité de droit de la résidence principale de tout entrepreneur individuel, à l'égard de ses seuls créanciers professionnels, en substitution du dispositif actuel d'insaisissabilité volontaire sur déclaration notariée.

I - Le succès mitigé du mécanisme de l'insaisissabilité instauré en 2003 et étendu en 2008

La loi n° 2003-721 du 1 ^er août 2003 pour l'initiative économique, dite « loi Dutreil », a voulu instaurer un régime de protection de l'entrepreneur individuel et sa famille, par un dispositif de déclaration d'insaisissabilité de sa résidence principale (articles L. 526-1 à L. 526-3 du code de commerce). Par simple déclaration devant notaire, tout entrepreneur individuel, quelle que soit son activité professionnelle, peut déclarer insaisissable sa résidence principale. La déclaration, qui doit être publiée au fichier immobilier, n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication à l'occasion de l'activité professionnelle de l'entrepreneur.

Un tel dispositif visait à mettre à l'abri le patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel, qui n'avait pas fait le choix de créer une société pour dissocier son patrimoine personnel et son activité professionnelle. En effet, en cas de difficultés économiques, ses dettes professionnelles pouvaient être recouvrées sur son patrimoine personnel. L'insaisissabilité interdit ce cas de figure. La déclaration d'insaisissabilité ne saurait toutefois empêcher un entrepreneur individuel sollicitant un établissement de crédit d'accepter de fournir une garantie sur sa résidence principale. L'accès au crédit demeure une difficulté structurelle insurmontable pour l'entrepreneur qui souhaite protéger son patrimoine et celui de sa famille.

Ce dispositif a été étendu, par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, à l'ensemble des biens fonciers, bâtis ou non, qui ne sont pas affectés à son activité professionnelle par l'entrepreneur.

En dépit de sa simplicité, de la modicité de son coût et de sa réelle efficacité pour un entrepreneur qui n'a pas besoin de crédit, y compris dans le cadre d'une procédure collective ^{318 ( * )} , la déclaration notariée d'insaisissabilité (DNI) demeure peu connue et n'a rencontré qu'un faible succès.

Lors de la création, par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, du régime d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), le Gouvernement, suivi en cela par l'Assemblée nationale, avait envisagé initialement de supprimer la DNI, pour assurer un développement plus rapide de l'EIRL. À l'initiative de notre collègue Jean-Jacques Hyest, rapporteur de ce texte, le Sénat a maintenu la DNI, considérant qu'elle constituait pour l'entrepreneur individuel une protection efficace et peu coûteuse, bien que méconnue, et en tout cas plus simple que le régime de l'EIRL de séparation des patrimoines personnel et professionnel de l'entrepreneur, exigeant des formalités assez lourdes, nécessaires à la protection des droits des créanciers.

À l'occasion de son avis sur le programme « Développement des entreprises » du projet de loi de finances pour 2014, notre collègue Antoine Lefèvre, au nom de la commission des lois, avait dressé un bilan détaillé de l'EIRL et une comparaison avec la DNI ^{319 ( * )} , concluant à la réelle utilité de cette dernière, du fait de sa simplicité. Il avait néanmoins fait état d'un nombre évalué à 37 000 déclarations seulement au 31 juillet 2013.

II - L'insaisissabilité de droit de la résidence principale de l'entrepreneur individuel

Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative de notre collègue député Laurent Grandguillaume, rapporteur thématique, l'article 55 ter du projet de loi remplace la déclaration d'insaisissabilité, qui requiert un acte notarié, par une insaisissabilité de droit de la résidence principale, applicable à tous les entrepreneurs individuels, y compris ceux déjà en activité. Les autres biens immobiliers demeurent soumis au régime déclaratif actuel.

Cette mesure de simplification avait été proposée, notamment, lors du 110 ^ème congrès des notaires de France, en juin 2014.

Pour préserver les droits des créanciers et assurer en conséquence la constitutionnalité du dispositif, l'article 55 ter prévoit que l'insaisissabilité de droit ne serait opposable qu'aux créanciers professionnels dont les droits naissent postérieurement à la publication de la présente loi. Il ne serait pas conforme à la Constitution, en effet, que l'insaisissabilité soit opposable aux créanciers antérieurs, dans la mesure où ceux-ci verraient le gage de leurs créances réduit de la résidence principale de l'entrepreneur, sans opposition possible ^{320 ( * )} . Les droits des créanciers se rattachent indirectement au droit de propriété.

Le projet de loi ne modifie les articles L. 526-1 à L. 526-3 du code de commerce que de façon ponctuelle, uniquement pour substituer le caractère automatique au caractère déclaratif de l'insaisissabilité, ne remettant pas en cause par ailleurs l'économie générale de ces dispositions.

III - La position de votre commission

Votre commission a approuvé cette mesure de simplification utile et protectrice pour l'ensemble des entrepreneurs individuels. Elle ne peut que se réjouir de ce que notre collègue Jean-Jacques Hyest ait permis le maintien de la déclaration d'insaisissabilité en 2010, sans quoi le dispositif aujourd'hui proposé par le présent projet de loi n'aurait pas pu être envisagé.

Attentive aux droits des créanciers, votre commission a adopté, sur la proposition de son rapporteur, un amendement procédant à quelques clarifications ponctuelles. Il s'agit de prévoir un état descriptif de division en cas d'affectation d'une partie de la résidence principale de l'entrepreneur à son activité professionnelle, de façon à ce que les créanciers professionnels puissent connaître la consistance de leur gage.

Par ce même amendement, votre commission a également prévu le maintien temporaire de l'insaisissabilité en cas de décès de l'entrepreneur, pour les besoins de la succession et jusqu'à sa liquidation, dans la limite de deux ans, rien n'étant prévu par le texte dans ce cas, contrairement au droit actuel qui prévoit que les effets de la déclaration d'insaisissabilité cessent à compter du décès de l'entrepreneur.

Elle a aussi supprimé la règle de remploi des fonds en cas de cession de la résidence principale, selon laquelle les droits sur la nouvelle résidence principale restent insaisissables à hauteur des seules sommes réemployées : une telle règle n'a plus lieu d'être dès lors que la résidence principale, quelle qu'elle soit, est de droit insaisissable, sans quoi la nouvelle résidence serait partiellement saisissable, ce qui semblerait incohérent à votre rapporteur.

Enfin, elle a procédé, par cet amendement, à plusieurs clarifications rédactionnelles.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 56 (art. L. 145-10, L. 145-12, L. 145-17, L. 145-18, L. 145-19, L. 145-47, L. 145-49 et L. 145-55 du code de commerce) - Systématisation de la possibilité de recourir à la lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans le statut des baux commerciaux

Objet : cet article vise à systématiser la possibilité de recourir à la lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans les relations entre un bailleur et son locataire en matière de baux commerciaux, en complément de l'acte extrajudiciaire.

I - Le dispositif proposé

L'article 20 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a prévu, de façon ponctuelle, que le congé d'un bail commercial pouvait être signifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et pas uniquement par acte d'huissier, au libre choix de chacune des parties.

L'article 56 du présent projet de loi vise à étendre cette faculté de recourir à une simple lettre recommandée avec demande d'avis de réception à la plupart des autres étapes des relations entre bailleur et locataire dans le régime des baux commerciaux.

Seraient ainsi concernés :

- la demande de renouvellement du bail effectuée par le locataire (article L. 145-10 du code de commerce) ;

- l'acceptation par le bailleur du renouvellement du bail, après un congé ou un refus de renouvellement (article L. 145-12) ;

- la mise en demeure du locataire de faire cesser l'inexécution de ses obligations ou la cessation de l'exploitation du fonds de commerce, formalité préalable au refus de renouvellement du bail sans indemnité d'éviction pour motif grave et légitime (article L. 145-17) ;

- l'acceptation par le locataire de nouvelles conditions de location, en cas de refus de renouvellement du bail en raison de travaux importants qui nécessitent l'évacuation des lieux, lorsque le bailleur lui propose un nouveau local pour poursuivre l'exploitation de son fonds (article L. 145-18) ;

- l'usage par le locataire évincé du fait de la reconstruction du local commercial qu'il occupe de son droit de priorité sur les locaux reconstruits s'ils comportent des locaux commerciaux (article L. 145-19) ;

- l'information donnée au bailleur par le locataire voulant adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires, en vue de leur acceptation par le bailleur (article L. 145-47) ;

- l'information donnée au bailleur par le locataire voulant exercer dans les locaux loués des activités autres que celles prévues au bail, c'est-à-dire un changement d'activité commerciale (article L. 145-49) ;

- l'information donnée au bailleur par le locataire qui renonce à exercer des activités connexes ou complémentaires ou bien d'autres activités (article L. 145-55) ^{321 ( * )} .

En outre, le présent article prévoit l'application à Wallis-et-Futuna des modifications ainsi opérées au statut des baux commerciaux, ainsi que des modifications déjà opérées par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives, réparant ainsi une coordination oubliée.

Votre rapporteur insiste sur l'exigence de sécurité juridique qui doit prévaloir, s'agissant d'actes qui doivent répondre à un formalisme important à peine de nullité, sans être pour autant des actes courants pour un certain nombre de bailleurs et locataires en dehors d'une gestion professionnelle de locaux commerciaux.

Aussi se satisfait-il de ce que l'Assemblée nationale ait conservé la nécessité d'un acte d'huissier lorsque le bailleur refuse le renouvellement du bail sollicité par son locataire. En effet, l'acte de refus doit indiquer, à peine de nullité, que le locataire, s'il veut contester le refus de renouvellement ou demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit saisir le tribunal dans les deux ans. Dès lors que la nullité d'un tel acte de refus devrait conduire au renouvellement du bail, il est plus protecteur pour les parties de recourir à l'assistance d'un huissier pour le rédiger et le signifier.

Il relève également que le projet de loi ne substitue pas la lettre recommandée à l'acte d'huissier, mais ouvre seulement une alternative.

II - La position de votre commission

Si elle a admis que l'on puisse davantage recourir, pour des raisons de simplicité comme de coût pour les parties, à la lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans le régime des baux commerciaux, votre commission a cependant veillé à ce que la sécurité juridique des relations entre bailleur et locataire ne s'en trouve pas excessivement affaiblie.

Ainsi, dans les quelques cas où un acte doit comporter certaines énonciations à peine de nullité, il a semblé préférable à votre commission de conserver le seul acte d'huissier, afin de protéger les parties, en particulier si le bailleur n'est pas un professionnel mais un particulier ou si le locataire n'est pas une grande enseigne mais un petit commerçant. Dans ces cas, il n'est pas certain que le bailleur ou le locataire serait en mesure d'établir des actes formellement réguliers, de sorte que le bail serait renouvelé contre leur volonté voire à leur insu.

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement en ce sens, à l'initiative de son rapporteur, visant à garantir la sécurité juridique des actes, afin de prévenir les risques contentieux, lorsque la loi prévoit un formalisme substantiel à peine de nullité pour les actes les plus lourds de conséquence.

Les deux actes les plus importants étant le congé (article L. 145-9 du code de commerce) et le refus de renouvellement (article L. 145-10), votre commission a maintenu l'exigence d'un acte extrajudiciaire pour signifier le congé donné par le bailleur, puisque l'Assemblée nationale a maintenu pour sa part l'exigence d'un tel acte pour signifier le refus de renouvellement au locataire. Ce faisant, dans son souci de cohérence, votre commission se voit contrainte de revenir sur la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 précitée.

Par ailleurs, par cohérence, votre commission a également souhaité conserver l'acte extrajudiciaire pour la mise en demeure du locataire en cas d'inexécution de ses obligations (article L. 145-17), laquelle est une formalité préalable au refus de renouvellement du bail sans indemnité, car cette mise en demeure doit respecter un certain formalisme à peine de nullité. En effet, dans une situation comparable, la mise en demeure prévue pour la mise en oeuvre d'une clause résolutoire insérée dans le bail (article L. 145-41), le projet de loi ne remet pas en cause la signification par acte extrajudiciaire, qui doit préciser à peine de nullité que la résiliation ne peut intervenir que dans le délai d'un mois.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 56 bis (art. 1244-4 [nouveau] et 2238 du code civil, art. L. 111-3 du code des procédures civiles d'exécution) - Procédure amiable de recouvrement de créance, par délivrance de titre exécutoire

Objet : le présent article, introduit, en commission spéciale à l'Assemblée nationale, à l'initiative des rapporteurs et de notre collègue député Sébastien Huyghe et plusieurs de ses collègues, crée une procédure amiable de recouvrement de créances, conduite par un huissier de justice.

I - La modification proposée

Les voies de droit pour recouvrer les créances impayées

Plusieurs voies de droit existent pour obtenir le paiement d'une somme d'argent.

La première est celle du recouvrement amiable , qui peut prendre deux formes : le débiteur et le créancier s'entendent sur le montant de la somme à rembourser et les modalités de ce remboursement ; un huissier de justice ou une société de recouvrement sont mandatés par le créancier pour obtenir le paiement volontaire de sa dette par le débiteur.

En l'absence d'accord du débiteur ou si celui-ci revient sur ses engagements, un titre exécutoire est nécessaire. Un tel titre, qui permet ensuite à un huissier de justice de forcer l'exécution de l'obligation de payer, est délivré par un juge.

Le créancier peut obtenir ce titre par anticipation, en faisant homologuer par le juge l'accord auquel il est parvenu avec son débiteur, afin d'être assuré ensuite de pouvoir en poursuivre l'exécution si ce débiteur ne respectait pas les termes de l'accord. Cette homologation peut être l'aboutissement d'une procédure de médiation ou de conciliation conduite, notamment, par un huissier de justice, ou, à travers une convention participative, par un avocat.

Si le créancier ne s'est pas préalablement constitué un titre exécutoire, il doit en obtenir un du juge compétent, en engageant une procédure d'exécution forcée (saisie sur salaire ou saisie d'un bien). Cette procédure, dont le régime est défini dans le code des procédures civiles d'exécution, sera conduite par son huissier.

Une procédure simplifiée d'exécution d'une obligation de paiement existe, celle de l'injonction de payer (art. 1405 et s. du code de procédure civile). Le créancier saisit le juge compétent en fonction du montant de la créance, aux fins de se voir délivrer une ordonnance portant injonction de payer, le juge s'assurant que la créance est certaine (c'est-à-dire qu'elle repose sur une obligation, un contrat non contesté ou un effet de commerce) et exigible. Une fois munie de l'ordonnance, il doit, dans les six mois, la signifier par huissier à son débiteur, qui disposera d'un délai d'un mois pour la contester. Passé ce délai, le créancier pourra obtenir du greffe l'apposition du titre exécutoire sur l'ordonnance.

S'agissant des chèques impayés , le créancier peut, après avoir obtenu, au terme de 30 jours sans paiement, un certificat de non-paiement, remis par sa banque, mandater un huissier aux fins de signifier au débiteur ce certificat. Cette signification vaut injonction de payer dans les 15 jours. À défaut de règlement, l'huissier peut engager, sur la seule base de cette injonction de payer, une procédure d'exécution forcée.

Cette procédure, propre aux chèques sans provisions, est la seule pour laquelle l'huissier est autorisé à délivrer lui-même le titre exécutoire : le législateur a en effet considéré que l'émission du chèque vaut reconnaissance du principe même de la dette.

Source : commission spéciale du Sénat

Motivée par le souci de faciliter le règlement des factures impayées et de raccourcir les retards de paiement, en particulier ceux dont sont victimes les entreprises, la procédure proposée, définie dans un nouvel article 1244-4 du code civil, ne concernerait que des créances ayant une cause certaine (contrat ou obligation statutaire) et qui seraient inférieures à un montant défini par décret. Le Gouvernement a évoqué un plafond de 1 000 à 2 000 euros.

Elle alternerait une phase amiable et, le cas échéant, une phase d'exécution forcée.

La phase amiable, d'une durée de quinze jours, s'engagerait à l'initiative du créancier, par l'envoi d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception invitant le débiteur à participer à celle-ci. L'objet de l'échange entre le créancier et son débiteur serait de s'entendre sur le montant de la dette et les modalités de son règlement.

En cas d'accord entre eux, dans le délai prévu, un huissier de justice pourrait être saisi pour constater les termes de cet accord et délivrer, sans autre formalité, un titre exécutoire. Ce titre permettrait au même huissier, si le débiteur n'honorait pas ses engagements, de procéder à l'exécution forcée de l'accord.

Les frais occasionnés par la procédure de recouvrement amiable seraient à la charge exclusive du créancier, afin de ne pas ajouter à la dette du débiteur. Un décret en Conseil d'État déterminerait les modalités d'application de cette procédure.

L'engagement de la phase amiable suspendrait le délai de prescription de la dette, qui recommencerait à courir à compter de la date du refus du débiteur, constaté par l'huissier, pour une durée qui ne pourrait être inférieure à six mois.

Le texte reprend ici les dispositions relatives au caractère suspensif d'une médiation ou d'une conciliation, prévu à l'article 2238 du code civil. Votre rapporteur observe toutefois que la procédure de recouvrement amiable présente une différence notable avec la situation décrite à l'article 2238 : dans un cas, la suspension de la prescription est acquise en raison de l'accord des deux parties pour participer à une médiation, une conciliation ou une convention de procédure participative, dans l'autre cas elle est acquise du seul fait du créancier. Or, en cas de refus du débiteur, le délai restant à courir ne pourrait être inférieur à six mois. Il y a là, pour le créancier un moyen aisé d'obtenir la suspension du délai de prescription et sa prolongation d'au moins six mois, sans engager d'action en justice .

II - La position de votre commission

Faciliter le règlement des créances est un objectif d'intérêt général. Toutefois, il faut veiller à ne pas priver le débiteur des garanties qu'il tient de la loi, pour contester la créance ou obtenir un délai de grâce, lorsque l'impossibilité à rembourser sa dette est dû à une situation particulière, comme une perte d'emploi ^{322 ( * )} .

Or, votre rapporteur constate que le dispositif proposé pose, à cet égard, plusieurs difficultés.

Il s'ajoute à une procédure, l'injonction de payer, qui a fait preuve de son efficacité.

En confondant, sur la tête du même professionnel de justice, le pouvoir de procéder à l'exécution forcée de la dette, et celui de conférer à cette dette un caractère exécutoire, il confère à ce dernier un pouvoir exorbitant du droit commun des procédures civiles d'exécution .

Il n'existe qu'un seul cas comparable, celui des chèques sans provision. Mais il diffère nettement de la situation décrite : il s'agit moins de s'interroger sur la validité de la créance, que de s'opposer à la fraude aux moyens de paiement.

À l'Assemblée nationale, le Gouvernement a défendu cette prérogative exorbitante du droit commun conférée à l'huissier de justice en insistant sur l'accord amiable préalable qui la fonde : le débiteur a reconnu sa dette et proposé de la régler.

L'argument, toutefois, ne peut être reçu sans réserve.

En effet, la procédure serait applicable à toutes les créances civiles et, même si elle a été visiblement conçue pour les dettes commerciales, elle concernera aussi les dettes des consommateurs , comme les crédits à la consommation ou les crédits bancaires.

Or, de telles situations, comme l'ont fait remarquer, dans leur contribution écrite, les représentants de l'association nationale des juges d'instance, se caractérisent souvent par l'état de faiblesse du consommateur par rapport au professionnel. Ainsi, certains débiteurs pourraient s'engager dans une procédure dont ils penseront qu'elle leur permet d'obtenir des délais de paiement, mais dont ils ignoreront, qu'une fois leur accord donné par écrit, elle les privera de tout recours efficace ^{323 ( * )} .

La présence, dans la procédure, d'un officier public et ministériel, rémunéré par le seul créancier, peut aussi être un élément qui incite le débiteur à donner un accord dont il ne mesure pas forcément les effets sur ses possibilités de recours.

Les conséquences d'une confusion entre le pouvoir de procéder à une exécution forcée et celui de conférer le titre nécessaire à cette exécution forcée sont nombreuses : la réalité de la créance ou sa validité ne seront pas appréciées par un juge, alors que tel est le cas dans la procédure d'injonction de payer. De la même manière, l'huissier de justice ne vérifiera pas, comme le ferait un juge, que le contrat ne contrevient pas aux nombreuses dispositions d'ordre public du droit de la consommation. Enfin, cette confusion de deux pouvoirs habituellement séparés crée une situation objective de conflit d'intérêts , puisque le professionnel, rémunéré par le seul créancier, se conférera à lui-même, dans l'intérêt de son client, le pouvoir de procéder à l'exécution forcée.

Votre rapporteur observe, par ailleurs, que la procédure prévue confère à l'huissier de justice une prérogative que n'ont pas les autres intervenants du recouvrement amiable. Ainsi, la convention de procédure participative conduite par un avocat, qui pourrait tout à fait concerner une négociation sur le règlement amiable d'une créance, doit, pour se voir conférer une force exécutoire, être homologuée par un juge. L'accord des parties, impuissant dans ce cas à conférer force exécutoire à la créance, ne le serait pas dans la procédure proposée, pourtant entourée de moins de garanties quant à la conduite des négociations.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a jugé nécessaire, à l'initiative de votre rapporteur de supprimer le pouvoir conféré à l'huissier de délivrer un titre exécutoire. L'amendement qu'elle a adopté a donc rétabli la nécessité d'une homologation judiciaire de l'accord intervenu entre les parties. Cette homologation pourra être obtenue facilement, rapidement et à moindre coût.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 57 - Habilitation en vue de transposer la directive du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession et d'unifier et simplifier les règles applicables aux contrats de concession

Objet : cet article sollicite une habilitation, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, pour autoriser le Gouvernement, d'une part, à transposer la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession et, d'autre part, à unifier, simplifier et mettre en cohérence les règles applicables aux différents contrats de concession.

I - Le dispositif proposé

L'article 57 du projet de loi sollicite une habilitation, au titre de l'article 38 de la Constitution, en vue de prendre par ordonnance les mesures nécessaires, d'une part, à la transposition de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession et, d'autre part, à l'unification, la simplification et la mise en cohérence des règles applicables aux différents contrats de concession.

Le délai d'habilitation est fixé à neuf mois par le présent article. En vertu de l'article 106 du présent projet de loi, le projet de loi de ratification de l'ordonnance devra être déposé devant le Parlement dans les cinq mois de la publication de l'ordonnance.

Si la transposition de la directive est une obligation européenne, le second volet de l'habilitation se situe dans la perspective d'un futur code de la commande publique , devant remplacer à terme l'actuel code des marchés publics et les divers textes épars régissant la commande publique.

Ce travail de préparation du code de la commande publique a donné lieu à une première habilitation, par l'article 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, en vue d'unifier et de rationaliser les règles applicables aux contrats qui sont des marchés publics au sens du droit de l'Union européenne et aux contrats globaux (contrats de partenariat en particulier). Cette première habilitation a abouti à un projet d'ordonnance, soumis à consultation publique en janvier 2015 mais non encore publié.

Dans un second temps, les deux ordonnances relatives aux marchés publics et aux concessions devraient être regroupées au sein d'un nouveau code unique de la commande publique

Entendue par votre rapporteur, l'Association des maires de France a demandé la suppression de cette habilitation, inquiète de ce qu'elle pourrait conduire à remettre en cause les règles actuelles en matière de délégation de service public et de concessions, telles qu'elles résultent notamment de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin ». L'Association a ainsi demandé une transposition a minima de cette directive et un maintien des règles actuelles.

L'Union nationale des services publics industriels et commerciaux et l'Institut de la gestion déléguée ont également fait part à votre rapporteur de leurs inquiétudes quant à cette habilitation.

Interrogé par votre rapporteur, le Gouvernement a indiqué qu'il ne souhaitait pas faire une transposition de la directive en ce sens.

II - La position de votre commission

Compte tenu des inquiétudes exprimées par l'Association des maires de France et les partenaires privés des collectivités territoriales, dès lors que le Gouvernement a indiqué qu'il ne souhaitait pas remettre en cause le droit français actuel n'entrant pas dans le champ de la directive, votre commission a adopté un amendement , proposé son rapporteur, visant à exclure de façon explicite toute remise en cause des règles actuelles , issues de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, à l'occasion de la transposition de la directive comme de l'établissement de règles harmonisées en matière de concessions.

Votre commission a écarté toute possibilité de sur-transposition ainsi que toute remise en cause des règles applicables aux contrats n'entrant pas dans le champ de la directive. La future ordonnance relative à l'ensemble des contrats de concession devra donc être rédigée à droit constant , sous réserve des modifications nécessaires à la mise en cohérence des textes.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 57 bis - Faculté pour les administrations financières dans les départements d'outre-mer d'attester de la capacité d'une entreprise à obtenir un marché public, pour les dispenser de fournir des attestations fiscales et sociales

Objet : cet article vise à substituer, pour les entreprises des départements d'outre-mer détenant des créances publiques, une attestation certifiant de leur capacité à obtenir un marché public aux attestations prouvant qu'elles ont satisfait à leurs obligations fiscale et sociales.

I - Le dispositif proposé

Introduit par l'Assemblée nationale, en séance, à l'initiative de notre collègue député Serge Letchimy, l'article 57 bis du projet de loi propose que les administrations financières - sans que cette notion soit précisée - aient la faculté de délivrer à une entreprise une attestation certifiant de sa capacité à se voir attribuer un marché public, au vu notamment des créances publiques - dont la teneur n'est pas précisée - que cette entreprise détient. Une telle attestation aurait vocation à se substituer aux attestations que doit fournir une entreprise attributaire d'un marché public pour prouver qu'elle satisfait à ses obligations fiscales et sociales.

Ce dispositif s'appliquerait uniquement dans les collectivités régies par l'article 73 de la Constitution, départements et régions d'outre-mer ainsi que collectivités à statut particulier.

Actuellement, en vertu de l'article 46 du code des marchés publics, une entreprise obtenant un marché public est tenue de fournir à la personne publique qui a organisé le marché des « attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales ». Un marché ne peut pas être attribué à une entreprise qui n'est pas en mesure de fournir de tels documents.

Un arrêté interministériel du 31 janvier 2003 a précisé la liste des impôts et taxes ainsi que des cotisations et contributions sociales qui doivent donner lieu à la présentation d'un certificat. Il a aussi précisé les services et organismes compétents pour l'établissement de ces certificats.

Ainsi, les comptables publics établissent les certificats certifiant du paiement de l'impôt sur le revenu, de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée, tandis que les services fiscaux concernés établissent les certificats certifiant de la souscription des déclarations correspondantes. Les attestations certifiant du paiement d'un certain nombre de charges sociales, dont les cotisations de sécurité sociale et la contribution sociale généralisée, sont établies par les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) ainsi que les caisses générales de sécurité sociale (CGSS), qui jouent le rôle des URSSAF dans les départements d'outre-mer.

Or, dans les départements d'outre-mer, votre rapporteur rappelle qu'il est fréquent que les entreprises locales postulant à un marché public souffrent de difficultés de trésorerie et ne soient pas à jour par conséquent de leurs obligations fiscales et sociales, telles qu'elles sont fixées par l'arrêté du 31 janvier 2013 précité. Formellement, elles ne peuvent donc pas prétendre à l'obtention d'un marché public.

La question ne se pose pas toutefois pour des entreprises nationales qui postulent pour des marchés publics locaux de taille importante, mais pour les entreprises locales seulement.

Un des facteurs explicatifs de ce phénomène de dettes fiscales et sociales récurrentes des entreprises locales serait les délais avec lesquels les collectivités publiques locales paient les entreprises attributaires de leurs marchés publics, notamment en matière de travaux publics, compte tenu de leurs propres difficultés de trésorerie voire de leurs difficultés budgétaires parfois très lourdes, ne respectant pas l'obligation d'équilibre budgétaire pour certaines d'entre elles.

À cet égard, dans leur rapport d'information d'avril 2011 sur leur mission en Guadeloupe, Guyane et Martinique ^{324 ( * )} , nos deux anciens collègues Christian Cointat et Bernard Frimat avaient exposé les difficultés budgétaires importantes de ces communes, caractérisées par des dépenses de personnel très lourdes et dynamiques, des recettes fiscales faibles et stagnantes et des capacités d'investissement insuffisantes.

Ainsi, l'objectif recherché par l'article 57 bis du projet de loi est de permettre a priori au comptable public de la collectivité territoriale concernée d'établir une attestation consistant en réalité à énoncer qu'une entreprise, qui n'est certes pas en règle au titre de ses obligations fiscales et sociales, peut obtenir un marché public de cette collectivité, car celle-ci lui doit des sommes importantes qui lui permettraient, si elles étaient réglées, de se mettre à jour de ses obligations fiscales et sociales.

II - La position de votre commission

S'il comprend pleinement la situation difficile tant économiquement que juridiquement des entreprises ultramarines qui interviennent sur le seul marché local et dépendent significativement des marchés publics locaux, votre rapporteur ne saurait souscrire à des dispositions aussi dérogatoires, qui heurtent le principe d'égalité dans l'accès à la commande publique. Ces dispositions consistent, en outre, à considérer comme normale la situation dans laquelle une entreprise ne paie pas ses impôts et charges sociales et une collectivité territoriale ne règle pas ses fournisseurs et ses contractants, alors qu'il existe dorénavant des règles en matière de délai de paiement par les personnes publiques ^{325 ( * )} , applicables outre-mer ^{326 ( * )} . Ce délai est fixé à trente jours pour les collectivités territoriales, sous peine du paiement d'intérêts moratoires et d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

En outre, tel qu'il est rédigé, le dispositif de l'article 57 bis demeure très imprécis sur les critères sur le fondement desquels pourrait être établie une attestation particulière se substituant aux attestations des organismes fiscaux et sociaux. Il confie l'établissement des attestations de substitution à des « administrations financières », sans préciser lesquelles, alors qu'il devrait s'agir selon toute vraisemblance du comptable public, fonctionnaire relevant de l'administration des finances publiques. Il n'ouvrirait qu'une simple possibilité, non contraignante, d'établir une telle attestation. En outre, celle-ci serait établie « au regard notamment des créances publiques » détenues par l'entreprise sollicitant l'attestation, sans que soit précisée la nature de ces créances, qui pourraient concerner l'État ou un établissement public, et le fait que ces créances devraient concerner a priori la collectivité qui envisage d'attribuer un marché à l'entreprise qui sollicite une telle attestation.

Enfin, compte tenu du régime de responsabilité auquel est soumis tout comptable public, responsable sur ses propres deniers de toute erreur commise dans l'exercice de ses fonctions, votre rapporteur s'interroge sur le caractère opérant d'un tel dispositif facultatif et sur son acceptation par les comptables concernés.

Face à ces incertitudes et imprécisions, votre commission a adopté un amendement , à l'initiative de son rapporteur, visant à supprimer ce dispositif, en dépit des réels problèmes rencontrés localement. Il convient d'explorer d'autres pistes pour y remédier.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 58 (art. L. 121-16-1, L. 121-21, L. 132-2, L. 141-1 et L. 141-1-2 du code de la consommation, art. L. 465-2 du code de commerce et art. 17-2 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce) - Plafonnement des frais mis à la charge des entreprises en cas de publicité de la sanction ou de l'injonction les concernant - Report, à la livraison du produit, de la possibilité de rétractation - Suppression de l'amende sanctionnant l'absence d'information sur les prix pratiqués par les professionnels de l'immobilier

Objet : outre quelques précisions rédactionnelles, le présent article vise, d'une part, à plafonner les frais de publicité mis à la charge des entreprises faisant l'objet d'une sanction ou d'une injonction administrative, d'autre part, à reporter, pour les contrats à distance, la possibilité pour le consommateur de se rétracter, à la livraison du produit et, enfin, à supprimer une sanction pénale applicable aux professionnels de l'immobilier.

I - Le plafonnement des frais de publicité mis à la charge des entreprises sanctionnées par la DGCCRF

A. La modification proposée

Lors des débats sur le projet de loi relatif à la consommation ^{327 ( * )} , qui a conféré à la DGCCRF un pouvoir de sanction administrative, la possibilité d'imposer à l'entreprise fautive une mesure de publicité de la décision de sanction ou d'injonction prononcée à son encontre a été introduite à l'initiative du Sénat. Notre collègue Nicole Bonnefoy, rapporteur pour avis de la commission des lois, avait notamment défendu l'intérêt d'une telle publicité en ces termes : « sauf disposition expresse, les sanctions administratives ne sont soumises à aucune publicité, contrairement aux condamnations pénales, ce qui nuit aux consommateurs, parce qu'ils ne sont pas informés du comportement fautif et de sa sanction.

Or, cette information pourrait les conduire à être plus vigilants vis-à-vis du professionnel condamné ou à réclamer la réparation de leur préjudice. En outre, la publicité de la sanction a un effet dissuasif puisqu'elle affecte la réputation des entreprises à laquelle celles-ci sont très attachées » ^{328 ( * )} .

Le dispositif finalement retenu pour les sanctions administratives, aux articles L. 141-1-2 du code de la consommation et L. 465-2 du code de commerce, ainsi que pour les mesures d'injonction de cesser un agissement illicite, à l'article L. 132-2 du code de la consommation, permet à la DGCCRF de décider ou non de rendre publiques ses décisions.

Le Gouvernement fait valoir que, dans certains cas, ces mesures de publicité peuvent constituer une sanction supplémentaire, plus sévère que la sanction encourue. Soucieux, à la fois, d'éviter toute disproportion entre l'agissement sanctionné et la répression opérée par le biais de la publicité imposée au professionnel, et de garantir aux entreprises une certaine prévisibilité sur les sanctions auxquelles elles s'exposent, il a proposé, au présent article, de plafonner le coût de la publication ordonnée par la DGCCRF : celui-ci ne pourrait excéder le plafond légal de la sanction encourue, c'est-à-dire, dans la majeure partie des cas, entre 1 500 et 3 000 euros pour une personne physique et 7 500 à 15 000 euros pour une personne morale.

Il serait par ailleurs précisé que la mesure de publicité est ordonnée aux frais du contrevenant.

B. La position de votre commission

Votre rapporteur rejoint l'analyse de notre collègue Nicole Bonnefoy pour constater que, souvent, la mesure de publicité participe de la réparation sociale du trouble causé par l'agissement illicite dont s'est rendu coupable le professionnel.

Il est légitime que le coût de cette mesure ne soit pas hors de proportion avec la gravité des conséquences des agissements sanctionnés. La plupart du temps, d'ailleurs, ce coût est tout à fait raisonnable, parce que la mesure elle-même est limitée : affichage dans le magasin fautif, publicité dans un journal d'annonce légale, publication sur un site internet etc .

Exceptionnellement, il peut arriver que des mesures plus conséquentes soient ordonnées, parce que le trouble créé par l'agissement le justifie. Il en irait ainsi, par exemple, de la diffusion d'une publicité par envoi postal qui contiendrait des informations erronées ou trompeuses sur les prix pratiqués. Dans une telle situation, le trouble ne pourrait être efficacement combattu que par l'ampleur de la publicité donnée à la sanction.

Limiter par avance le coût possible de cette publicité à la charge du professionnel n'est donc pas forcément opportun. Votre rapporteur observe d'ailleurs que le pouvoir réglementaire n'a fixé aucun plafond dans les textes d'application des dispositions précitées.

Votre commission a par conséquent adopté l'amendement de son rapporteur supprimant ce plafond. Afin de permettre, toutefois, un échange contradictoire sur l'opportunité et la proportionnalité des mesures de publicité envisagées par l'administration, le même amendement prévoit que cette dernière en informe le professionnel, au cours de la procédure préalable au prononcé de la sanction ou de l'injonction.

II - Le report, à la date de la livraison du bien, de la possibilité de rétractation offerte au consommateur, dans le cadre d'une vente à distance

Le droit de la consommation reconnaît aux consommateurs, en matière de vente à distance, de démarchage téléphonique et de vente conclus hors établissement (démarchage, vente à domicile), un droit de rétractation qu'ils peuvent exercer pendant quatorze jours. Ce droit leur permet d'obtenir sans frais l'annulation du contrat conclu avec le professionnel, à la condition de restituer le produit reçu.

En vertu de l'article L. 121-21 du code de la consommation, lorsque le bien est livré, ce délai court à compter de sa réception par le consommateur. Toutefois le même article précise que le droit de rétractation peut, quant à lui, être exercé dès la conclusion du contrat.

Pourtant, arguant d'un usage constant en matière de contrats de vente à distance, un amendement de nos collègues députés Joël Giraud et Alain Tourret, adopté en commission spéciale, a proposé de supprimer cette possibilité pour ces contrats et de ne la conserver que pour les contrats conclus hors établissement.

Votre commission a considéré que rien ne justifiait une telle suppression. La faculté d'exercer son droit de rétractation dès la conclusion du contrat protège le consommateur, puisqu'elle lui permet d'agir à un moment où les formalités de rétractation sont réduites. Puisque le bien ne lui a pas encore été livré, il n'a pas à le retourner au professionnel et peut se contenter d'informer le vendeur de sa rétractation. Il est d'ailleurs paradoxal de contraindre un consommateur qui souhaite se rétracter, à attendre que le bien lui soit livré.

En outre, cette faculté protège le consommateur contre les retards de livraison imputables au professionnel, puisqu'il peut décider d'exercer son droit de rétractation pendant tout le délai qui sépare la conclusion du contrat de la livraison.

Votre commission a par conséquent adopté les amendements de nos collègues François Commeinhes et Claude Kern, supprimant la modification proposée par l'Assemblée nationale.

III - La suppression de l'amende sanctionnant l'absence d'information sur les prix pratiqués par les professionnels de l'immobilier

La loi dite « ALUR » du 24 mars 2014 ^{329 ( * )} a soumis certains professionnels de l'immobilier, agents ou gestionnaires de biens, à l'obligation de mentionner dans leurs documents publicitaires le montant toutes taxes comprises de leurs honoraires exprimé, pour ce qui concerne les opérations de vente, en pourcentage du prix, lorsqu'ils sont à la charge du locataire ou de l'acquéreur ^{330 ( * )} .

Elle a sanctionné le non-respect de cette obligation d'une amende de 5 ^e classe, pouvant s'élever jusqu'à 1 500 euros ^{331 ( * )} .

En séance publique, à l'initiative de notre collègue Joël Giraud et plusieurs de ses collègues, les députés ont supprimé cette contravention, au double motif, d'une part, qu'il s'agirait d'une simplification pour les professionnels concernés, et, d'autre part, que l'amende risquerait de se cumuler avec une sanction administrative, ce qui serait inconstitutionnel.

Votre rapporteur rappelle que l'article L. 141-1-2 du code de la consommation prévoit expressément le cas d'un tel cumul et qu'il dispose, conformément à la jurisprudence constitutionnelle ^{332 ( * )} , que, lorsqu'une amende administrative est susceptible de se cumuler avec une sanction pénale, le montant global des sanctions prononcées ne peut dépasser le maximum légal encouru le plus élevé.

La crainte évoquée n'est donc pas fondée et rien ne justifie de revenir, un an après, sur ce qu'a décidé le législateur.

Votre commission a par conséquent adopté un amendement supprimant le paragraphe II. bis introduit par les députés.

IV - Dispositions de coordination

Le présent article compte par ailleurs plusieurs dispositions de coordination destinées à prévoir l'application des sanctions pénales propres aux contrats conclus à distance ou hors établissement, aux contrats de vente ou de construction immobilière relevant de ces deux catégories, ainsi qu'à procéder aux corrections rédactionnelles nécessaires pour confirmer la possibilité pour la DGCCRF d'utiliser ses pouvoirs en matière de clauses illicites, abusives ou interdites dans les contrats conclu par un consommateur ou un non-professionnel.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 58 bis A (art. L. 225-94-1 du code de commerce) - Restriction des règles de cumul des mandats pour les dirigeants mandataires sociaux dans les grandes sociétés cotées

Objet : cet article vise à limiter à trois, au lieu de cinq, le nombre total de mandats sociaux qu'un directeur général, membre du directoire ou directeur général unique peut détenir dans les grandes sociétés cotées, lui permettant de détenir, outre son mandat de dirigeant, deux mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance.

I - Les règles actuelles de cumul des mandats sociaux

Les règles de cumul des mandats sociaux dans les sociétés anonymes revêtent aujourd'hui une grande complexité, dans la mesure où plusieurs dispositifs s'imbriquent les uns dans les autres, à l'issue d'une sédimentation importante compte tenu des interventions jadis fréquentes du législateur.

S'agissant des sociétés à conseil d'administration, l'article L. 225-21 du code de commerce dispose qu'une même personne physique ^{333 ( * )} ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d'administrateur. Toutefois, les mandats exercés dans des sociétés contrôlées ne sont pas pris en compte, tandis que les mandats exercés dans des sociétés non cotées ne comptent que pour un seul mandat, à condition de ne pas excéder cinq mandats de ce type au total.

S'agissant des sociétés à conseil de surveillance et directoire, les mêmes règles résultent de l'article L. 225-77 pour les mandats de membre du conseil de surveillance.

L'article L. 225-94 précise que la limitation du nombre de mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance pour une même personne s'applique au cumul des mandats d'administrateur et de membre du conseil de surveillance. Une même personne physique ne peut donc pas détenir plus de cinq mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance, sans préjudice des dérogations dans les sociétés contrôlées ou non cotées.

Ces règles de cumul ne concernent que les mandats non exécutifs d'administrateur et de membre du conseil de surveillance. Les règles sont plus restrictives pour les mandats exécutifs, à savoir directeur général dans les sociétés à conseil d'administration - ce mandat pouvant être cumulé avec la présidence du conseil - et membre du directoire ou directeur général unique ^{334 ( * )} dans les sociétés dualistes à conseil de surveillance et directoire.

S'agissant des sociétés à conseil d'administration, l'article L. 225-54-1 indique qu'une même personne physique ne peut exercer simultanément plus d'un mandat de directeur général. Un deuxième mandat exécutif peut toutefois être exercé dans une société contrôlée et un autre mandat exécutif peut être exercé dans une société non cotée.

S'agissant des sociétés à conseil de surveillance et directoire, les mêmes règles résultent de l'article L. 225-67 pour les mandats exécutifs.

L'article L. 225-94 précise que les mandats de directeur général et de membre du directoire ou directeur général unique sont assimilés sous l'angle des règles de cumul des mandats exécutifs, de même que pour les mandats non exécutifs.

Enfin, l'article L. 225-94-1 ajoute qu'une même personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance ^{335 ( * )} . Ne sont toutefois pas pris en compte les mandats non exécutifs exercés dans des sociétés contrôlées ^{336 ( * )} .

L'ensemble des règles de cumul ne s'appliquent logiquement que pour les mandats dans les sociétés ayant leur siège sur le territoire français. Le code de commerce comporte également des règles de résolution en cas de dépassement du nombre des mandats autorisés.

II - Le dispositif proposé

Introduit par l'Assemblée nationale, en séance publique, à l'initiative de nos collègues députées Karine Berger et Valérie Rabault, l'article 58 bis A du projet de loi vise à limiter davantage les règles de cumul des mandats, pour les personnes détenant un mandat exécutif. Ces règles renforcées de cumul ne s'appliqueraient que dans les sociétés cotées.

L'objectif ainsi recherché est de conduire les dirigeants mandataires sociaux à se consacrer plus pleinement à leurs fonctions exécutives, à limiter la « consanguinité dans les conseils d'administration ou de surveillance », selon les termes de notre collègue Valérie Rabault, et à diversifier la composition de ces conseils.

Le directeur général, le membre du directoire ou le directeur général unique d'une société cotée employant plus de 5 000 salariés, incluant ceux de ses filiales françaises directes et indirectes, ou de 10 000 salariés, incluant ceux de ses filiales françaises et étrangères directes et indirectes, ne pourrait exercer, outre son mandat exécutif, que deux mandats non exécutifs au sein de sociétés cotées, administrateur ou membre du conseil de surveillance.

Ces dispositions conduiraient, en réalité, à intégrer dans la loi des règles actuelles de gouvernement d'entreprise, édictées par les organisations représentant les entreprises et souvent qualifiées de « soft law ».

Dans sa version de juin 2013, le code de gouvernement d'entreprise des sociétés cotées, établi par l'Association française des entreprises privées (AFEP) et le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) - autrement appelé code AFEP-MEDEF -, comporte déjà une disposition de même nature. En effet, il prévoit qu'« un dirigeant mandataire social ne doit pas exercer plus de deux autres mandats d'administrateur dans des sociétés cotées extérieures à son groupe, y compris étrangères » ^{337 ( * )} .

En d'autres termes, dans une société cotée, le directeur général, pour les sociétés à conseil d'administration, ou bien le membre du directoire ou le directeur général unique, pour les sociétés dualistes à conseil de surveillance et directoire, ne peut détenir que deux autres mandats non exécutifs d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance dans une autre société cotée française ou étrangère. Le code AFEP-MEDEF ne prévoit pas de restriction en fonction de la taille de la société.

Le code de gouvernement d'entreprise pour les valeurs moyennes et petites ^{338 ( * )} , établi en décembre 2009 par Middlenext, association professionnelle française des valeurs moyennes cotées, recommande que « l'administrateur, lorsqu'il exerce un mandat de « dirigeant », n'accepte pas plus de trois autres mandats d'administrateur dans des sociétés cotées, y compris étrangères, extérieures à son groupe » ^{339 ( * )} .

Votre rapporteur rappelle que les sociétés cotées ne se réfèrent pas toutes à un code de gouvernement d'entreprise. À ce titre, les articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce disposent ainsi :

« Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d'entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d'entreprise. »

Si les représentants des entreprises entendus par votre rapporteur ne se sont pas opposés au présent article, ils ont néanmoins fait part de leur préférence pour la « soft law » et l'autorégulation, du fait de leur souplesse, à l'inverse de la règle législative, caractérisée par nature par sa rigidité. Ils ont néanmoins indiqué que les règles de cumul des mandats étaient très largement appliquées dans les sociétés cotées.

III - La position de votre commission

Votre commission n'a pas formulé d'opposition à ce que la règle de cumul des mandats figurant dans le code AFEP-MEDEF et concernant les seuls détenteurs de mandats exécutifs dans les sociétés cotées soit reprise au niveau législatif.

Par l'adoption d'un amendement présenté par son rapporteur, outre une clarification rédactionnelle, votre commission a souhaité s'en tenir à la règle du code AFEP-MEDEF, en excluant les critères alternatifs de nombre minimal de salariés. En effet, de tels critères sont une source de complexité et peuvent créer des effets de seuil, alors que le critère de la cotation peut déjà justifier à lui seul de façon objective une règle plus restrictive, dans l'intérêt de la protection des épargnants.

De plus, par coordination, votre commission a également souhaité extraire de ces règles restrictives les sociétés dans lesquelles est détenue une participation ^{340 ( * )} , par assimilation avec le régime des sociétés contrôlées, ainsi que les sociétés d'investissement, dont l'objet même est de prendre des participations dans d'autres sociétés.

Enfin, votre commission a précisé les conditions d'entrée en vigueur de ces nouvelles règles, en prévoyant que les directeurs généraux, membres du directoire et directeurs généraux uniques disposent d'un délai d'un an à compter de la publication de la présente loi pour se mettre en conformité. À défaut, ils seraient réputés démissionnaires de tous leurs mandats.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

Article 58 bis (art. L. 223-18, L. 912-1 et L. 952-2 du code de commerce) - Simplification des règles de transfert du siège d'une société à responsabilité limitée à l'initiative de son gérant

Objet : cet article vise à permettre que le transfert du siège d'une société à responsabilité limitée sur l'ensemble du territoire français puisse être décidé par le gérant puis ratifié ultérieurement par l'assemblée des associés.

I - Les règles actuelles de transfert du siège d'une société à responsabilité limitée

Le siège social d'une société à responsabilité limitée (SARL) étant une clause statutaire, son déplacement doit s'opérer par une modification des statuts par l'assemblée des associés, dans les conditions prévues par l'article L. 223-30 du code de commerce. Toutefois, l'article L. 223-18 du code prévoit que le déplacement du siège social dans le même département ou un département limitrophe peut être décidé par le gérant, sous réserve d'une ratification ultérieure de la décision par les associés à une majorité qualifiée des parts sociales.

Des dispositions analogues existent pour les sociétés anonymes, avec une distinction selon que le déplacement du siège est prévu ou non dans le même département ou un département limitrophe.

On peut effectivement considérer que le déplacement du siège dans un même espace géographique constitue en réalité un simple acte de gestion de l'entreprise, mission relevant de la responsabilité du gérant. Il n'en serait pas de même pour un transfert du siège en un lieu très éloigné.

La loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises est venue simplifier ces dispositions, à l'initiative de notre collègue André Reichardt, rapporteur de ce projet de loi au nom de la commission des lois, qui a converti une habilitation générale sur ce point en une modification directe et précise du code de commerce.

Dorénavant, la décision de transfert du gérant n'a plus à être ratifiée par les associés à une majorité qualifiée des trois quarts des parts sociales, mais à une majorité simple des parts sociales (renvoi à l'article L. 223-9 du code de commerce), susceptible d'être réduite à une majorité simple des votes émis en cas de seconde convocation.

Par ailleurs, toute modification statutaire du siège pour prévoir un transfert en dehors du même département ou d'un département limitrophe est dorénavant acquise à la majorité simple des parts sociales, et plus à la majorité qualifiée des trois quarts des parts sociales ou, s'agissant des SARL constituées depuis 2005 ^{341 ( * )} , à la majorité qualifiée des deux tiers des votes émis.

Ainsi, de façon homogène et sans préjudice d'éventuelles actions pour abus de majorité, le transfert du siège social d'une SARL doit être approuvé par les associés à une majorité simple des parts sociales, soit sous forme d'une ratification d'une initiative du gérant pour un transfert dans le même département ou un département limitrophe, ayant pour effet de modifier les statuts, soit sous forme d'une modification normale des statuts en assemblée des associés pour un transfert dans un autre lieu.

II - Le dispositif proposé

Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative du Gouvernement, l'article 58 bis du projet de loi vise à permettre au gérant de prendre l'initiative de décider du transfert du siège d'une SARL en tout point du territoire français, sous réserve d'une ratification ultérieure par les associés, avec les règles de majorité simplifiées instaurées en 2014, en vue de modifier en conséquence les statuts de la société.

En séance, lors de l'examen de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 précitée, le Sénat avait refusé un tel amendement du Gouvernement, considérant qu'une telle faculté laissée au gérant excédait la gestion courante de la société et pouvait conduire à des abus en cas de conflit entre le gérant et les associés. La commission mixte paritaire réunie le 25 novembre 2014 sur ce texte s'en était tenue, pour l'essentiel, à la position prise par le Sénat. Les conclusions de la commission mixte paritaire ont été approuvées par les deux assemblées et n'ont pas été modifiées sur ce point.

III - La position de votre commission

Dans la mesure où le présent article vise expressément à revenir sur un accord intervenu entre le Sénat et l'Assemblée nationale en commission mixte paritaire, il y a seulement quelques mois, votre commission a estimé qu'il n'était pas respectueux du travail parlementaire et qu'il ne saurait être accepté. La question a déjà été tranchée par le Parlement.

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement présenté par son rapporteur en vue de supprimer purement et simplement cet article.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 58 ter (art. L. 225-37, L. 225-68 et L. 226-10-1 du code de commerce et article L. 621-18-3 du code monétaire et financier) - Obligation pour les grandes sociétés cotées de publier des informations sur la diversité de la composition de leurs conseils

Objet : cet article vise à prévoir, pour les grandes sociétés cotées, que le rapport du président du conseil d'administration aux actionnaires inclut des informations sur la diversité de la composition du conseil et la variété des profils professionnels des administrateurs.

I - Le dispositif proposé

Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative de notre collègue députée Karine Berger, l'article 58 ter du projet de loi exige que, dans les sociétés cotées excédant des seuils de total de bilan, de montant de chiffre d'affaires net et de nombre de salariés fixés par décret, le rapport du président du conseil d'administration ou de surveillance, joint au rapport du conseil à l'assemblée générale des actionnaires, inclut « des informations sur la diversité de la composition du conseil (...), notamment la variété des profils » de ses membres, administrateurs ou membres du conseil de surveillance.

Il complète à cette fin les articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce et procède à diverses coordinations au sein de ce même code et au sein du code monétaire et financier.

II - La position de votre commission

Une telle disposition constitue une contrainte supplémentaire pour les sociétés cotées concernées, alors même qu'elle est déjà très largement satisfaite par le droit en vigueur applicable à toutes les sociétés cotées.

En effet, les articles L. 225-37 et L. 225-68 précités prévoient déjà que le président du conseil, dans son rapport, rend compte « de la composition du conseil et de l'application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes en son sein, des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil, ainsi que des procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société ».

Dans ces conditions, les dispositions prévues par le présent article seraient parfaitement redondantes, sauf à considérer que rendre compte de la composition du conseil ne permette pas de donner des informations sur la diversité de sa composition. Aussi votre commission les a-t-elle supprimées, en adoptant un amendement présenté par son rapporteur.

Votre commission spéciale a supprimé cet article.

Article 58 quater (art. L. 232-25 du code de commerce) - Dispense de publication du compte de résultat pour les petites entreprises

Objet : cet article vise à permettre aux sociétés entrant dans la catégorie des petites entreprises d'opter pour l'absence de publication de leur compte de résultat, sauf à l'égard des prêteurs et investisseurs.

I - Les règles actuelles de dispense de publication des comptes

La directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, qui détermine les obligations comptables applicables aux sociétés, autorise les États membres de l'Union européenne qui le souhaiteraient à exempter les petites entreprises ^{342 ( * )} de l'obligation de publier leur compte de résultat (article 31) et les micro-entreprises ^{343 ( * )} de l'obligation de publier leurs comptes annuels (article 36) ^{344 ( * )} .

En dépit de la forte tradition française en matière de publicité légale des informations relatives aux entreprises, notamment les comptes annuels, le débat sur la confidentialité des comptes a été régulièrement nourri par les organisations professionnelles au cours de ces dernières années. À cet égard, depuis 2014, il est désormais possible aux micro-entreprises de demander que leurs comptes ne soient pas rendus publics lors de leur dépôt au registre du commerce et des sociétés (RCS).

Prise sur le fondement d'une habilitation prévue par la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, l'ordonnance n° 2014-86 du 30 janvier 2014 allégeant les obligations comptables des micro-entreprises et petites entreprises a prévu, entre autres dispositions, que les sociétés qui répondent à la définition des micro-entreprises peuvent déclarer que leurs comptes annuels ne seront pas rendus publics. Cette faculté ne s'applique pas aux établissements de crédit, aux entreprises d'assurance, aux sociétés d'investissement et aux sociétés cotées et n'est pas opposable aux autorités administratives et judiciaires ainsi qu'à la Banque de France, pour l'exercice de leurs missions. L'administration fiscale, par exemple, peut continuer à accéder à l'ensemble des comptes, dont l'obligation d'établissement et de dépôt au RCS n'a évidemment pas été remise en cause (articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce).

Ces dispositions figurent dans un nouvel article L. 232-25 du code de commerce, au sein de la section du code relative à la publicité des comptes des sociétés commerciales.

II - Le dispositif proposé

Introduit par l'Assemblée nationale, en commission, à l'initiative de notre collègue députée Bernadette Laclais, puis largement modifié en séance publique pour en assurer la conformité à la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 précitée ^{345 ( * )} , l'article 58 quater du projet de loi propose d'utiliser la faculté offerte par cette directive en matière de dispense de publication du compte de résultat pour les petites entreprises. Il modifie à cet effet l'article L. 232-25 précité du code de commerce.

Par conséquent, cette disposition tend à compléter celle introduite par l'ordonnance n° 2014-86 du 30 janvier 2014 précitée.

En vertu des articles L. 123-16 et D. 123-200 du code de commerce, sont des petites entreprises celles qui n'excèdent pas deux des trois seuils suivants pendant deux exercices consécutifs : 4 millions d'euros de total de bilan, 8 millions d'euros de chiffre d'affaires net et 50 salariés.

Une telle faculté serait exclue pour les établissements de crédit, les entreprises d'assurance et les sociétés cotées, comme c'est le cas pour les micro-entreprises, mais curieusement pas pour les sociétés d'investissement, alors que c'est pourtant le cas pour les micro-entreprises. Seraient également exclues les sociétés appartenant à un groupe.

Ces dispositions ne remettent pas en cause l'absence d'opposabilité de la confidentialité à l'égard des autorités administratives et judiciaires et de la Banque de France.

En revanche, pour les petites entreprises comme pour les micro-entreprises, l'article 58 quater prévoit que la confidentialité des comptes ne serait pas non plus opposable aux « personnes morales, relevant de catégories définies par arrêté des ministres chargés de l'économie et des finances, qui financent ou investissent, directement ou indirectement, dans les entreprises ou fournissent des prestations au bénéfice de ces personnes morales ». Cette disposition vise à permettre aux établissements de crédit, aux divers organismes prêteurs ou apporteurs de fonds propres, aux sociétés d'investissement ou de capital-risque, ou encore à divers prestataires tels que les assureurs-crédit ou les agences de notation financière et de « scoring », d'accéder directement aux comptes confidentiels. Pareille disposition ne figurait pas dans l'ordonnance n° 2014-86 du 30 janvier 2014.

III - La position de votre commission

Si votre commission a admis, dans un souci de cohérence, que soit mise en oeuvre la faculté offerte par la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 précitée d'exempter les petites entreprises de l'obligation de publier leur compte de résultat, dans la mesure où la faculté similaire concernant les micro-entreprises est déjà utilisée depuis 2014, elle a cependant considéré, dans un même souci de cohérence, qu'il ne fallait pas permettre un accès de droit aux comptes confidentiels pour des organismes non publics.

L'accès des autorités administratives et judiciaires et de la Banque de France aux comptes confidentiels se justifie de façon objective et nécessaire en raison de leurs prérogatives de puissance publique, aux fins de contrôle, et de leurs missions de service public, par exemple le suivi des difficultés des entreprises par les tribunaux de commerce ou le suivi statistique de l'INSEE.

En revanche, compte tenu de l'équilibre du dispositif, il n'apparaît pas opportun de permettre à des organismes privés de pouvoir accéder aux comptes confidentiels. Outre qu'une telle possibilité tend à largement vider de sa substance le principe même de confidentialité des comptes, alors que le législateur a accepté d'en faire application en 2014, la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 précitée ne prévoit pas un tel accommodement.

De plus, une telle possibilité d'accès aux comptes confidentiels ne présenterait qu'un intérêt limité d'un point de vue pratique.

Une société souhaitant solliciter un soutien financier, sous forme de crédit ou par un apport en fonds propres, ou souhaitant bénéficier d'une notation financière, communiquerait évidemment l'ensemble de ses comptes à l'organisme qu'elle sollicite, sans quoi elle ne pourrait rien obtenir de sa part. Au demeurant, si une entreprise souhaite bénéficier d'une notation pour accroître sa crédibilité commerciale, votre rapporteur juge peu probable qu'elle demande la confidentialité de ses comptes, laquelle pourrait susciter à l'inverse une certaine défiance d'éventuels partenaires commerciaux. À cet égard, il rappelle que, selon les informations qui lui ont été fournies, environ 2 000 sociétés seulement, entrant dans la catégorie des micro-entreprises, ont opté pour la confidentialité de leurs comptes de l'exercice 2014.

Par ailleurs, la rédaction du texte semble receler une ambiguïté : il pourrait être compris que seuls les organismes qui envisagent de financer ou d'investir dans une société pourraient accéder aux comptes confidentiels de cette société. Si tel était le cas, en pratique, le gestionnaire du RCS ne pourrait pas savoir s'il peut déroger à la confidentialité, car l'organisme souhaitant accéder aux comptes ne pourrait pas prouver qu'il est en relation contractuelle avec la société au moment où il solliciterait le registre.

Dans ces conditions, cette disposition a paru à votre commission au mieux inutile et au pire contre-productive. Aussi a-t-elle adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement en vue de la supprimer.

Par ailleurs, par ce même amendement, votre commission a clarifié la rédaction du dispositif - en visant notamment les sociétés qui établissent des comptes consolidés, pour rendre compte correctement de la notion de groupe, qui n'existe pas en droit -, ainsi que de ses conditions d'entrée en vigueur, à compter

des comptes pour 2015 déposés en 2016, et a exclu les sociétés d'investissement de l'option de confidentialité par cohérence avec le régime applicable aux micro-entreprises.

Votre commission spéciale a adopté cet article ainsi modifié.

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* ³¹⁷ Selon l'article L. 232-21 du code de commerce, le rapport de gestion doit simplement être tenu à la disposition de toute personne qui en fait la demande.

* ³¹⁸ Par un arrêt du 28 juin 2011 (affaire n° 10-15482), la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré « qu'en cas de liquidation judiciaire, les biens immobiliers ayant fait l'objet d'une déclaration notariée d'insaisissabilité sont exclus du dessaisissement, pour le débiteur, de l'administration et de la disposition de ses biens ». Puis par deux arrêts du 13 mars 2012 (affaires n° 11-15438 et 10-27087), elle a jugé que « le liquidateur n'a pas qualité pour agir (...) en inopposabilité de la déclaration d'insaisissabilité » et que celle-ci « ne permet pas aux organes de la procédure collective d'incorporer l'immeuble concerné dans le périmètre de la saisie des biens appartenant au débiteur ».

* ³¹⁹ Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/a13-162-8/a13-162-83.html#toc41 .

* ³²⁰ Voir à cet égard la décision n° 2010-607 DC du 10 juin 2010 du Conseil constitutionnel sur la loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (considérants 8 et 9).

* ³²¹ Les articles L. 145-47, L. 145-49 et L. 145-55 du code de commerce, entre autres, organisent la déspécialisation des baux commerciaux.

* ³²² Art. 1244-1 du code civil.

* ³²³ En effet, le caractère exécutoire de la créance ne pourra pas être contesté, puisque le titre délivré par l'huissier sera conforme aux prescriptions légales.

* ³²⁴ Ce rapport n° 410 (2010-2011), « Guyane, Martinique, Guadeloupe : L'évolution institutionnelle, une opportunité, pas une solution miracle », s'agissant de la situation financière préoccupante des communes, est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/r10-410/r10-410_mono.html#toc133

* ³²⁵ L'article 37 de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière dispose ainsi :

« Les sommes dues en principal par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu'il agit en qualité d'entité adjudicatrice, en exécution d'un contrat ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public sont payées, en l'absence de délai prévu au contrat, dans un délai fixé par décret qui peut être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs.

« Le délai de paiement prévu au contrat ne peut excéder le délai fixé par décret. »

Sur ce fondement a été pris le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique.

* ³²⁶ Sous réserve d'un dispositif transitoire pour Mayotte, en vertu de l'article 18 du décret du 29 mars 2013 précité.

* ³²⁷ Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation .

* ³²⁸ Avis n° 792 (2012-2013) de Mme Nicole Bonnefoy, fait au nom de la commission des lois, p. 114, disponible à l'adresse : http://www.senat.fr/rap/a12-792/a12-792.html .

* ³²⁹ Loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et à un urbanisme rénové .

* ³³⁰ Art. 6-1 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce .

* ³³¹ Art.17-2 de la même loi.

* ³³² Conseil constitutionnel, n° 97-395 DC du 30 décembre 1997, Rec . p. 333, cons. 41.

* ³³³ Les règles de cumul des mandats s'appliquent aux seules personnes physiques, étant précisé qu'une personne morale peut être nommée administrateur ou membre du conseil de surveillance, en vertu des articles L. 225-20 et L. 225-76 du code de commerce. Dans ce cas, elle est tenue de désigner un représentant permanent, personne physique soumise aux mêmes règles et obligations, notamment en matière de cumul, et engageant la même responsabilité civile et pénale qu'un mandataire personne physique.

* ³³⁴ Lorsque les fonctions du directoire, organe collégial, sont exercées par une seule personne, celle-ci est nommée directeur général unique.

* ³³⁵ L'exercice de la direction générale par un administrateur est alors décompté pour un seul mandat.

* ³³⁶ Ne sont pas non plus pris en compte les mandats de représentant permanent d'une société de capital-risque, d'une société financière d'innovation ou d'une société de gestion habilitée à gérer les fonds communs de placement, compte tenu de l'objet même de ces sociétés, consistant à prendre des participations dans d'autres sociétés.

* ³³⁷ Code de gouvernement d'entreprise des sociétés cotées, juin 2013, AFEP et MEDEF, p. 18. Ce code est consultable à l'adresse suivante :

http://www.afep.com/uploads/medias/documents/Code_gouvernement_entreprise_societes_cotees_Juin_2013.pdf .

* ³³⁸ Il s'agit des sociétés dont la capitalisation boursière est inférieure au milliard d'euros.

* ³³⁹ Code de gouvernement d'entreprise pour les valeurs moyennes et petites, décembre 2009, Middlenext, p. 12. Ce code est consultable à l'adresse suivante :

http://www.middlenext.com/IMG/pdf/Code_de_gouvernance_site.pdf .

* ³⁴⁰ À la différence d'une filiale, caractérisée par la détention par la société-mère de plus de la moitié du capital (article L. 233-1 du code de commerce), une participation se caractérise par la détention de 10 à 50 % du capital (article L. 233-2). Une société est réputée en contrôler une autre lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote, lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote en vertu d'un accord conclu avec d'autres actionnaires, lorsqu'elle détermine les décisions par ses droits de vote ou lorsqu'elle dispose, en tant qu'actionnaire, du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des mandataires sociaux (article L. 233-3).

* ³⁴¹ Les règles de modification des statuts des SARL sont différentes selon que la société a été constituée avant ou après la publication de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, celle-ci ayant voulu assouplir ces règles, sans effet rétroactif sauf décision unanime des associés.

* ³⁴² Une petite entreprise est une entreprise qui ne dépasse pas deux des trois critères suivants : 4 millions d'euros de total de bilan, 8 millions d'euros de chiffre d'affaires net et 50 salariés.

* ³⁴³ Une micorentreprise est une entreprise qui ne dépasse pas deux des trois critères suivants : 350 000 euros de total de bilan, 700 000 euros de chiffre d'affaires net et 10 salariés.

* ³⁴⁴ Cette directive est consultable à l'adresse suivante :

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:182:0019:0076:FR:PDF .

* ³⁴⁵ Dans la rédaction adoptée par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, l'article 58 quater permettait à toute société, quelles que soient sa taille et son activité, de demander la confidentialité de l'ensemble de ses comptes annuels. De la sorte, les sociétés du CAC 40 auraient pu en bénéficier.