B. TITRE II : L'UTILISATION DES oeUVRES ORPHELINES (ARTICLES 3 À 5)
1. Favoriser la diffusion des oeuvres orphelines dans les meilleures conditions
a) L'oeuvre orpheline : une oeuvre insuffisamment valorisée
La question des oeuvres orphelines est apparue dans le courant des années 2000 aux États-Unis, lorsque les bibliothèques et les centres d'archives ont commencé à numériser massivement leurs ouvrages. Les ayants droit de nombreuses oeuvres n'ont pu être retrouvés, malgré les recherches entamées par les organismes intéressés.
En France, la numérisation d'oeuvres et la mise en ligne nécessitent l'obtention d'une autorisation accordée par les titulaires des droits numériques avant toute mise à la disposition du public. Or, d'après la définition donnée par la loi n° 2012-287 du 1 er mars 2012 relative à l'exploitation numérique des livres indisponibles du XX e siècle, l'oeuvre orpheline est définie comme « une oeuvre protégée et divulguée, dont le titulaire des droits ne peut pas être identifié ou retrouvé, malgré des recherches diligentes, avérées et sérieuses ». De fait, l'obtention de ladite autorisation de la part des titulaires de droits est impossible, ce qui constitue une entrave à la mise à disposition de ces oeuvres. Dès 2007, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) s'est intéressé à cette question et a publié en mars 2008 un premier rapport sur le sujet 13 ( * ) .
La directive 2012/28/UE vise à faciliter l'utilisation et la diffusion de ces oeuvres orphelines en procédant à une exception au droit commun des droits d'auteur. La définition de l'oeuvre orpheline reprise par la directive reste conforme à celle de l'article L. 113-10 du code de la propriété intellectuelle. Elle concerne « les oeuvres publiées sous la forme de livres, revues, journaux, magazines ou autres écrits », à l'exception des photographies et images fixes qui existent en tant qu'oeuvres indépendantes ainsi que « les oeuvres audiovisuelles ou sonores [...] produites par des organismes de radiodiffusion de service public avant le 1 er janvier 2003 » 14 ( * ) .
Ce projet de loi s'inscrit dans la stratégie « Europe 2020 » ainsi que dans la dynamique de numérisation des collections publiques. En transposant la directive 2012/28/UE, le présent projet de loi vise à valoriser les oeuvres orphelines en simplifiant l'accès des utilisateurs à ces contenus.
b) Instaurer un système efficace et sécurisé facilitant l'accès aux oeuvres : un objectif difficile à atteindre
La directive 2012/28/UE vise à faciliter l'exploitation à des fins non commerciales des oeuvres orphelines dans l'Union européenne, ce qui passe notamment par l'harmonisation des dispositions législatives des États membres.
En conséquence, il prévoit la centralisation de l'ensemble des informations relatives à une oeuvre orpheline à l'échelle européenne, au sein d'une base de données mise en place à cet effet par l'Office de l'harmonisation dans le marché intérieur (OHMI).
Ainsi, la base de données de l'OHMI répertorie les résultats des recherches diligentes menées pour chaque oeuvre et les utilisations qui en sont faites. Si les recherches n'ont pas permis d'identifier ou de retrouver le ou les titulaires de droits, alors l'oeuvre est répertoriée comme orpheline dans la base de données.
Conformément au principe de reconnaissance mutuelle introduit par la directive, cette qualification permet à tout autre organisme bénéficiaire situé dans un État membre de l'Union européenne de l'exploiter, conformément aux dispositions de la directive et de la loi. L'organisme qui bénéficie de manière secondaire de ce dispositif n'est pas tenu de mener les recherches diligentes exigées par la directive, mais uniquement de communiquer l'utilisation qu'il compte faire de l'oeuvre.
La directive dispose que les recherches doivent être entreprises dans l'État membre où a eu lieu la première publication de l'oeuvre, ou plus largement sa première diffusion ou mise à disposition. Cependant, d'autres recherches peuvent être menées si un doute sérieux existe concernant la présence d'informations dans un autre État membre. Dans le cas d'une oeuvre qui n'aurait pas été publiée ou radiodiffusée, les recherches doivent avoir lieu dans le pays où l'organisme ayant donné l'accès à l'oeuvre est établi. Enfin, en ce qui concerne les productions audiovisuelles, les recherches ont lieu dans l'État où le producteur a son siège ou sa résidence habituelle.
Ces résultats, ainsi que l'usage qu'il est prévu de faire de l'oeuvre, sont transmis au ministère de la culture et de la communication qui les communique « sans délai » à l'OHMI.
Afin de s'assurer du caractère diligent et sérieux des recherches exigées par la directive, une annexe fixe la liste minimale des sources que les organismes bénéficiaires doivent consulter :
• le dépôt légal ;
• les bases de données des sociétés de gestion collective et les organismes professionnels ;
• les bases de données telles que l 'International Standard Book Number (ISBN) et Accessible Registries Of Rights Information And Orphan Works (ARROW) pour les livres, l' International Standard Audiovisual Number (ISAN) pour les oeuvres audiovisuelles ou l' International Standard Music Work Code (ISWC) pour les oeuvres musicales.
Les États membres étant libres de déterminer les autres sources qui doivent obligatoirement être consultées, le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d'État pris après concertation avec les organismes bénéficiaires et les représentants des titulaires de droits.
c) Une utilisation encadrée et spécifique
La restriction apportée au droit commun de la propriété intellectuelle se fait au bénéfice d'une meilleure diffusion des oeuvres orphelines, dans un but culturel et pédagogique. La directive et le projet de loi la transposant encadrent donc strictement les modalités et les finalités de l'utilisation des oeuvres orphelines.
Le projet de loi dispose que les oeuvres ne peuvent être utilisées hors des « missions culturelles, éducatives et de recherche et à condition de ne poursuivre aucun but lucratif ».
Les modalités d'utilisation des oeuvres sont limitées à la mise à la disposition du public, notamment sur Internet, ainsi qu'à la reproduction de l'oeuvre « à des fins de numérisation, de mise à disposition, d'indexation, de catalogage, de préservation ou de restauration » .
La directive circonscrit strictement le champ d'application de ce régime d'exploitation. Les oeuvres concernées doivent appartenir aux collections des bibliothèques, des établissements d'enseignement, des musées accessibles au public, des services d'archives et des institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore. Les oeuvres audiovisuelles ou sonores produites par les organismes de radiodiffusion de service public et faisant partie de leurs archives entrent également dans le champ des oeuvres concernées.
Les oeuvres visées par ce régime d'exploitation appartiennent à des collections publiques, possédées par des institutions publiques ou privées, dont l'usage sera avant tout pédagogique ou lié à la conservation des oeuvres. Tout usage commercial ou visant à en retirer un bénéfice économique est exclu. L'usage à des fins non lucratives tend également à limiter le montant des compensations versées, dans l'éventualité où un ayant droit se manifesterait après la mise à la disposition de l'oeuvre.
2. Les limites de l'ouverture à la diffusion
a) La fin de l'orphelinat et ses conséquences
Le projet de loi crée un régime juridique favorable à l'utilisation d'une oeuvre orpheline dans un cadre pédagogique, culturel ou de recherche.
Cependant, si un ou plusieurs titulaires de droits se manifestent, l'oeuvre cesse d'être orpheline et relève alors du droit commun de la propriété intellectuelle.
Le projet de loi dispose ainsi que les titulaires de droit « peuvent se faire connaître à tout moment, nonobstant toute stipulation contraire » 15 ( * ) . Lorsque c'est le cas, les utilisations par les organismes bénéficiaires doivent immédiatement cesser et le changement de statut être signifié à l'OHMI. Grâce au répertoire commun de l'OHMI, tous les organismes ayant déclaré utiliser l'oeuvre en question sont avertis du changement de statut de l'oeuvre.
Néanmoins, une dérogation peut être obtenue dans le cas où les titulaires de droits identifiés autoriseraient la poursuite de l'utilisation de l'oeuvre conformément au régime des oeuvres indisponibles 16 ( * ) .
Si un titulaire de droit reparaît, une compensation financière peut être versée en réparation du préjudice subi. La compensation est fixée « par accord entre l'organisme et le titulaire de droits » 17 ( * ) . Cette indemnisation peut se baser sur les tarifs en vigueur dans les secteurs professionnels concernés. Votre rapporteur souligne cependant que l'usage exclusivement non lucratif visé par le présent projet de loi devrait limiter les montants demandés par les titulaires de droit.
b) Les dispositions relatives aux livres indisponibles et le statut des oeuvres orphelines
Les oeuvres concernées par la directive 2012/28/UE sont majoritairement des livres et ne sont plus disponibles du fait de leur statut orphelin.
Cependant, dans le cadre de la réflexion sur la numérisation des bibliothèques, la France a adopté, avec la loi n° 2012-287 18 ( * ) , un régime particulier pour les livres indisponibles du XX e siècle.
Cette loi vise à favoriser la reproduction et la diffusion numérique de livres protégés publiés en France avant le 1 er janvier 2001 et qui ne sont plus exploités. On compte environ 500 000 titres indisponibles qui sont, depuis cette loi, progressivement répertoriés sur la base de données publique « ReLIRE » gérée par la Bibliothèque nationale de France. Sauf manifestation de l'auteur - ou de l'éditeur bénéficiant des droits d'exploitation de la forme imprimée de l'oeuvre - dans les six mois suivant l'inscription dans la base de données, la Société française des intérêts des auteurs de l'écrit (SOFIA) devient détentrice des droits d'exploitation de la forme numérisée de l'oeuvre. La SOFIA, en tant que société de perception et de répartition des droits (SPRD), délivre ensuite les autorisations relatives à l'exploitation commerciale des oeuvres.
La catégorie des oeuvres indisponibles et celle des oeuvres orphelines ont tendance à se recouper. Ainsi, dès 2012, le législateur avait prévu à l'article L. 134-8 du code de la propriété intellectuelle la possibilité pour la SOFIA d'autoriser « gratuitement les bibliothèques accessibles au public à reproduire et à diffuser sous forme numérique à leurs abonnés les livres indisponibles conservés dans leurs fonds dont aucun titulaire du droit de reproduction sous une forme imprimée n'a pu être trouvé dans un délai de dix ans à compter de la première autorisation d'exploitation ».
Le considérant 4 de la directive 2012/28/UE dispose qu'elle est « sans préjudice de solutions spécifiques développées dans les États membres pour traiter de questions de numérisation de masse comme dans le cas d'oeuvres dites indisponibles dans le commerce » .
Néanmoins, afin de s'assurer de la conformité du régime d'exploitation des livres orphelins avec celui instauré par la directive, le projet de loi abroge l'article L. 134-8 19 ( * ) .
En conséquence, les bibliothèques ne seront plus tenues d'attendre les dix années et l'autorisation de la SOFIA pour exploiter les oeuvres. Les deux régimes continuant à coexister, une oeuvre pourra être à la fois indisponible et orpheline : un même livre indisponible et orphelin pourra donc être exploité commercialement sur autorisation de la SOFIA et être mis à la disposition du public par un organisme dans le cadre de ses missions culturelles, éducatives et de recherche.
c) Des situations contrastées selon les secteurs culturels
Le dispositif n'inclut pas dans son champ les photographies et les images fixes exploitées de manière indépendante.
La Commission européenne a justifié ce choix par la difficulté de retrouver les propriétaires de collections entières dont la provenance n'est pas connue. L'absence d'attribution ou d'autres marques d'identification complique particulièrement la recherche diligente des titulaires de droits.
De plus, les recherches concernant les photographies et images fixes ne peuvent s'appuyer sur des technologies aussi avancées que celles concernant les oeuvres écrites ou audiovisuelles. Ces recherches sont également coûteuses puisqu'elles supposent une numérisation préalable et un travail d'indexation approfondi.
En conséquence, le projet de loi exclut expressément les images afin de respecter la lettre de la directive. Interrogés par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), MM. Dominique Lahary et Christophe Pérales déclaraient au nom de l'interassociation archives bibliothèques documentation (IABD) « qu'en excluant les photographies et les images du champ de la directive, l'on a fait perdre beaucoup d'intérêt à ce texte pour les archives et les bibliothèques. Il y a en effet peu de livres orphelins : les oeuvres anonymes ou pseudonymes sans identification de l'auteur sont rares, et les bibliothèques, notamment la BnF, à travers les entrées au dépôt légal, maintiennent des fichiers d'autorités pour les auteurs (noms de personnes et collectivités) qui rendent les défauts d'authentification assez exceptionnels » 20 ( * ) .
Le secteur de l'audiovisuel, s'il est concerné par les nouvelles dispositions, connaît un nombre limité d'oeuvres orphelines du fait du système de cession des droits des auteurs et des artistes-interprètes au profit des producteurs. L'étude d'impact fait néanmoins mention d'oeuvres anciennes incluses dans le patrimoine cinématographiques pour lesquelles les ayants droit ne seraient pas facilement identifiables suite à la disparition de la société de production.
Ce raisonnement est également valable pour le domaine musical car les artistes cèdent leurs droits de représentation ou de reproduction à des sociétés d'auteurs. Des problèmes peuvent se poser lorsque les artistes-interprètes ne sont pas mentionnés sur la pochette d'un phonogramme, mais un tel cas reste isolé.
d) Les coûts et les conséquences financières de la mise en place du dispositif
Votre rapporteur souligne que la portée réelle du dispositif instauré par le présent projet de loi semble être relativement faible. L'étude d'impact du projet de loi comme les services du ministère de la culture consultés par votre rapporteur n'ont pas été en mesure de fournir une estimation chiffrée du nombre d'oeuvres concernées. La seule estimation disponible - peu fondée - concerne les oeuvres écrites : d'après le ministère de la culture, 20 à 25 % des livres indisponibles seraient également orphelins.
De plus, votre rapporteur regrette la complexité de ce dispositif dont le champ d'application, s'il est impossible à évaluer précisément, risque de n'être que plus atrophié par la technicité qu'il déploie.
En effet du fait de sa complexité et des nombreuses contraintes afférentes, le régime d'exploitation des oeuvres orphelines, censé permettre une meilleure diffusion de ces oeuvres à des fins culturelles, éducatives et de recherche, risque de ne pas atteindre l'objectif qui lui est fixé.
Tout d'abord, les organismes souhaitant exploiter une oeuvre orpheline appartenant à leurs collections seront confrontés à des coûts importants ainsi qu'à des démarches complexes, qui ne le mettront pas pour autant à l'abri d'une réapparition d'un ayant droit et des risques contentieux qui en découleraient.
Les organismes visés par la directive, essentiellement de nature publique mais également privée à vocation culturelle, voient les recettes qu'ils peuvent espérer tirer de l'exploitation des oeuvres orphelines être également limitées. Conformément à la directive, le projet de loi limite cette possibilité aux « frais liés à la numérisation et à la mise à la disposition du public ». Cette formulation exclut de ce fait les frais liés aux recherches, dont le coût sera d'autant plus élevé qu'il y aura de bases de données à consulter, leur accès étant parfois payant. Le projet de loi ne prévoit aucun partage des frais liés aux recherches.
Ces recherches nécessitent également un investissement en temps et en personnels dédiés au sein des organismes concernés. La lettre de la loi n'interdit pas le recours à des partenariats public-privé afin de déléguer la mission de recherche puis la numérisation. Les considérants 21 et 22 de la directive encouragent d'ailleurs ce type de pratiques. Le rapport de la mission sur la transposition de cette directive présentée par le CSPLA le 17 juillet 2014 rappelle que, compte tenu l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, il n'est pas nécessaire d'y revenir dans le projet de loi.
Votre rapporteur souhaite également mettre en lumière l'absence de caractère incitatif du présent dispositif. L'organisme bénéficiaire supporte donc l'essentiel des coûts liés à la mise à la disposition de l'oeuvre afin que d'autres organismes puissent ensuite en disposer quasi gratuitement. Il n'est ainsi pas évident que, dans ces conditions, les établissements trouvent un avantage à « adopter » ces oeuvres orphelines.
* 13 Rapport de la commission sur les oeuvres orphelines du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, présidée par M. Jean Martin, 19 mars 2008.
* 14 Article 4 du projet de loi.
* 15 Idem.
* 16 Considérant 17 de la directive 2012/28/UE.
* 17 Article 4 du projet de loi.
* 18 Loi n° 2012-287 du 1 er mars 2012 relative à l'exploitation numérique des livres indisponibles du XX e siècle.
* 19 Étude d'impact.
* 20 Déclaration des représentants de l'IABD à l'occasion de leur audition par la mission du CSPLA présidée par M. Olivier Japiot sur la transposition de la directive 2012/28/UE sur les oeuvres orphelines, disponible sur le site Internet de l'IABD.