B. LE VOLET RELATIF À LA GOUVERNANCE DU SYSTÈME FERROVIAIRE
1. L'état du droit : la directive 2012/34 établissant un espace ferroviaire unique européen
La directive 2012/34 est issue de la refonte des trois directives du premier paquet ferroviaire. Elle établit :
- les règles applicables à la gestion de l'infrastructure ferroviaire et aux activités de transport par chemin de fer des entreprises ferroviaires , à son chapitre II ;
- les critères applicables à la délivrance, à la prorogation ou à la modification, par un État membre, des licences destinées aux entreprises ferroviaires , à son chapitre III ;
- les principes et les procédures applicables à la fixation et à la perception de redevances d'utilisation de l'infrastructure ferroviaire ainsi qu'à la répartition des capacités de cette infrastructure , à son chapitre IV.
Les propositions de modification de cette directive dans le cadre du quatrième paquet ferroviaire concernent la gouvernance du système ferroviaire ainsi que l'ouverture à la concurrence du transport de voyageurs 5 ( * ) . Elles se rattachent essentiellement à son chapitre II, qui aborde les questions relatives à l'indépendance des gestionnaires d'infrastructure par rapport aux entreprises de transport ferroviaire, à la situation financière des gestionnaires d'infrastructure, et à l'accès à l'infrastructure et aux services ferroviaires.
a) Une exigence d'indépendance du gestionnaire d'infrastructure concentrée sur les « fonctions essentielles » de gestion du réseau
Dans sa version actuelle, la directive impose une séparation comptable entre la gestion de l'infrastructure et l'exploitation des services de transport et, au sein de cette dernière, entre la gestion des activités de transport de voyageurs et celle du fret. Les subventions publiques destinées à l'une ou l'autre de ces activités ne peuvent être utilisées pour une autre activité.
La directive détermine, à son article 7, des fonctions essentielles liées à la gestion de l'infrastructure , qui ne peuvent être confiées qu'à des entités qui ne fournissent pas elles-mêmes des services de transport . Il s'agit de la répartition des sillons et de la tarification de l'infrastructure .
Les entités chargées d'assumer ces missions doivent être indépendantes des entreprises de transport ferroviaire « sur le plan juridique, organisationnel et décisionnel. » Le respect de ces exigences laisse aux Etats membres la faculté de conserver une entreprise intégrée.
Les autres missions relatives à la gestion de l'infrastructure peuvent être confiées aux entreprises de transport ferroviaire ou à toute autre entité.
b) Un objectif de gestion financière saine
Le gestionnaire de l'infrastructure est tenu d'adopter un plan d'entreprise incluant des plans d'investissement et de financement, dont l'objectif est « d'assurer une utilisation, une mise à disposition et un développement optimaux et efficaces de l'infrastructure, tout en permettant d'atteindre l'équilibre financier et en prévoyant les moyens nécessaires pour réaliser ces objectifs ».
Les Etats membres peuvent accorder un financement au gestionnaire de l'infrastructure. Ils doivent toutefois veiller à ce que, dans des conditions normales d'activité et sur une période raisonnable qui ne dépasse pas cinq ans, un équilibre soit atteint entre, d'une part, les recettes tirées des redevances d'utilisation de l'infrastructure, les excédents dégagés d'autres activités commerciales, les revenus non remboursables de sources privées et le financement par l'État, y compris, le cas échéant, les avances de l'État, et, d'autre part, les dépenses d'infrastructure.
Les Etats membres doivent mettre en place des mécanismes adéquats pour « contribuer à réduire l'endettement des entreprises ferroviaires publiques jusqu'à un niveau qui n'entrave pas une gestion financière saine et qui réalise l'assainissement de la situation financière de celles-ci. »
c) Les règles relatives à l'accès et à la tarification de l'infrastructure et des services
Le gestionnaire de l'infrastructure publie un document de référence du réseau détaillant ses principales caractéristiques et fournissant des informations sur ses conditions d'accès, au plus tard quatre mois avant la date limite pour l'introduction des demandes de sillons. Il est disponible gratuitement en ligne.
Tout en respectant l'indépendance du gestionnaire d'infrastructure, qui détermine et perçoit la redevance pour l'utilisation de l'infrastructure, les Etats membres encadrent cette tarification. Le gestionnaire d'infrastructure doit veiller à ce que les prestations de service de nature équivalente soient soumises à des redevances équivalentes et non discriminatoires.
La directive énonce aussi que le gestionnaire de l'infrastructure, tout en respectant les exigences en matière de sécurité et en maintenant et améliorant la qualité de service de l'infrastructure, est encouragé par des mesures d'incitation à réduire les coûts de fourniture de l'infrastructure et le niveau des redevances d'accès.
La directive rend obligatoire la conclusion d'un contrat entre l'autorité compétente et le gestionnaire d'infrastructure, d'une durée d'au moins cinq ans , dont elle fixe les dispositions minimales, qui comprennent par exemple la structure des versements ou des fonds alloués aux différents services d'infrastructure, à l'entretien et au renouvellement ou encore les objectifs de performance tournés vers l'utilisateur.
La directive détermine des principes qui encadrent la tarification. Les redevances perçues pour les prestations minimales et pour l'accès à l'infrastructure reliant les installations de service doivent être égales au coût directement imputable à l'exploitation du service ferroviaire . Elles peuvent toutefois inclure une redevance au titre de la rareté des capacités de la section pendant les périodes de saturation. Elles peuvent aussi tenir compte du coût des effets sur l'environnement de l'exploitation des trains , en particulier le bruit .
Elle énumère ensuite les exceptions à ces principes. Un Etat membre peut par exemple percevoir des majorations afin de recouvrer l'ensemble des coûts encourus par le gestionnaire d'infrastructure, lorsque le marché s'y prête. Pour financer des projets d'investissement spécifiques , le gestionnaire d'infrastructure peut fixer des redevances plus élevées fondées sur leur coût à long terme. Enfin, les redevances perçues pour l'utilisation de corridors ferroviaires 6 ( * ) sont différenciées de manière à encourager l'équipement des trains avec le système de contrôle des trains ETCS 7 ( * ) . Des réductions peuvent aussi être octroyées, par exemple pour encourager le développement de nouveaux services ferroviaires. Enfin, un système de compensation des coûts environnementaux, des coûts liés aux accidents et des coûts d'infrastructure non couverts dans les autres modes de transport concurrents peut être instauré pour une période de temps limitée, au profit du transport ferroviaire.
Les systèmes de tarification de l'infrastructure doivent enfin encourager les entreprises de transport ferroviaire et le gestionnaire d'infrastructure à réduire au maximum les défaillances et à améliorer les performances du système ferroviaire, au moyen d'un système d'amélioration des performances . Il peut comporter des sanctions en cas d'actes à l'origine de la défaillance du réseau, des compensations pour les entreprises victimes de ces défaillances et des primes en cas de bonnes performances dépassant les prévisions.
2. La proposition de modification de la Commission
a) Un renforcement de la séparation entre le gestionnaire d'infrastructure et les entreprises de transport ferroviaire
Dans le régime actuel, seules les deux fonctions essentielles énumérées par la directive doivent être assumées par des autorités indépendantes de tout fournisseur de service de transport. Or, d'après le considérant 9 de la proposition de modification de la directive, « d'autres fonctions pouvant également être utilisées pour opérer des discriminations à l'encontre des concurrents, il est nécessaire que toutes les fonctions soient exercées d'une manière indépendante. C'est notamment le cas des décisions en matière d'investissement ou d'entretien, qui peuvent être prises de manière à privilégier des parties du réseau qui sont principalement utilisées par les opérateurs de transport de l'entreprise intégrée. Les décisions relatives à la programmation des travaux d'entretien peuvent influer sur la disponibilité des sillons pour les concurrents. »
La Commission propose dès lors de supprimer la notion de « fonctions essentielles » et d'élargir le champ des missions incombant au gestionnaire indépendant à un ensemble de missions :
- le développement du réseau, qui inclut sa planification et la programmation des investissements, la construction et la modernisation de l'infrastructure ;
- l'exploitation, qui comprend tous les éléments du processus de répartition des sillons, y compris la définition et l'évaluation de la disponibilité et l'attribution des sillons individuels, la gestion du trafic et la tarification de l'infrastructure, dont la détermination et la perception des redevances;
- l'entretien, entendu comme les travaux de renouvellement de l'infrastructure et les autres activités de gestion des actifs.
La proposition de modification de la directive détaille ensuite un certain nombre de dispositions visant à renforcer les exigences d'indépendance du gestionnaire d'infrastructure.
La Commission considère en effet que l'indépendance décisionnelle peut être mise à mal dans les entreprises intégrées, dans lesquelles il subsiste un risque de subvention croisée, « ou du moins est-il très difficile aux organismes de contrôle de vérifier et de garantir le respect des mesures de sauvegarde mises en place pour empêcher les subventions croisées 8 ( * ) . » Ainsi, une séparation institutionnelle entre la gestion de l'infrastructure et l'exercice des activités de transport est à ses yeux « la mesure la plus efficace pour résoudre ces problèmes. »
C'est la raison pour laquelle la Commission propose qu'une telle séparation devienne la règle « de droit commun ». Le gestionnaire d'infrastructures devra ainsi être organisé en une entité juridique distincte de toute entreprise de transport ferroviaire. La proposition de modification de la directive interdit aussi à une même personne morale ou physique de détenir le droit de contrôler ou d'influencer simultanément un gestionnaire de l'infrastructure et une entreprise de transport ferroviaire.
Elle prévoit que le gestionnaire d'infrastructure peut sous-traiter des travaux spécifiques de développement, de renouvellement et d'entretien, sur lesquels il conserve le pouvoir de décision , à des entreprises de transport ferroviaire ou à toute autre entité agissant sous le contrôle du gestionnaire de l'infrastructure, à condition qu'aucun conflit d'intérêt ne se présente et que la confidentialité des informations sensibles sur le plan commercial soit garantie.
La Commission admet toutefois que les entreprises intégrées déjà constituées à la date d'entrée en vigueur de la directive puissent conserver cette forme , à condition d'établir des mesures de sauvegarde strictes, communément appelées « muraille de Chine », entre les services chargés de la gestion de l'infrastructure et les autres services. Ces exigences sont inscrites aux articles 7 bis et 7 ter exposés ci-après.
L'article 7 quinquies vise à instaurer un comité de coordination pour chaque réseau , ouvert au gestionnaire de l'infrastructure, aux candidats à son accès, à leurs organisations représentatives, aux représentants des utilisateurs de fret et de transport de voyageurs, et, le cas échéant, aux autorités régionales et locales concernées. Les représentants de l'Etat et de l'organisme de contrôle y sont également présents en tant qu'observateurs.
Ce comité de coordination formule des recommandations sur les besoins des candidats en matière d'entretien et de capacités de l'infrastructure , les objectifs de performance centrés sur l'utilisateur, la teneur et la mise en oeuvre du document de référence du réseau, le cadre et les règles de tarification fixés par l'État et le système de tarification établi par le gestionnaire de l'infrastructure, les modalités de répartition des capacités de l'infrastructure , notamment les règles de priorité pour l'attribution des capacités entre les différentes catégories d'utilisateurs de l'infrastructure, etc.
L'article 7 sexties crée un réseau européen des gestionnaires d'infrastructure , destiné à assurer la mise en oeuvre du réseau transeuropéen de transport, qui comprend les corridors du réseau central, les corridors de fret ferroviaire et la mise en oeuvre du plan de déploiement du système européen de gestion du trafic ferroviaire (ERTMS). Il participe aux activités de suivi du marché et assure l'évaluation comparative de l'efficience des gestionnaires de l'infrastructure sur la base d'indicateurs et de critères de qualité communs.
b) Le cas particulier des entreprises intégrées à la date d'entrée en vigueur de la proposition de modification de la directive
L'entreprise verticalement intégrée est définie comme « une entreprise dans laquelle:
- une ou plusieurs entreprises ferroviaires sont détenues, en tout ou en partie, par la même entreprise en qualité de gestionnaire de l'infrastructure (société holding), ou
- un gestionnaire de l'infrastructure est détenu, en tout ou en partie, par une ou plusieurs entreprises ferroviaires, ou
- une ou plusieurs entreprises ferroviaires sont détenues, en tout ou en partie, par un gestionnaire de l'infrastructure ».
Lorsque le gestionnaire d'infrastructure appartient, à la date d'entrée en vigueur de la proposition de modification de la directive, à une entreprise verticalement intégrée, les Etats membres peuvent décider de ne pas appliquer les règles précitées, à condition que l'infrastructure jouisse d'une indépendance organisationnelle et décisionnelle effective par rapport à toute entreprise de transport ferroviaire , conformément aux articles 7 bis et 7 ter que la proposition de modification de la directive introduit.
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Les nouveaux articles 7 bis et 7 ter contenus dans la proposition de la Commission Article 7 bis Indépendance effective du gestionnaire de l'infrastructure au sein d'une entreprise verticalement intégrée 1. Les États membres veillent à ce que le gestionnaire de l'infrastructure soit organisé sous la forme d'un organisme qui est juridiquement distinct de toute entreprise de transport ferroviaire ou société holding qui contrôle de telles entreprises et de toute autre entité juridique au sein d'une entreprise verticalement intégrée. 2. Les entités juridiques qui, au sein de l'entreprise verticalement intégrée, exercent des activités sur les marchés des services de transport ferroviaire, ne détiennent pas de participation directe ou indirecte dans le gestionnaire de l'infrastructure. Le gestionnaire de l'infrastructure ne détient pas non plus de participation directe ou indirecte dans aucune entité juridique au sein de l'entreprise verticalement intégrée exerçant des activités sur les marchés des services de transport ferroviaire. 3. Les revenus du gestionnaire de l'infrastructure ne peuvent pas être utilisés pour financer d'autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée mais uniquement pour financer les activités du gestionnaire de l'infrastructure et verser des dividendes au propriétaire ultime de l'entreprise verticalement intégrée. Le gestionnaire de l'infrastructure ne peut accorder de prêts à aucune autre entité juridique au sein de l'entreprise verticalement intégrée, et aucune autre entité juridique au sein de l'entreprise verticalement intégrée ne peut accorder de prêts au gestionnaire de l'infrastructure. Les services éventuels offerts par d'autres entités juridiques au gestionnaire de l'infrastructure sont effectués par contrat et rémunérés aux prix du marché. La dette attribuée au gestionnaire de l'infrastructure est clairement séparée de la dette attribuée aux autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée, et le service de ces dettes est assuré séparément. Les comptes du gestionnaire de l'infrastructure et des autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée sont tenus de façon à garantir le respect de ces dispositions et de permettre la séparation des circuits financiers du gestionnaire de l'infrastructure par rapport aux autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée. 4. [...] le gestionnaire de l'infrastructure lève des fonds sur les marchés des capitaux en toute indépendance, et non par l'intermédiaire d'autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée. Les autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée ne lèvent pas de fonds par l'intermédiaire du gestionnaire de l'infrastructure. 5. Le gestionnaire de l'infrastructure tient des registres détaillés de toutes les relations commerciales et financières avec les autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée et les met à la disposition de l'organisme de contrôle à sa demande [...]. Article 7 ter Indépendance effective du personnel et de la gestion du gestionnaire de l'infrastructure au sein d'une entreprise verticalement intégrée 1. [...] le gestionnaire de l'infrastructure dispose de pouvoirs de décision effectifs, indépendants des autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée, en ce qui concerne toutes les fonctions [relevant du gestionnaire de l'infrastructure]. La structure de gestion globale et les statuts du gestionnaire de l'infrastructure garantissent qu'aucune des autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée ne détermine, directement ou indirectement, le comportement du gestionnaire de l'infrastructure quant à ces fonctions. 2. Les membres du conseil d'administration et les hauts responsables du gestionnaire de l'infrastructure ne siègent pas dans les conseils d'administration ou de surveillance et ne font pas partie des hauts responsables d'autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée. Les membres des conseils d'administration ou de surveillance et les hauts responsables des autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée ne siègent pas dans le conseil d'administration et ne font pas partie des hauts responsables du gestionnaire de l'infrastructure. 3. Le gestionnaire de l'infrastructure possède un conseil de surveillance qui est composé de représentants des propriétaires ultimes de l'entreprise verticalement intégrée. Le conseil de surveillance peut consulter le comité de coordination visé à l'article 7 quinquies sur les questions relevant de sa compétence. Les décisions concernant la nomination et le renouvellement des membres du conseil d'administration du gestionnaire de l'infrastructure, ainsi que leurs conditions de travail, y compris leur rémunération et la cessation de leur mandat, sont prises par le conseil de surveillance. L'identité et les conditions régissant la durée et la cessation du mandat des personnes désignées par le conseil de surveillance pour être nommées ou reconduites en tant que membres du conseil d'administration du gestionnaire de l'infrastructure, ainsi que les raisons qui motivent toute proposition de décision de cessation du mandat, sont notifiées à l'organisme de contrôle [...]. Ces conditions et les décisions visées au présent paragraphe ne deviennent contraignantes que si l'organe de contrôle les a expressément approuvées. L'organisme de contrôle peut s'opposer à ces décisions en cas de doute quant à l'indépendance professionnelle d'une personne désignée pour siéger au conseil d'administration ou en cas de cessation prématurée du mandat d'un membre du conseil d'administration du gestionnaire de l'infrastructure. Des droits effectifs de recours auprès de l'organisme de contrôle sont accordés aux membres du conseil d'administration qui souhaitent introduire une plainte contre la cessation prématurée de leur mandat. 4. Pendant une période de trois ans après avoir quitté le gestionnaire de l'infrastructure, les membres du conseil de surveillance ou du conseil d'administration et les hauts responsables du gestionnaire de l'infrastructure ne sont pas autorisés à occuper un poste à haut niveau dans d'autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée. Pendant une période de trois ans après avoir quitté ces autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée, les membres de leurs conseils de surveillance ou d'administration et leurs hauts responsables ne sont pas autorisés à occuper un poste à haut niveau dans le gestionnaire de l'infrastructure. 5. Le gestionnaire de l'infrastructure dispose de son propre personnel et de locaux séparés des autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée. L'accès aux systèmes d'information est protégé de manière à assurer l'indépendance du gestionnaire de l'infrastructure. Dans les règles internes ou les contrats signés avec le personnel, les contacts avec les autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée sont clairement limités aux communications officielles liées à l'exercice des fonctions du gestionnaire de l'infrastructure qui sont également exercées à l'égard des autres entreprises ferroviaires en dehors de l'entreprise verticalement intégrée. Les transferts de personnel autre que le personnel visé au point c) entre le gestionnaire de l'infrastructure et les autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée ne sont possibles que s'il peut être garanti que les informations sensibles ne seront pas transmises entre eux. 6. Le gestionnaire de l'infrastructure dispose des capacités organisationnelles nécessaires pour exécuter toutes ses fonctions de façon indépendante par rapport aux autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée et n'est pas autorisé à déléguer à ces entités juridiques l'exercice de ces fonctions ou des activités s'y rapportant. 7. Les membres des conseils de surveillance ou d'administration et les hauts responsables du gestionnaire de l'infrastructure ne détiennent aucune participation dans d'autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée ni n'en reçoivent directement ou indirectement aucun avantage financier. Les éléments de leur rémunération fondés sur les performances ne dépendent pas des résultats d'activité d'autres entités juridiques au sein de l'entreprise verticalement intégrée ou d'entités juridiques qu'elle contrôle, mais exclusivement de ceux du gestionnaire de l'infrastructure. |
Un nouvel article 7 quater vise à instaurer une procédure de vérification de la conformité des entreprises verticalement intégrées à ces dispositions . A la demande d'un Etat membre ou de sa propre initiative, la Commission effectue cette démarche et peut réclamer toutes les informations nécessaires à cet effet.
Par ailleurs, les Etats membres peuvent limiter les droits d'accès à leur infrastructure ferroviaire des entreprises ferroviaires qui appartiennent à une entreprise verticale intégrée, tant que la Commission n'a pas eu la possibilité de confirmer le respect de ces dispositions, ce qui est le cas :
- en l'absence de dépôt d'une demande de vérification de la conformité aux articles 7 bis et 7 ter auprès de la Commission ;
- en attendant que la Commission examine cette demande ;
- ou si la Commission considère :
o que ses demandes d'informations n'ont pas reçu de réponse satisfaisante, ou
o que le gestionnaire d'infrastructure concerné ne répond pas aux exigences des articles 7 bis et 7 ter , ou
o que la mise en oeuvre de ces exigences est insuffisante pour garantir des conditions de concurrence équitables à toutes les entreprises ferroviaires et l'absence de distorsions de concurrence dans l'État membre dans lequel le gestionnaire de l'infrastructure concerné est établi.
L'Etat membre concerné peut demander à la Commission d'abroger sa décision lorsqu'il est en mesure de démontrer que les motifs de la décision n'existent plus.
L'organisme de contrôle de chaque Etat membre veille de façon constante au respect de ces dispositions.
* 5 Détaillée infra.
* 6 Définis dans la décision 2009/561/CE de la Commission.
* 7 European Train Control System.
* 8 Considérant 10 de la proposition.