EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI ORGANIQUE
Article 1er (art. 27-1 [nouveau] de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Création d'autorités administratives indépendantes par la Nouvelle-Calédonie
L'article 1 er introduit, au sein du titre II relatif aux compétences de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, un article 27-1 qui autorise, de manière générale, la Nouvelle-Calédonie à créer des autorités administratives indépendantes, l'article 99 de la loi organique étant complété pour rappeler la compétence du congrès de la Nouvelle-Calédonie pour ce faire.
Cet article fait écho à l'article 30-1 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 qui prévoit des dispositions similaires pour la Polynésie française depuis la loi n° 2011-918 du 1 er août 2011 que le Conseil constitutionnel n'avait pas censuré lors de l'examen de conformité à la Constitution de cette loi organique.
L'autorité administrative indépendante ainsi créée devrait assurer des « missions de régulation » dans un secteur qui relève uniquement de la compétence de la Nouvelle-Calédonie, à l'exclusion donc de celles de l'État, des provinces 7 ( * ) et des communes. L'instauration de cette autorité administrative indépendante serait opérée par une loi du pays qui déterminerait alors l'organisation, la composition et les règles de fonctionnement de cette autorité sous réserve des compétences de l'État, notamment en matière de procédure pénale, d'organisation judiciaire et de libertés publiques.
Une telle disposition est née de la volonté exprimée localement par plusieurs formations politiques de créer une autorité indépendante en matière de concurrence qui ne soit ni un simple service de la Nouvelle-Calédonie, ni une commission administrative consultative dépourvue de tout moyen d'action, ce qui appelait l'intervention du législateur organique. Ce voeu a été formellement renouvelé à l'occasion du X ème comité des signataires de l'Accord de Nouméa qui s'est tenu en décembre 2012 à Paris auprès du Premier ministre.
Si, dans l'immédiat, cette disposition organique devrait permettre d'installer une autorité administrative indépendante en charge de la concurrence (concentration des activités économiques, contrôle des prix, lutte contre les ententes et les abus de position dominante, etc.), elle a vocation à connaître d'autres applications.
Comme le confirmait le Conseil d'État dans son avis du 22 décembre 2009, rendu à la demande du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, l'intervention du législateur organique se justifie dès lorsqu'il est prévu de conférer à cette autorité indépendante des pouvoirs coercitifs et normatifs qui dérogent ainsi à la répartition de compétences entre les organes de la Nouvelle-Calédonie. En revanche, les autorités administratives indépendantes ainsi créées ne constitueraient pas des institutions de la Nouvelle-Calédonie au sens de l'Accord de Nouméa mais simplement un démembrement de la Nouvelle-Calédonie de la même manière que les autorités administratives indépendantes nationales forment un démembrement fonctionnel de l'État.
Au demeurant, à la différence des autorités publiques indépendantes, les autorités administratives indépendantes créées par la Nouvelle-Calédonie ne disposeraient pas de la personnalité juridique, leur budget étant d'ailleurs constitué de crédits de fonctionnement inscrits au budget de la Nouvelle-Calédonie, ce qui constituerait pour la collectivité une dépense obligatoire même si le montant de cette dotation n'est pas garanti au sein de la loi organique.
Pour exercer les missions qui leur seraient confiées par le congrès de la Nouvelle-Calédonie, chaque autorité administrative indépendante disposerait d'un pouvoir décisionnel, y compris sur le plan règlementaire, ainsi que d'un pouvoir de sanction, d'investigation et de règlement des différends. Le pouvoir règlementaire ainsi conféré n'interviendrait que par dérogation à l'article 126 de la loi organique qui fonde le pouvoir règlementaire de droit commun confié au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.
Cette faculté laissée au congrès de la Nouvelle-Calédonie ne peut s'exonérer des exigences constitutionnelles développées par le Conseil constitutionnel dans sa jurisprudence relative aux autorités indépendantes nationales qui pourrait être transposable aux autorités indépendantes locales.
S'agissant du pouvoir règlementaire, le Conseil constitutionnel, estime que le transfert du pouvoir règlementaire de l'autorité de droit commun - au niveau national, le Premier ministre - vers une autre autorité ne peut s'opérer qu'à « la condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu 8 ( * ) ». Cette réserve trouve à s'appliquer dans le cas présent dans la mesure où, telle la loi dérogeant à l'article 21 de la Constitution, la loi du pays créerait une exception à l'article 126 de la loi organique fondant la compétence règlementaire du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.
De même, le pouvoir de sanction d'une autorité indépendante n'est possible que « dans la limite nécessaire à l'accomplissement de sa mission 9 ( * ) » et que « si la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté et [...] l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis 10 ( * ) », ces mesures devant être adoptées, en Nouvelle-Calédonie, par les autorités compétentes en fonction de la répartition de compétences opérées par la loi organique entre l'État et la Nouvelle-Calédonie.
Enfin, les pouvoirs d'investigation et de règlement des différends ne peuvent se concevoir que dans le respect des compétences exclusives de l'autorité judiciaire, seule gardienne de la liberté individuelle en application de l'article 66 de la Constitution.
Enfin, par un complément apporté à l'article 203 de la loi organique, les autorités administratives indépendantes pourraient conclure des conventions avec les autorités administratives indépendantes nationales alors que cette faculté est réservée actuellement et depuis la loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009, à la Nouvelle-Calédonie et aux provinces.
Votre commission a approuvé l'architecture générale proposée par le Gouvernement, tout en souhaitant cependant préciser les conditions d'intervention mutuelle de l'État et de la Nouvelle-Calédonie. Sur ce point, votre commission a scrupuleusement respecté la répartition prévue par la loi organique et qui découle de l'Accord de Nouméa.
Adoptant un amendement de sa rapporteure, votre commission a ainsi précisé que les membres désignés au sein d'une autorité administrative indépendante devraient bénéficier de garanties d'indépendance. Loin d'être purement tautologique, cette précision vise à intégrer au sein de la loi organique un fondement juridique prévoyant expressément l'obligation tant pour la loi que la loi du pays de respecter cette exigence organique, pouvant éventuellement fonder une censure du juge constitutionnel en cas de garanties insuffisantes apportés à cette indépendance structurelle de ses membres. Pour votre rapporteure, il serait particulièrement dommageable qu'une autorité indépendante, tout en se parant de ce nom, ne dispose en réalité d'aucune caractéristique qui lui garantisse cette indépendance : cet amendement souhaite donc conjurer cette hypothèse.
Dans le même esprit, votre commission a adopté un autre amendement de sa rapporteure énonçant que chaque autorité indépendante locale doit exercer ses missions et les prérogatives qui s'y attachent dans le respect des compétences de l'État prévues au 1° et 2° du I de l'article 21 de la loi organique du 19 mars 1999, ce qui vise plus particulièrement les libertés publiques et l'organisation judiciaire. Aussi, appartiendrait-il à l'État d'intervenir pour parfaire le cadre légal encadrant l'action de chaque autorité administrative indépendante en prévoyant notamment les prérogatives des autorités administratives indépendantes lorsqu'elles peuvent porter atteinte au respect du domicile, de la vie privée ou de la liberté individuelle mais également les voies de recours contre les décisions de ces autorités ou les procédures de transmission et de saisine de l'autorité judiciaire par ces autorités.
Enfin, un dernier amendement adopté par votre commission à l'initiative de sa rapporteure fixe une procédure de nomination transparente et suffisamment transpartisane, de par la majorité qualifiée qu'elle requiert, pour asseoir la légitimité des futurs membres des autorités administratives indépendantes. Chaque candidat présenté par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie devrait ainsi, avant sa nomination, être confirmé, après une audition publique, par une majorité qualifiée d'au moins trois cinquième des suffrages exprimés au sein du congrès de la Nouvelle-Calédonie pour être nommé. S'inspirant de la procédure prévue à l'article 13 de la Constitution, ce mécanisme s'en distingue cependant en ce qu'il exige une majorité d'approbation de la candidature présentée et non une majorité de refus pour repousser la candidature. En cela, il respecte l'esprit de l'Accord de Nouméa fondée sur un principe constant de collégialité et de consensus.
Par parallélisme, votre commission, suivant sa rapporteure, a précisé que les membres des autorités administratives indépendantes ainsi nommés, ne seraient pas révocables au cours de leur mandat sauf en cas d'empêchement ou de manquement à leurs obligations, y compris déontologiques en matière de conflits d'intérêts par exemple, ces exceptions devant alors être constatées par les autres membres de l'autorité à l'unanimité.
Votre commission souhaite ainsi qu'à la suite de ces précautions, l'autorité locale de concurrence, qui nourrit beaucoup d'espoirs, soit instaurée sans qu'un soupçon ne puisse naître sur son indépendance effective.
Votre commission a adopté l'article 1 er ainsi modifié .
Article 2 (art. 134 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Pouvoir de police administrative et de réquisition du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et possibilité de subdélégation de signature de ses actes
Modifiant l'article 134 de la loi organique, l'article 2 confère de nouveaux pouvoirs au président du gouvernement.
Tout d'abord, il est prévu que pour les matières relevant de la compétence de la Nouvelle-Calédonie, il dispose d'un pouvoir propre comme autorité de police administrative générale sans préjudice, logiquement, du pouvoir de police explicitement conféré à d'autres autorités par la loi organique.
De surcroît, le président du gouvernement se verrait explicitement reconnu un pouvoir de réquisition qui s'avère incontournable dans la perspective du transfert de la compétence en matière de sécurité civile à la Nouvelle-Calédonie prévue au 1 er janvier 2014. En effet, comme le relève l'étude d'impact jointe au présent projet de loi organique, « l'État ne disposant pas en propre de moyens aériens de lutte contre l'incendie en Nouvelle-Calédonie est amené à réquisitionner des hélicoptères appartenant à des sociétés privées ». Cette précision apparaît donc particulièrement utile pour permettre l'adoption, en situation de crise, de décisions qui ne nécessitent pas une délibération collégiale au sein du gouvernement.
Ensuite, cet article reprend une disposition censurée en 2011 par le Conseil constitutionnel pour défaut de lien avec le texte en discussion lors de son adoption par l'Assemblée nationale par voie d'amendement. À l'exception de l'examen des conclusions de la commission mixte paritaire, le Sénat n'a ainsi jamais réellement examiné cette disposition.
Cette disposition permet aux agents de l'administration de la Nouvelle-Calédonie ayant reçu délégation de signature du président du gouvernement de la déléguer à leur tour pour « tous les actes relatifs aux affaires pour lesquelles [ils] ont reçu délégation ». Une telle autorisation est nécessaire au regard du principe selon lequel il ne saurait y avoir de délégation sans texte.
La délégation et a fortiori la subdélégation de signature n'est pas un acte anodin puisqu'il autorise le délégataire ou le subdélégataire à signer au nom et pour le compte du délégant sous sa surveillance, ce dernier devant être en mesure d'en contrôler l'usage afin d'en tirer les éventuelles conséquences pouvant aller jusqu'à son retrait. C'est pourquoi la délégation est encadrée rationae materiae et généralement réservée aux agents titulaires de fonctions d'encadrement. La surveillance du délégant est plus mal aisée s'agissant d'une subdélégation puisque la délégation de signature passe par un intermédiaire ayant lui-même consenti une délégation de second rang.
Dans sa rédaction actuelle, l'article 134 de la loi organique autorise une délégation pour l'ensemble des pouvoirs du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie en limitant cependant cette faculté de délégation « au secrétaire général, aux secrétaires généraux adjoints, aux directeurs, aux directeurs adjoints, aux chefs de service et aux chefs de service adjoints ainsi qu'aux agents publics occupant des fonctions au moins équivalentes » mais sans limitation de périmètre. Le présent article du projet de loi organique propose de permettre une subdélégation qui ne connaîtrait de limitation ni dans son périmètre, ni dans le champ des bénéficiaires. Ainsi, la subdélégation permettrait formellement à tout agent de l'administration de la Nouvelle-Calédonie de signer tous les actes relevant du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.
Même si la subdélégation est un élément de souplesse dans la gestion administrative quotidienne et que son usage serait certainement encadré par le président de la Nouvelle-Calédonie, votre commission estime qu'à l'instar des dispositions équivalentes au sein des administrations centrales ou des administrations des collectivités territoriales, cette faculté doit être encadrée car elle nuit au contrôle politique sur l'action administrative, multipliant sans limite les centres de décision possibles. Cette question est d'autant plus sensible au sein du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie dont le fonctionnement est imprégné par la collégialité, ce qui implique que le président du gouvernement puisse directement rendre compte de l'usage de ses prérogatives.
Aussi, votre commission a adopté un amendement de sa rapporteure précisant que la subdélégation ne peut porter que sur des actes dont la liste est déterminée par décret. Il appartiendrait au pouvoir règlementaire de resserrer le champ de la subdélégation, au besoin par une définition négative écartant du champ de la subdélégation les actes les plus importants incombant au président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie (comme le pouvoir de réquisition que crée le présent article).
Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié .
Article 3 (art. 173 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Pouvoir de police de la circulation du président de l'assemblée de province sur le domaine routier provincial
Modifiant l'article 173 de la loi organique, l'article 3 précise les pouvoirs propres du président de l'assemblée de province en matière de gestion du domaine appartenant à la province. Il lève ainsi une ambiguïté qui pourrait résulter de la combinaison de plusieurs dispositions législatives, l'article 22 de la loi organique confiant à la Nouvelle-Calédonie la règlementation de la circulation routière et des transports routiers tandis que l'article L. 131-3 du code des communes de la Nouvelle-Calédonie confère aux maires un pouvoir de police de la circulation à l'intérieur des agglomérations.
Or, en sa qualité de gestionnaire du domaine provincial que lui confère actuellement le premier alinéa de l'article 173 de la loi organique, le président de l'assemblée de province dispose de pouvoirs de police spéciale sur le domaine routier, sans préjudice des compétences précitées.
Adopté par votre commission, un amendement de sa rapporteure a simplifié la rédaction de cette disposition.
Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié .
Article 4 (art. 22, 40, 41, 42 et 99 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Compétence de la Nouvelle-Calédonie en matière d'éléments de terres rares
Modifiant plusieurs dispositions de la loi organique statutaire, l'article 4 a pour but de préciser la compétence de la Nouvelle-Calédonie dans le domaine minier en indiquant que son pouvoir de règlementation porte également sur les « éléments de terres rares » et que ces règles sont édictées par le congrès de la Nouvelle-Calédonie, y compris sous forme de loi du pays, après consultation, le cas échéant, du comité consultatif des mines et du conseil des mines prévus respectivement aux articles 41 et 42 de la loi organique.
Cette précision ne présente aucune incidence sur la compétence d'application de la règlementation édictée en la matière (attribution de permis de recherche, de concessions d'exploitation, etc.) et qui relève des provinces en application de l'article 20 de la loi organique. De manière générale, cette disposition n'emporte aucun transfert de compétence qui devrait alors s'insérer dans le cadre constitutionnel des orientations de l'Accord de Nouméa. Le juge constitutionnel a ainsi admis, à l'occasion de l'examen de la loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009, qu'une modification rédactionnelle dans la répartition des compétences qui n'avait « ni pour objet ni pour effet d'opérer un transfert de compétence en matière de défense non militaire » respectait dès lors l'accord de Nouméa.
Tel est le cas en l'espèce puisque les « terres rares », dont l'importance stratégique s'est récemment révélée, forme un groupe de métaux aux propriétés voisines dont il est admis qu'il se compose du scandium, de l'yttrium, du lutécium et des quinze lathanides, selon l'étude d'impact jointe au présent projet de loi. Votre commission relève que cette précision est propice à la sécurité juridique dans la seule mesure où l'expression de « terres rares » s'entend selon cette définition objective, ne prêtant ainsi pas à des interprétations multiples et à des conflits de compétence que le présent article se propose justement d'éviter.
Votre commission adopté l'article 4 sans modification .
Article 5 (art. 153 et 155 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Dénomination et compétence du conseil économique social et environnemental
A l'instar de la modification de dénomination adoptée à l'article 69 de la Constitution lors de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l'article 5 propose de modifier l'intitulé du conseil économique et social au profit de conseil économique, social et environnemental.
En conséquence, sans modifier l'effectif total de 29 membres de cette instance, il est proposé d'étendre le périmètre des personnalités qualifiées qui le composent aux personnes représentatives en matière de protection de l'environnement.
Outre un amendement rédactionnel, votre commission a adopté un amendement de sa rapporteure poursuivant la logique ainsi engagée et prévoyant que le conseil économique, social et environnemental est consulté également sur les projets ou proposition de textes portant sur la matière environnementale. Comme pour les textes en matière économique ou sociale, la consultation serait obligatoirement sollicitée par les autorités de la Nouvelle-Calédonie sur les projets de loi du pays ou de délibération du congrès tandis que la consultation serait une simple faculté pour les assemblées de provinces, le sénat coutumier ou le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie pour les autres catégories de projets ou de propositions. La faculté ouverte aux assemblées de province est d'autant plus justifiée dans la mesure où l'environnement relève de leur compétence. Ce faisant, votre commission a ainsi souhaité répondre à une réserve soulevée par le congrès de la Nouvelle-Calédonie dans son avis du 24 juin 2013 sur le présent projet de loi organique.
Votre rapporteure entend néanmoins poursuivre sa réflexion sur l'articulation entre le comité consultatif de l'environnement prévu, depuis 1999, à l'article 213 de la loi organique et le conseil économique, social et environnemental doté de sa nouvelle compétence en matière environnementale ainsi que sur la date d'entrée en vigueur de la modification de la composition du conseil économique, social et environnemental.
Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .
Article 6 (art. 125 et 163 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Plafond des indemnités mensuelles des membres du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et des assemblées de province
L'article 6 actualise une référence aux articles 125 et 163 de la loi organique qui traitent des indemnités dues au titre du mandat respectivement des membres du gouvernement et des membres des assemblées de province.
Cette indemnité fixée respectivement par le congrès et l'assemblée de province est calculée par référence au montant du traitement « de chef d'administration principal de première classe », référence à laquelle il est proposé de substituer celle de traitement « le plus élevé dans le corps les plus élevé du cadre d'administration générale de la Nouvelle-Calédonie ». Cette modification supprimerait ainsi la mention d'un corps qui est actuellement en cours d'extinction.
Ce changement aurait pour effet, selon l'estimation contenu au sein de l'étude d'impact jointe au présent projet de loi organique, une hausse des indemnités de 1 300 euros environ, par mois, pour chaque membre du gouvernement et de l'ordre de 1 000 euros pour chaque membres d'assemblée province.
Votre commission a adopté l'article 6 sans modification .
Article 6 bis (nouveau) (art. 78 et 163 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Indemnités de fonction du président de la commission permanente du congrès de la Nouvelle-Calédonie et des vice-présidents des assemblées de province
Introduit par votre commission à l'initiative de sa rapporteure, l'article 6 bis réintroduit des mentions supprimées lors de l'adoption de la loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009 relative à l'évolution institutionnelle de la Nouvelle Calédonie et de Mayotte, à l'initiative de l'Assemblée nationale. Cette suppression a eu pour effet de priver le président de la commission permanente du congrès de la Nouvelle-Calédonie et les vice-présidents des assemblées de province de leurs indemnités de fonction.
En 2009, les trois présidents des assemblées de province, par un courrier commun, ont ainsi sollicité le rétablissement de ces dispositions qui permettaient, comme dans le droit commun des collectivités territoriales, de verser une indemnité aux vice-présidents d'une assemblée délibérante dont le rôle est d'autant plus important que leur nombre, pour les provinces de la Nouvelle-Calédonie, est limité à trois par l'article 161 de la loi organique du 19 mars 1999.
Votre commission a adopté l'article 6 bis ainsi rédigé .
Article 7 (art. 138-1 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Précision sur l'incompatibilité entre les fonctions de sénateur coutumier et de membre du conseil économique, social et environnemental
Modifiant l'article 138-1 introduit par la loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009, l'article 7 apporte une précision à l'incompatibilité qu'il fixe entre la fonction de sénateur coutumier et de membre du conseil économique et social qu'il est désormais proposé de dénommer conseil économique, social et environnemental par l'article 5 du présent projet de loi organique.
En effet, l'article 153 de la loi organique prévoit parmi les 39 membres du conseil, la présence ès-qualité de deux sénateurs désignés par le sénat coutumier en son sein. Or, cette disposition déroge expressément et nécessairement à l'incompatibilité édictée à l'article 128-1. L'articulation serait mieux assurée par la disposition proposée qui, sans être absolument indispensable, participe à l'intelligibilité du texte organique.
Votre commission a adopté l'article 7 sans modification.
Article 8 (art. 177-1 [nouveau] 177-2 [nouveau] et 177-3 [nouveau] de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Pouvoir de délégation du président de l'assemblée de la province pour la passation des marchés publics
Introduisant trois nouveaux articles après l'article 177 de la loi organique, l'article 8 facilite la passation des marchés publics provinciaux en ouvrant plusieurs voies de délégation de pouvoir de l'assemblée de province à son président.
En effet, actuellement, à défaut de disposition organique expresse, l'assemblée de la province exerce la compétence en matière de passation des marchés publics en vertu de sa compétence de droit commun s'agissant des affaires provinciales prévue par l'article 177 de la loi organique.
L'article proposé a été censuré par le Conseil en 2011 pour défaut de lien avec le texte organique au sein duquel il avait été introduit par voie d'amendement à l'Assemblée nationale, le Sénat n'ayant donc connu de cette disposition que lors de la commission mixte paritaire et de la lecture de ses conclusions.
Ainsi, le président de l'assemblée de la province pourrait être habilité par l'assemblée pour la durée de son mandat de prendre l'ensemble des décisions relatives aux marchés publics (préparation, passation, exécution, modification, etc.) sous réserve d'en rendre compte lors de la plus proche réunion utile de l'assemblée afin qu'elle puisse contrôler l'usage de cette délégation.
Parallèlement, à défaut de cette délégation générale, l'assemblée de province pourrait, avant l'engagement de la procédure de passation d'un marché public, autoriser son président à souscrire le marché en définissant l'étendue du besoin et le montant prévisionnel.
Adoptant un amendement de son rapporteure, votre commission a supprimé des dispositions redondantes au sein du présent article.
Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .
Article 9 (art. 128 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Règlement intérieur du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie
Modifiant l'article 128 de la loi organique, l'article 9 consacre, au niveau de la loi organique, l'existence d'un règlement intérieur dont s'est actuellement volontairement doté le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.
A l'instar de l'article 98 de la même loi organique dont elle reprend la rédaction, cette disposition prévoit que ce règlement intérieur préciserait les modalités d'organisation et de fonctionnement non fixées par la loi organique. De même, publié au journal officiel de la Nouvelle-Calédonie, il serait contestable devant le tribunal administratif de la Nouvelle-Calédonie.
Se bornant à fonder la compétence du gouvernement, cette disposition n'indique pas le contenu du règlement intérieur qui ne pourrait cependant pas contredire des dispositions organiques.
Compte-tenu de son caractère règlementaire, cet acte administratif devrait relever, en application de l'article 128 de la loi organique, d'une décision collégiale du gouvernement prise à la majorité de ses membres.
Votre commission a adopté l'article 9 sans modification .
Article 10 (art. 166 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Information des membres des assemblées de province sur les délibérations examinées
S'inspirant directement de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales applicable aux conseillers municipaux, l'article 10 prévoit le droit à l'information de tout membre d'une assemblée de province dans le cadre de ses fonctions sur les délibérations qui sont soumises à la délibération de l'assemblée. De jurisprudence constante, un défaut d'information vicie la procédure et constitue un motif d'illégalité de la décision adoptée au terme de cette délibération 11 ( * ) .
Cette disposition propose simplement de rédiger différemment l'article 166 de la loi organique sans en modifier le fond afin de lever une ambiguïté rédactionnelle liée à la notion de « proposition » de délibération.
Votre commission a adopté l'article 10 sans modification .
Article 11 (art. 204 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Modalités de publication au journal officiel de la Nouvelle-Calédonie par voie électronique
Modifiant l'article 204 de la loi organique, l'article 11 permet d'effectuer la publication au journal officiel de la Nouvelle-Calédonie par voie électronique sous réserve de garantir l'authenticité de l'acte.
Prenant en compte l'évolution technique, une disposition similaire a été introduite par la loi n°2007-223 du 21 février 2007 à l'article 8 de la loi n° 2004-192 du 27 février 2004 pour les actes des autorités locales en Polynésie française.
Votre commission a adopté l'article 11 sans modification .
Article 12 (art. 52-1 [nouveau] de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Dérogation à l'obligation pour la Nouvelle-Calédonie et ses établissements publics de dépôt des fonds publics auprès du Trésor
Créant un nouvel article 52-1 au sein de la loi organique, l'article 12 étend à la Nouvelle-Calédonie et à ses établissements publics la dérogation à l'obligation de dépôt des fonds publics auprès du Trésor.
Datant d'un décret impérial du 27 février 1811, la règle d'obligation de dépôt au Trésor des « fonds libres » des collectivités territoriales a été confirmée par l'article 26 de la loi organique n° 2001-692 relative aux lois de finances du 1 er août 2001. Ce principe implique l'absence de rémunération des dépôts mais connaît des dérogations qui, depuis 2001, relève de la loi de finances.
Introduit par la loi n° 2003-1311 de finances pour 2004, l'article L. 1618-2 du code général des collectivités territoriales énumère ces exceptions. Sont ainsi concernés les fonds provenant de libéralités, de l'aliénation d'un élément de leur patrimoine, d'emprunts dont l'emploi est différé pour des raisons indépendantes de la volonté de la collectivité ou de l'établissement public et de recettes exceptionnelles dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État. Le présent article propose de renvoyer à cette disposition codifiée pour fixer les conditions de cette dérogation à l'obligation de dépôts, ce qui a pour effet de rendre applicable les dispositions législatives ordinaires auxquelles la loi organique renvoie dans leur rédaction en vigueur à la date de l'adoption définitive du projet de loi organique en application de la jurisprudence constitutionnelle dite de « cristallisation » 12 ( * ) . Ainsi, toute modification ultérieure de la disposition législative ordinaire à laquelle il est renvoyé ne s'appliquerait pas automatiquement en Nouvelle-Calédonie, nécessitant une actualisation du renvoi par le législateur organique lui-même.
Enfin, la décision de déroger, dans les conditions fixées par la loi organique, relèverait du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, justifiant ainsi une modification de l'article 127 de la loi organique en ce sens.
Une disposition similaire existe, depuis la loi n° 2003-969 du 3 août 2009, pour les provinces à l'article 184-1 de la loi organique. Dans un souci d'harmonisation rédactionnelle, votre commission a adopté un amendement de sa rapporteure.
Votre commission a adopté l'article 12 ainsi modifié .
Article 13 (art. 53-1 [nouveau] de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Création de sociétés publiques locales par la Nouvelle-Calédonie, les provinces et leurs établissements publics
L'article 13 permet la création de sociétés publiques locales (SPL) par la Nouvelle-Calédonie, les provinces et leurs établissements publics. Lors de l'examen en septembre 2012 par le Sénat de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 de régulation économique outre-mer, notre collègue Daniel Raoul avait justement appelé l'attention du Gouvernement sur la nécessité de cette extension en Nouvelle-Calédonie.
La SPL est une forme de société anonyme devant comporter au moins deux actionnaires - et non sept comme une société anonyme traditionnelle - qui doivent obligatoirement être des personnes publiques. Ainsi, contrairement à la société d'économie mixte (SEM), son capital est entièrement détenu par des personnes publiques. Compétentes pour réaliser des opérations d'aménagement, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général, la SPL exerce ses missions uniquement pour le compte de ses actionnaires et sur le territoire de ses actionnaires.
Ces deux caractéristiques - capital exclusivement public et service uniquement envers ses actionnaires publics - permettent à cette forme sociale d'entrer dans le critère développé par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne dite « in house », évitant ainsi lorsqu'un de ses actionnaire lui confie l'exercice d'une mission la mise en concurrence avec d'autres structures 13 ( * ) . Cette souplesse a indéniablement fait le succès de la SPL, créée à l'initiative de notre collègue Daniel Raoul par la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 adoptée à l'unanimité de notre assemblée.
Votre commission ne peut donc que se féliciter de l'extension de cet outil de développement local en Nouvelle-Calédonie, selon les conditions de droit commun reprises au sein de la loi organique, répondant ainsi à une demande exprimée par les élus calédoniens.
Cependant, votre commission a adopté un amendement de son rapporteure visant à supprimer des dispositions dont elle a estimé qu'elles relevaient de la loi ordinaire. En effet, si le principe de la création et les caractéristiques essentielles de la SPL relève, à l'instar de la SEM, de la loi organique, ses règles d'organisation et de fonctionnement peuvent être fixées par la loi ordinaire.
Votre rapporteure admet qu'il est possible de s'interroger sur la nécessité de faire intervenir le législateur organique pour fixer l'ensemble des règles relatives aux SPL en Nouvelle-Calédonie. Néanmoins, le transfert, intervenu au 1 er juillet 2013, de la compétence du droit commercial à la Nouvelle-Calédonie est sans incidence dans la mesure où la SPL n'est pas un outil commercial bien qu'il emprunte une forme sociale. Comme le relevait notre collègue Jean-Jacques Hyest, alors rapporteur de la loi organique n° 1999-209, la création de SEM - et a fortiori de SPL - relève de la loi organique dans la mesure où il fixe des règles d'organisation et de fonctionnement des institutions de la Nouvelle-Calédonie mentionnées à l'article 77 de la Constitution, la SEM - tout comme la SPL - étant une modalité de coopération interinstitutionnelle.
Aussi la SPL n'appartient-elle pas stricto sensu au domaine du droit commercial, le raisonnement contraire conduisant à priver l'État de la possibilité d'intervenir en tant que législateur ordinaire ou organique. Au titre de sa compétence constitutionnelle pour déterminer les relations entre institutions de la Nouvelle-Calédonie, le législateur organique est donc compétent pour fixer les règles essentielles de la SPL notamment sur sa composition et sa compétence, ce qui, en l'espèce, confirme qu'elle est réservée aux collectivités publiques pour leurs seuls besoins hors du champ concurrentiel.
Une fois admis la compétence de l'État, l'ensemble des règles encadrant l'activité des SPL ne relèvent pas de la loi organique. Admettre un tel raisonnement devrait, par cohérence, conduire à faire de même s'agissant de la SEM. Or, le Conseil constitutionnel a admis le renvoi à la loi ordinaire pour les règles de fonctionnement et d'organisation des SEM 14 ( * ) . La loi ordinaire est donc compétente vis-à-vis des SPL pour édicter les mêmes règles.
Votre commission a adopté l'article 13 ainsi modifié .
Article 14 (art. 84-4 [nouveau] et 183-4 [nouveau] de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Contrôle des bénéficiaires de subventions publiques de la Nouvelle-Calédonie et des provinces
L'article 14 étend en Nouvelle-Calédonie des dispositions de droit commun énoncées à l'article L. 1611-4 du code général des collectivités territoriales et à l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000. Ces dispositions ont été rendues applicables seulement à l'État et ses établissements publics en Nouvelle-Calédonie.
Reprenant directement des dispositions précitées, le présent article les étend, sous réserve des adaptations nécessaires, à la Nouvelle-Calédonie et aux provinces en créant respectivement un article 84-4 et un article 183-4 de la loi organique, rédigés en termes identiques.
Ainsi, dans le respect de la liberté d'organisation et de fonctionnement de la personne morale bénéficiant de la subvention, la personne publique pourrait contrôler cette dernière a posteriori en sollicitant la communication de documents budgétaires et comptables. Ce pouvoir de contrôle des associations, oeuvres ou entreprises subventionnées s'exercerait, non de manière générale, mais en contrepartie de la subvention ainsi versée. Les bénéficiaires ne pourraient logiquement employer la subvention au profit d'une autre personne morale sans autorisation de l'autorité locale.
En outre, l'autorité locale qui attribuerait une subvention, dont le montant dépasserait un seuil défini par décret, devrait conclure une convention avec le bénéficiaire, en définissant l'objet, le montant et les conditions d'utilisation de la subvention attribuée, ce qui est un gage de la transparence et de la sécurité juridique des relations, y compris financières, qui lie la collectivité publique et le bénéficiaire.
Pour une subvention affectée à une dépense particulière, le bénéficiaire produirait, dans les six mois suivant la fin de l'exercice pour lequel elle a été attribuée, un compte rendu financier qui attesterait du respect de l'objet de la subvention.
Enfin, le budget et les comptes des bénéficiaires de subvention, la convention les liant à la collectivité publique et le compte rendu financier de la subvention seraient communicables par l'autorité locale à toute personne qui en ferait la demande. De même, le budget, les comptes, les conventions et, le cas échéant, les comptes rendus financiers des subventions reçues par une personne morale bénéficiaire devrait être déposés auprès des services de l'État pour permettre leur consultation.
Votre commission a adopté l'article 14 sans modification .
Article 15 (art. 209-16-1 [nouveau] de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Modalités d'affectation des résultats et prise en compte éventuelle par anticipation avant l'adoption du compte administratif
Participant de la consolidation de l'application de l'instruction budgétaire et comptable M52 en Nouvelle-Calédonie en vigueur depuis le 1 er janvier 2012 à la suite de l'arrêté du 22 avril 2011, l'article 15 détermine les modalités de l'affection des résultats et le cas échéant leur prise en compte par anticipation avant l'adoption du compte administratif. Il crée à cet effet un nouvel article 209-16-1 au sein de la loi organique.
Sous réserve des adaptations mineures rendues nécessaires, il reprend l'article L. 2311-5 du code général des collectivités territoriales. Il prévoit ainsi les modalités et les délais d'affectation du résultat excédentaire ou déficitaire de la section de fonctionnement du budget de la Nouvelle-Calédonie et des provinces par l'assemblée délibérante.
Votre commission a adopté l'article 15 sans modification .
Article 16 (art. 84, 183 et 209-26 [nouveau] de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Règle d'adoption en équilibre réel des services publics industriels et commerciaux et listes des dépenses obligatoires
Créant un article 209-26 et modifiant les articles 84 et 183 au sein de la loi organique, l'article 16 prévoit, comme pour la Nouvelle-Calédonie et les provinces, la règle du vote en équilibre réel des budgets des services publics industriels et commerciaux (SPIC) de la Nouvelle-Calédonie, sous réserve de trois exceptions.
Préalablement, le présent article précise la structure du budget de la Nouvelle-Calédonie et des provinces, à savoir d'une section de fonctionnement et d'une section d'investissement en recettes comme en dépenses.
Le principe budgétaire d'équilibre réel entre les recettes et les dépenses mais aussi entre les deux sections du budget est rappelé, cette règle s'appliquant également aux budgets annexes au sein desquels figurent obligatoirement les SPIC. Cette règle permet ainsi que les SPIC ne soient financés essentiellement que par l'usager et non pas l'impôt et donc le contribuable. Toute hausse des coûts se traduit donc, comme pour un service classique par une augmentation du tarif et non une prise en charge par le budget principal.
Comme à l'article L. 2224-2 code général des collectivités territoriales, des exceptions permettent de subventionner un SPIC dans des cas limitativement énumérés et à la condition que l'assemblée délibérante l'ait décidé par une délibération motivée.
En outre, à l'instar de l'article L. 221-2 du code des communes de la Nouvelle-Calédonie, cet article énonce les dépenses obligatoires de la Nouvelle-Calédonie comme des provinces, s'agissant des dépenses qui ne sont pas obligatoires du simple fait de l'application d'une loi.
Votre commission a adopté l'article 16 sans modification .
Article 17 (art. 84-1, 183-1, 209-6 et 209-17 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Modalités d'engagement des crédits budgétaires par anticipation
Complétant l'article 84-1 de la loi organique, l'article 17 souhaite faciliter l'exécution budgétaire en conciliant, selon les termes de l'étude d'impact jointe au présent projet de loi organique, « continuité et souplesse budgétaire ».
L'article L. 1612-1 du code général des collectivités territoriales est ainsi étendu à la Nouvelle-Calédonie et aux provinces. Le président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ou le président d'une assemblée de province, ordonnateurs respectifs de leur collectivité, pourraient engager des dépenses d'investissement dans la limite du quart des crédits ouverts au budget de l'exercice précédent et sur autorisation de l'assemblée délibérante.
Votre commission s'est bornée à adopter un amendement de précision, reprenant une demande du congrès de la Nouvelle-Calédonie formulée dans son avis du 24 juin 2013, s'agissant de la délibération à prendre en compte pour déterminer la limite des crédits de paiement ouverts pour que le président du gouvernement liquide ou mandate des dépenses à caractère pluriannuel.
Enfin, l'article 209-6 de la loi organique est abrogé en raison des modifications apportées par le présent article, l'amendement adopté par votre commission assurant à l'article 209-17 de la loi organique une coordination rendue nécessaire par cette abrogation.
Votre commission a adopté l'article 17 ainsi modifié .
Article 18 (art. 84-2 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Délai d'organisation du débat d'orientation budgétaire de la Nouvelle-Calédonie
L'article modifie l'article 84-1 de la loi organique, introduit par la loi n° 2009-969 du 3 août 2009. Notre collègue Christian Cointat, alors rapporteur de cette loi, soulignait le renforcement des pouvoirs du congrès de la Nouvelle-Calédonie qu'opérait cette disposition en instaurant des débats sur les orientations budgétaires (DOB), portant tant sur l'exercice à venir que sur la stratégie pluriannuelle envisagée par le gouvernement, à l'instar des assemblées délibérantes métropolitaines 15 ( * ) ou des assemblées de province, tel qu'il en résulté de l'article 183-2 de la loi organique. Le DOB a ainsi lieu quatre mois avant l'examen du budget primitif ; il est proposé de ramener ce délai à deux mois, ce qui avait été au demeurant la position du Sénat en première lecture lors de l'examen de la loi n° 2009-969 du 3 août 2009.
Cette réduction a été critiquée par le congrès de la Nouvelle-Calédonie dans son avis du 24 juin 2013. Il considérait alors que le délai actuel « permet ainsi aux assemblées de province de disposer d'éléments prospectifs nécessaires à l'élaboration de leur propre document d'orientation budgétaire ». Votre rapporteure relève cependant que le délai de deux mois est celui de droit commun en métropole pour les communes et les départements et celui applicable aux assemblées de province. Ce rapprochement entre le DOB et la discussion du budget primitif devrait permettre au congrès de la Nouvelle-Calédonie d'avoir connaissance des orientations budgétaires des provinces dont il faut rappeler que les dotations transitent par le budget de la Nouvelle-Calédonie.
Votre commission a adopté l'article 18 sans modification .
Article 19 (art. 209-25 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie) - Règles financières et comptables des établissements publics d'enseignement du second degré de la Nouvelle-Calédonie
Modifiant l'article 209-25 de la loi organique, l'article 19 renvoie à un décret le soin de déterminer les règles d'organisation financières et comptables adaptées à la nature des activités des établissements publics d'enseignement du second degré de la Nouvelle-Calédonie, dérogeant ainsi aux règles générales budgétaires et comptables applicables aux établissements publics de la Nouvelle-Calédonie.
Une disposition similaire existe, à l'article 209-25 de la loi organique, pour les établissements publics industriels et commerciaux de la Nouvelle-Calédonie et d'une ou des provinces.
Cette disposition est rendue nécessaire par le transfert de la compétence de l'enseignement du second degré qui, en application de la loi du pays n° 2009-09 du 28 décembre 2009 a eu lieu au 1 er janvier 2012. À cette date, les établissements publics d'enseignement sont devenus des établissements publics administratifs de la Nouvelle-Calédonie, ce qui a eu pour effet de les soumettre aux dispositions organiques financières et comptables.
Le Gouvernement envisage d'user de cette possibilité de dérogation pour permettre l'application de l'instruction budgétaire et comptable M9 et notamment écarter le comptable de la Nouvelle-Calédonie comme comptable de ces établissements au profit des agents comptables qui sont y affectés.
Cette situation a été provisoirement résolue par un courrier du 23 août 2012 du ministre chargé du budget qui a accepté, selon les termes de l'étude d'impact jointe au présent projet de loi organique, de maintenir l'organisation antérieure au transfert. Cependant, un simple courrier d'un membre du Gouvernement ne saurait durablement faire obstacle à des dispositions organiques, ce qui justifie pleinement l'intervention du législateur organique pour prévoir un fondement juridique valable à cette dérogation.
Sous réserve de l'adoption d'un amendement de simplification rédactionnelle de sa rapporteure, votre commission a donc approuvé cette dérogation au cadre budgétaire et comptable fixé par la loi organique.
Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié .
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Votre commission a adopté le projet de loi organique ainsi modifié.
* 7 A cet égard, il convient de relever que la compétence provinciale en matière d'urbanisme commercial prévue, sous forme d'un réserve stricte, à l'article 22 de la loi organique ne saurait faire obstacle à l'exercice de missions de régulation économique, notamment en termes de concentration des activités économiques et des équipements économiques, que la Nouvelle-Calédonie détient.
* 8 CC, 28 juillet 1989, 89-260 DC
* 9 CC, 17 janvier 1989, 88-248 DC
* 10 CC, 28 juillet 1989, 89-260 DC
* 11 Pour un exemple applicable aux délibérations d'un conseil municipal : CE, 27 octobre 1989, n° 70549.
* 12 CC, 9 juillet 2008, n° 2008-566 DC.
* 13 Cette motivation originelle n'est pas pertinente en Nouvelle-Calédonie où le droit de l'Union européenne ne s'applique pas, ce territoire étant un pays ou territoire d'outre-mer (PTOM) pour l'Union européenne.
* 14 L'article 29 de la loi organique n° 2004-192 qui renvoie pour la constitution de SEM par la Polynésie française aux « conditions prévues par la législation applicable en Polynésie française » n'a appelé « aucune critique de constitutionnalité » (CC, 12 février 2004, n° 2004-490 DC).
* 15 Articles L. 2312-1 et L. 3312-1 du code général des collectivités territoriales.