ARTICLE 10 (Art. 1825 du code général des impôts, Art. 67 bis-1 du code des douanes) : Marquage obligatoire et traçabilité des produits du tabac - Fermeture administrative - Consolidation du dispositif des « coups d'achat » sur internet.
Commentaire : le présent article propose de mettre en place un système de repérage et de traçabilité pour les produits du tabac, d'allonger la durée de fermeture administrative en cas de vente frauduleuse de tabac et de renforcer les moyens d'action de la douane dans le cadre des « coups d'achat » sur internet.
I. LE DROIT EXISTANT
A. LES MENTIONS OBLIGATOIRES SUR LES EMBALLAGES DE PRODUITS DU TABAC
L'article 575 D du code général des impôts (CGI) prévoit « une marque fiscale représentative du droit de consommation » sur chaque unité de conditionnement pour la vente au détail des produits du tabac.
L'article 56 AQ de l'annexe IV du CGI précise que l'unité de conditionnement doit porter de façon apparente les indications suivantes :
- l'appellation du produit telle qu'elle figure dans l'arrêté fixant son prix de vente au détail ;
- le pays de fabrication, pour les produits fabriqués dans un pays tiers ;
- le pays de fabrication, ou la mention « fabriqué en Union européenne » pour les produits fabriqués dans un Etat membre de l'Union européenne (UE) ;
- la désignation du fournisseur ;
- le nombre de pièces pour les cigares ou cigarillos et cigarettes ou le poids net en grammes pour les tabacs à fumer, à priser ou à mâcher ;
- la mention « vente en France » pour les produits vendus dans les départements continentaux, « vente en France (Corse) » pour les produits vendus dans les départements de la Corse, la mention « vente en France (DOM) » pour les produits vendus dans les départements d'outre-mer ;
- l'exportation ou la désignation du pays de destination pour les produits destinés à l'exportation ;
- le numéro du lot ou un équivalent permettant d'identifier le lieu et le moment de la fabrication .
B. LA TRAÇABILITÉ POUR LUTTER CONTRE LE COMMERCE ILLICITE DES PRODUITS DU TABAC : UNE PRÉOCCUPATION RÉCENTE
Dans le domaine de la lutte contre le commerce illicite des produits du tabac, la traçabilité de ces produits constitue une préoccupation relativement récente . Jusqu'à présent, cette préoccupation a surtout trouvé ses développements en droit public international.
La première étape a été constituée, en 2005 , par l'entrée en vigueur d'une convention-cadre de l'Organisation mondiale de la santé (OMS) pour la lutte anti-tabac. L'article 15 de cette convention prévoit des dispositions destinées à lutter contre le commerce illicite des produits du tabac via « la mise en place d'un régime pratique permettant de suivre et de retrouver la trace des produits de manière à rendre le système de distribution plus sûr et de contribuer aux enquêtes sur le commerce illicite ».
En juillet 2007 , la Conférence des parties (COP) 107 ( * ) a décidé d'instituer un organe intergouvernemental de négociation (INB) pour rédiger et négocier un protocole sur le commerce illicite des produits du tabac. Ce protocole avait vocation à s'appuyer sur les dispositions de l'article précité de la convention-cadre et à les compléter.
En avril 2012 , à l'issue de la cinquième réunion de l'INB, un projet de texte a été arrêté et adopté le 12 novembre 2012.
C. LA SANCTION DE LA FERMETURE ADMINISTRATIVE
L'article 1825 du CGI permet au préfet, sur proposition du directeur régional des douanes 108 ( * ) , de prononcer la fermeture administrative pour huit jours de tout établissement dans lequel aura été constatée l'une des infractions prévues à l'article 1817 du CGI.
Cette dernière disposition renvoie elle-même aux infractions prévues aux articles 1810 et 1812 du CGI. En particulier, le 10° de l'article 1810 vise la « fabrication de tabacs, détention frauduleuse en vue de la vente, vente ou transport en fraude de tabacs fabriqués, quelles que soient l'espèce et la provenance de ces tabacs ».
D. LE « COUP D'ACHAT » DANS L'ARSENAL OPÉRATIONNEL DES DOUANES
Dans le cadre de la consolidation des capacités opérationnelles des services douaniers, l'article 67 bis -1 du code des douanes permet aux agents des douanes , à l'instar de l'article 706-32 du code de procédure pénale, sur autorisation du procureur de la République, de procéder à une opération dite de « coup d'achat ». Ce dispositif a été introduit dans le code des douanes par la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI 2).
L'opération dite de « coup d'achat » a pour fin de constater une infraction douanière relative à la détention de produits stupéfiants ou contrefaisants, d'en identifier les auteurs et complices et d'effectuer les saisies prévues par le code des douanes.
Concrètement, la procédure relève de « l'infiltration » et consiste, pour les agents des douanes (spécialement habilités) à pouvoir, avec l'autorisation du parquet et sans être pénalement responsables de ces actes, acquérir des produits stupéfiants et des contrefaçons. Les douaniers peuvent, par ailleurs, mettre à la disposition des personnes se livrant à ces infractions des moyens de caractère juridique ou financier ainsi que des moyens de transport, de dépôt, d'hébergement, de conservation et de télécommunication, en vue de l'acquisition de ces produits. Les actes autorisés ne peuvent cependant pas constituer une incitation à commettre une infraction.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
A. UN SYSTÈME DE MARQUAGE
Le A du I de l'article instaure un système de marquage des produits du tabac.
Sont concernés « les paquets, cartouches et tous conditionnements de cigarettes ».
La marque d'identification doit être « unique, sécurisée et indélébile » . Elle doit permettre de garantir l'authentification des produits et leur traçabilité, ainsi que d'accéder à des informations relatives aux mouvements de ces cigarettes.
Dans ce cadre, les traitements automatisés de données à caractère personnel mis en oeuvre le sont « par et aux frais des personnes se livrant aux activités » d'importation, d'introduction, d'exportation, d'expédition ou de commercialisation des produits. Ces personnes doivent en outre s'assurer de la fiabilité des informations « afin d'établir le lien entre le produit revêtu de la marque et lesdites informations ».
Ces traitements, lorsqu'ils sont établis en France, sont soumis aux dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés . Les personnes responsables de ces traitements ont l'obligation d'informer les personnes concernées par lesdits traitements.
Les informations sont conservées pendant un délai de trois ans .
Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) , fixe les conditions d'apposition de la marque d'identification unique et détermine les catégories de données faisant l'objet du traitement informatique.
Le II de l'article encadre les conditions de consultation des traitements automatisés de données concernant le marquage des produits du tabac.
Ce sont les agents de l'administration des douanes de catégorie A et B qui ont accès aux informations contenues dans les traitements pour rechercher et constater les infractions.
Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la CNIL , fixe les modalités d'accès aux données par les agents de l'administration des douanes.
Les frais occasionnés par l'accès à ces traitements sont à la charge des personnes responsables de ces traitements.
En cas de constatation d'une infraction, le résultat de la consultation « est indiqué sur tout document, quel qu'en soit le support, annexé au procès-verbal constatant l'infraction ».
B. UNE FERMETURE ADMINISTRATIVE ALLONGÉE
Le B du I de l'article fixe à moins de trois mois la durée de la fermeture administrative mentionnée supra (contre une sanction de huit jours actuellement).
C. LE « COUP D'ACHAT »
Le A du III de l'article élargit le recours à la procédure du « coup d'achat » . D'une part, il sera désormais possible de constater une infraction en matière non seulement de détention mais aussi d'importation ou d'exportation de produits stupéfiants. D'autre part, ces mêmes constats d'infraction seront aussi autorisés dans le cas des produits du tabac manufacturés.
Lorsque l'infraction est commise par un moyen de communication électronique , les agents pourront faire usage d'une identité d'emprunt en vue de l'acquisition des produits incriminés (stupéfiants, contrefaçons, tabacs). Dans ce cadre, les agents des douanes habilités pourront également :
- participer sous un pseudonyme à des échanges électroniques ;
- être en contact par ce moyen avec les personnes susceptibles d'être les auteurs de l'infraction ;
- extraire, acquérir ou conserver par ce moyen des données sur les personnes susceptibles d'être les auteurs de l'infraction ainsi que les comptes bancaires utilisés.
Les personnes requises par les agents des douanes pour permettre la réalisation de cette opération verront leur responsabilité exonérée, pour les actes commis à seule fin de procéder à l'opération d'acquisition.
La révélation de l'identité d'emprunt des agents des douanes ayant effectué l'acquisition est passible des peines prévues au V de l'article 67 bis 109 ( * ) .
Le B du III de l'article encadre les conditions de consultation des traitements automatisés de données aux fins de contrôles douaniers.
Pour rechercher et constater les infractions en matière de tabac, les agents de l'administration des douanes ont accès aux informations contenues dans les traitements relatifs au marquage des produits du tabac, dans les conditions prévues supra .
*
L'Assemblée nationale a adopté treize amendements rédactionnels de la commission des finances.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
A. LA FRAUDE SUR LES PRODUITS DU TABAC : UN PHÉNOMÈNE D'AMPLEUR CROISSANTE
La contrebande et la contrefaçon de produits du tabac, ainsi que leur vente à la sauvette ou leur commercialisation sur Internet, notamment en ce qui concerne les cigarettes, relèvent de la criminalité organisée et constituent une menace pour la politique de santé publique , les finances publiques , l'économie légale et le monopole de vente au détail exercé par l'Etat par l'intermédiaire du réseau des buralistes.
En 2011, les services douaniers ont saisi 462 tonnes de tabac (dont 87 % de cigarettes) d'une valeur de 109 millions d'euros . Ils ont procédé à la constatation de 13 258 infractions en matière de cigarettes et de tabac.
En 2010, la douane avait intercepté 346,7 tonnes de produits du tabac (contre 264 tonnes en 2009) pour une valeur totale de 81 millions d'euros. En valeur et en quantité, les saisies ont donc augmenté respectivement de 34,5 % et 33,2 % entre 2010 et 2011.
Par ailleurs, les saisies réalisées sur le fret express et le fret postal , principal mode d'acheminement des cigarettes achetées sur internet, ont aussi fortement augmenté, passant de 23,9 tonnes en 2008, à 36 tonnes pour l'année 2011 ( + 50,6 % ).
Selon l'Office européen de lutte anti-fraude (OLAF), les pertes fiscales mondiales étaient de 31 milliards de dollars en 2009, dont 10 milliards de dollars au niveau de l'Union européenne (UE).
B. LA TRAÇABILITÉ : UN OUTIL POUR AMÉLIORER LA LUTTE CONTRE LE COMMERCE ILLICITE DE TABAC
1. La mise en oeuvre des engagements internationaux de la France
Les dispositions prévues en matière de marquage et de traçabilité des produits du tabac (soit les I et II, ainsi que le B du III du présent article) permettent la mise en oeuvre de la convention-cadre de 2005 et du protocole du 12 novembre 2012 qui doit être ratifié par la France.
2. Les avantages attendus de ce système
Il est attendu d'un système de repérage et de traçabilité pour les produits du tabac une aide efficace dans la lutte contre le commerce illicite des produits du tabac.
Un tel système offre en effet aux autorités la possibilité de surveiller les mouvements des produits du tabac fabriqués légalement et d'avoir accès aux informations afin de retracer les mouvements des produits dans la chaîne d'approvisionnement. Il permet également de repérer les produits contrefaits.
Pour être efficient, le dispositif de marquage et de traçabilité doit être organisé afin que l'administration des douanes soit à même de l'utiliser dans de bonnes conditions dans la lutte contre les trafics, l'identification des sources de contrebande et de contrefaçon et le démantèlement des réseaux en amont.
3. L'implication des opérateurs du secteur
Dans le schéma proposé, le traitement informatisé des données sera tenu par les professionnels du secteur . Il contiendra les informations pertinentes qui seront accessibles grâce au lien avec la marque figurant sur le conditionnement des cigarettes. Il incombera au responsable du traitement d'assurer la fiabilité des informations, grâce à un système de contrôle interne.
Concrètement, le pilote de ce projet est la DGDDI qui a, selon les informations recueillies par votre rapporteur général, d'ores et déjà travaillé à un projet de décret sur ce sujet 110 ( * ) . Le processus est donc le suivant : la douane définit ses besoins, la loi l'impose et les opérateurs doivent s'y conformer à leurs frais.
Selon la DGDDI, plusieurs réunions ont déjà impliqué les opérateurs. Actuellement ces derniers disposent déjà de systèmes assurant un marquage , mais pour certaines de leurs installations de production uniquement. En effet, les usines des cigarettiers peuvent se révéler poreuses à la fraude et à la contrebande. C'est pourquoi, des accords ont donc été conclus entre l'UE ( via l'OLAF), les Etats membres et les cigarettiers Philip Morris International (PMI), Japan Tobacco International (JTI), Imperial Tobacco International (ITL) et British American Tobacco (BAT). Ils ont pour objet la lutte contre la contrebande et la contrefaçon des produits du tabac en établissant un ensemble de règles dont une obligation de suivi et de traçabilité des cigarettes (« tracking and tracing »). Dans ce cadre, le service anti-fraude de la Commission européenne (l'OLAF) a validé le déploiement des systèmes proposés par PMI.
Selon les informations à la disposition de la DGDDI, les quatre opérateurs (qui totalisent plus de 99 % du marché national de la cigarette en France) vont tous utiliser le même processus industriel . Il s'agit d'une décision qui leur est propre et qui anticipe l'évolution législative.
A ce stade, il paraît difficile d'évaluer le coût d'investissement comme de fonctionnement de ce processus à la charge des opérateurs.
4. Une marque unique, sécurisée et indélébile
Le système prévu exige que tous les conditionnements des cigarettes importées, introduites, fabriquées, commercialisées, exportées ou expédiées, soient revêtus d'une marque d'identification unique, sécurisée et indélébile dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'Etat.
Dans cette perspective, votre rapporteur général a été amené à s'interroger sur les sujets suivants :
- que faut-il précisément entendre par une marque « unique » ? En pratique, cette notion suppose-t-elle que les fabricants et distributeurs de tabacs s'accordent sur une marque absolument identique, ou auront-ils des marges de manoeuvre ?
- que recouvre la notion de marque « sécurisée » ?
S'agissant du caractère « unique » de la marque, il convient de comprendre, selon les réponses apportées par la DGDDI à votre rapporteur général, que la dite marque est à la charge des personnes qui effectuent les opérations relatives aux cigarettes dans le cadre d'une activité d'importation, d'introduction, d'exportation, d'expédition ou de commercialisation. La démarche de l'administration des douanes se limite à faire peser sur les seuls industriels du tabac le choix du dispositif de marquage et de traçabilité , externalisé ou non, et à faire en sorte que ce dernier soit conforme aux exigences. Il revient ensuite aux opérateurs de déterminer leur stratégie, c'est-à-dire de s'entendre ou pas.
La marque est dite « sécurisée » en ce sens quelle est unique et que cette vérification peut être réalisée par les services douaniers à n'importe quel moment , selon l'éclairage fourni par la DGDDI. Elle permet de garantir leur authentification et leur traçabilité, ainsi que d'accéder à des informations relatives aux mouvements de ces cigarettes, par le lien avec les bases des données des opérateurs.
5. Le calendrier prévisionnel
Selon les informations recueillies par votre rapporteur général auprès de la DGDDI, le calendrier de mise en oeuvre de ce système de marquage et de traçabilité sera précisé par le décret d'ores et déjà en préparation.
A ce stade, il semblerait que le délai soit de :
- deux ans à compter de la publication du présent projet de loi de finances rectificatif s'agissant de l'authentification des cigarettes ;
- cinq ans à compter de la publication du présent projet de loi de finances rectificatif concernant la traçabilité.
C. UNE FERMETURE ADMINISTRATIVE DAVANTAGE DISSUASIVE
D'après les informations communiquées par le Gouvernement, la mise en oeuvre du dispositif prévu à l'article 1825 du CGI en cas de constatation de la vente frauduleuse de tabac manufacturé par un commerçant a mis en lumière le caractère insuffisamment dissuasif de la durée actuelle de fermeture, fixée à huit jours.
A titre indicatif, en 2011 , un seul cas de fermeture administrative a été signalé (dans le département du Gard).
L'allongement et la gradation possible de la durée de fermeture administrative pouvant être prononcée en cas de constat de vente frauduleuse de tabac (désormais jusqu'à trois mois) vise à renforcer l'efficacité de la lutte contre le commerce illicite du tabac. La sanction pourra être mieux adaptée aux faits constatés.
L'amélioration de ce dispositif apparaît aussi de nature à mieux protéger le monopole de vente au détail du tabac institué par l'article 568 du CGI, en luttant plus efficacement contre la revente illicite. A ce titre, il contribue à assurer la correcte perception des droits portant sur les produits du tabac (le droit de consommation et la taxe sur la valeur ajoutée).
Il convient enfin de rappeler que la mesure de fermeture par l'autorité préfectorale reste soumise au principe du contradictoire et doit satisfaire aux obligations d'information préalable de l'intéressé, prévues par l'article 24 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.
D. L'EXTENSION DES POUVOIRS DE « CYBER-ENQUÊTE » POUR LUTTER CONTRE LA FRAUDE
Dans le cadre de la mise en oeuvre d'un « coup d'achat » sur Internet , la réalisation d'une opération en ligne nécessite la fourniture, notamment pour l'ouverture d'un compte client, d'éléments tels qu'un pseudonyme, une identité et une date de naissance, une adresse de livraison et l'utilisation de moyens de paiement non traçables permettant de préserver tout à la fois l'anonymat des agents au moment de l'acquisition et l'efficacité de la procédure sans éveiller la suspicion des organisateurs de la fraude.
Or, le dispositif actuel ne prévoit pas expressément la possibilité, pour les agents des douanes, d'utiliser dans le cadre des « coups d'achat » une identité d'emprunt comme en matière d'infiltrations douanières (article 67 bis du code des douanes) ou de droit commun (article 706-81 du code de procédure pénale) ou encore pour les services spécialisés de renseignement (article L. 2371-1 du code de la défense). Il ne prévoit pas non plus un pseudonyme à l'instar de dispositifs analogues pour la lutte contre les jeux d'argent en ligne (article 59 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne), les infractions en matière de mise en péril de mineurs (pédopornographie, provocation à l'usage de stupéfiants, à la consommation d'alcool, à la commission de crimes ou de délits, en application des articles 706-35-1 et 706-47-3 du code de procédure pénale) ou de lutte contre la provocation au terrorisme (article 706-25-2 du code de procédure pénale).
Afin d'améliorer l'efficacité opérationnelle des services douaniers spécialisés comme Cyberdouane dans le cadre de la lutte contre la fraude sur internet, le présent article propose donc d'adapter le dispositif des « coups d'achat ». Il s'agit de permettre la réalisation d'opérations d'acquisition sous un dispositif d'anonymisation sécurisé et complet. Cette évolution implique ainsi de doter les agents spécialement habilités de la possibilité d'utiliser un dispositif d'identité d'emprunt. Ce dispositif sera assorti de sanctions identiques à celles prévues pour l'infiltration douanière en cas de révélation de l'identité d'emprunt des agents des douanes.
Enfin, dans le cadre de l'infiltration, les articles 67 bis du code des douanes et 706-82 du code de procédure pénale prévoient que l'exonération de responsabilité prévue pour les agents infiltrés est également applicable, pour les actes commis à seule fin de procéder à l'opération d'infiltration, « aux personnes requises pour permettre la réalisation de cette opération ». Le présent article vise à instituer un régime d'irresponsabilité pénale analogue pour les personnes tierces qui pourraient être impliquées dans un « coup d'achat ». Il s'agit, par exemple, des banques ou des services postaux qui, par leur concours, permettent aux agents habilités de procéder aux opérations de « coup d'achat ».
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
* 107 La Conférence des parties (en anglais « Conference of the parties ») est l'organe suprême de la convention internationale précitée.
* 108 Décret n° 93-266 du 26 février 1993 pris pour l'application du décret n° 92-1431 du 30 décembre 1992 et relatif aux attributions de la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) et de la direction générale des impôts (DGI).
* 109 La révélation de l'identité de ces agents est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.
Lorsque cette révélation a causé des violences, coups et blessures à l'encontre de ces personnes ou de leurs conjoints, enfants et ascendants directs, les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 100 000 euros d'amende.
Lorsque cette révélation a causé la mort de ces personnes ou de leurs conjoints, enfants et ascendants directs, les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 150 000 euros d'amende, sans préjudice, le cas échéant, de l'application des dispositions du chapitre Ier du titre II du livre II du code pénal.
* 110 Ce projet doit être conforme aux accords OMS et aux accords OLAF-Etats membres et cigarettiers.