B. UN DISPOSITIF ALTERNATIF CONFORME AUX DROITS ET LIBERTÉS, NOTAMMENT À LA LIBERTÉ D'EXPRESSION RELIGIEUSE
Votre rapporteur considère que les auteurs de la proposition de loi soulèvent des questions sociétales extrêmement importantes , même si les réponses apportées présentent des fragilités sur le plan constitutionnel et conventionnel.
Il propose ainsi un dispositif qui répond largement aux objectifs poursuivis par le texte tout en offrant des garanties plus complètes de respect des droits et libertés, en particulier la liberté d'expression religieuse.
1. La question des crèches privées
Votre rapporteur estime nécessaire, comme les auteurs de la proposition de loi, d'encadrer davantage le port de signes religieux ou la manifestation de croyances dans les crèches privées.
On peut estimer que l'intérêt supérieur de l'enfant implique en effet de lui assurer un environnement neutre car les premières années de vie sont primordiales 17 ( * ) . Il s'agit du droit éminent des parents de s'assurer du cadre éducatif dans lequel il se développe dans ses premières années.
Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement réécrivant l'article 1 er de la proposition de loi et distinguant, dans un souci d'équilibre , trois cas de figure :
- le cas des crèches qui bénéficient d'une aide financière publique ;
- le cas des crèches qui ne bénéficient pas d'une telle aide ;
- le cas des crèches qui se prévalent d'un caractère confessionnel.
a) le cas des crèches privées qui bénéficient d'une aide financière publique
S'agissant des crèches qui bénéficient d'une aide financière publique , votre rapporteur estime qu'elles doivent être soumises à une obligation de neutralité en matière religieuse 18 ( * ) . Les salariés comme la structure elle-même devraient ainsi s'abstenir de toute manifestation ostensible d'appartenance religieuse (tenues, représentations, symboles, discours, prières...).
En effet, l'octroi d'une aide financière par la collectivité, sous quelque forme que ce soit (subvention, régime fiscal favorable...) et quel que soit son montant, justifie, en retour, le respect par les structures bénéficiaires de certaines obligations républicaines qui répondent à l'effort contributif des citoyens.
Votre rapporteur souligne également que le dispositif adopté par votre commission a un large champ d'application et ne s'applique pas qu'aux structures privées exerçant une mission de service public.
En effet, une structure privée peut - et c'est le cas majoritaire - recevoir des financements publics sans être pour autant qualifiée de service public.
En effet, une subvention publique ne suffit pas, à elle seule, à renverser la présomption selon laquelle, en principe, une personne privée n'assume pas un service public.
Ce dernier se définit comme une activité d'intérêt général, soit directement conduite par une personne publique, soit exercée sous son contrôle étroit.
Le juge administratif procède, pour cette identification, par la méthode du faisceau d'indices . Eu égard à la jurisprudence APREI, déjà évoquée, une activité gérée par une personne privée peut être qualifiée de service public si le caractère d'intérêt général de la mission exercée et les manifestations du contrôle de la personne publique s'avèrent suffisamment évidents, sans qu'il soit nécessaire de rechercher les éléments d'un régime exorbitant du droit commun.
Le financement public, qui n'implique pas nécessairement un contrôle de la puissance publique, n'est donc pas à lui seul suffisant pour identifier un service public .
C'est d'ailleurs ce qu'illustre l'arrêt du Conseil d'Etat, Commune d'Aix-en-Provence, en date du 6 avril 2007 19 ( * ) : il précise en effet que l'activité d'une association peut « se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde , dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements » .
Par ailleurs, votre rapporteur souligne que le principe de neutralité s'appliquera à toutes les crèches bénéficiant d'une aide financière publique, qu'elles aient ou non prévu cette règle dans leurs statuts ou leur règlement intérieur. Ces derniers pourraient, naturellement, rappeler l'exigence légale afin de faciliter son application, mais ce rappel ne constituerait en rien une obligation pour la crèche. En conséquence, le dispositif adopté par votre commission va plus loin que la jurisprudence « Baby Loup ». En effet, cette dernière subordonne l'application du principe de neutralité à son affirmation effective dans le règlement intérieur de la crèche.
Cette option confirme la prééminence donnée au principe de laïcité et d'ouverture à tous d'un service à caractère social. Dans un établissement soumis à ce principe, tous les parents, quelles que soient leurs convictions personnelles, savent qu'ils confient leur enfant à une équipe qui n'émet pas de message confessionnel particulier.
b) Le cas des crèches privées qui ne bénéficient pas d'une aide financière publique
S'agissant des crèches qui ne bénéficient pas d'une aide financière publique , votre rapporteur estime qu'au nom de l'intérêt de l'enfant, elles doivent être autorisées par le législateur à apporter de leur propre initiative certaines restrictions à la liberté d'expression religieuse de leurs salariés au contact d'enfants.
Ces restrictions auraient vocation à figurer dans le règlement intérieur de la crèche ou, à défaut, dans une note de service 20 ( * ) .
Un tel dispositif constituerait la consécration de la jurisprudence « Baby Loup » puisqu'il permettrait à toute crèche d'encadrer, si elle le souhaite, les manifestations religieuses de son personnel dans le cadre du service, au seul motif qu'il est au contact d'enfants.
c) La procédure du dialogue préalable
Votre rapporteur souligne que, conformément au droit commun (articles L. 1232-2 et L. 1232-3 du code du travail), la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement fondée sur la violation du principe de neutralité, que ce principe soit de droit ou facultatif ( cf. supra), devra être précédée d'un entretien préalable avec le salarié concerné, entretien au cours duquel l'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié.
Votre rapporteur insiste sur la nécessité d'accorder une grande importance à cette phase d'échanges entre la crèche et le salarié.
En effet, le principe de laïcité exprime avant tout les valeurs de respect, de dialogue et de tolérance.
Elle n'est pas un facteur d'exclusion . Le terme « laïcité » tire d'ailleurs ses racines du grec « laos » qui désigne le peuple rassemblé dans un projet de société, autour d'un engagement commun.
La laïcité est donc consubstantielle à l'idée de dialogue et d'ouverture. Les responsables de crèches ont un rôle essentiel de pédagogie et de dialogue , que la neutralité s'applique de droit (lorsqu'elles bénéficient d'une aide financière publique) ou qu'elle résulte d'un choix (lorsque qu'elles ne bénéficient pas d'une telle aide).
Il convient de réaffirmer la laïcité comme une valeur de respect des convictions de chacun et de tolérance . La laïcité n'est pas, par principe, « anti-religieuse » mais « a-religieuse ».
Dans cet esprit, tout différend entre le personnel et la direction de la crèche devra être réglé prioritairement par la voie de la concertation et de la persuasion , dans le souci de faire partager aux salariés les valeurs laïques de la crèche.
Il s'agit donc avant tout d' éviter le conflit : la sanction, à savoir le licenciement des salariés, devra toujours être le recours ultime .
Procéder dans toute la mesure du possible par la persuasion plutôt que par la contrainte : telle est la philosophie sous-jacente du texte proposé par votre rapporteur.
Par ailleurs, les crèches devront faire preuve, non seulement de pédagogie envers les professionnels , mais également d'une certaine ouverture envers les enfants accueillis, de la même manière que le service public s'efforce, depuis de nombreuses années, de trouver la meilleure conciliation possible entre bon fonctionnement du service et respect de la liberté d'expression religieuse des usagers.
A titre d'illustration, le ministère de l'Intérieur a publié le 16 août 2011 une circulaire 21 ( * ) rappelant aux préfets les règles afférentes aux demandes de régimes alimentaires particuliers dans les services de restauration collective du service public : « Les usagers accueillis à temps complet dans un service public ont droit au respect de leurs croyances et peuvent se livrer à l'exercice de leur culte, sous réserve des contraintes découlant des nécessités du bon fonctionnement du service et de sa neutralité. (...) Le fait de prévoir des menus en raison de pratiques confessionnelles ne constitue ni un droit pour les usagers ni une obligation pour les collectivités... En pratique, la plupart des cantines proposent des substituts au porc et servent du poisson le vendredi permettant ainsi le respect des prescriptions ou recommandations des trois principaux cultes. »
Cette circulaire s'appuie sur de nombreux textes antérieurs parmi lesquels :
- une décision du conseil d'État de 1995 (14 avril 1995 Consistoire central des israélites de France, n° 125148) : « Pour les usagers du service public, la neutralité implique que la prise en compte des différences de situation fondées sur les convictions religieuses ne peut remettre en cause le fonctionnement normal du service » ;
- plus récemment, la circulaire du Premier ministre dénommée « Charte de la laïcité dans les services publics » 22 ( * ) précisant que « les usagers du service public ne peuvent exiger une adaptation du fonctionnement d'un service public ou d'un équipement public. Cependant, le service s'efforce de prendre en compte les convictions des usagers dans le respect des règles auquel il est soumis et de son bon fonctionnement. »
Ce même esprit de tolérance devra prévaloir pour les crèches non confessionnelles dans leurs rapports avec les enfants.
d) Le cas des crèches privées qui se prévalent d'un caractère religieux
Dans un souci d'équilibre et afin de respecter pleinement les droits et libertés, en particulier la liberté confessionnelle, votre commission a prévu que les crèches pourraient se prévaloir d'un « caractère propre » , exposé publiquement, qui les dispenserait de se soumettre au principe de neutralité confessionnelle.
Ce caractère propre permettrait aux salariés comme à la structure elle-même de manifester une appartenance religieuse en harmonie avec les choix de l'établissement.
Votre rapporteur constate en effet que de nombreuses crèches privées ont une vocation religieuse affirmée et considère que l'application des principes constitutionnels requiert de reconnaître leur droit à professer leur croyance.
Il relève toutefois que celles d'entre elles qui bénéficient d'une aide financière publique doivent, en application des mêmes principes de niveau supra-législatif, respecter des règles républicaines d'ouverture et d`égalité de droits .
A cet égard, votre rapporteur croit pertinent d'établir un parallèle entre les crèches privées subventionnées, investies d'une mission éducative sous contrôle public, et les établissements d'enseignement privés sous contrat.
Ces derniers, qui bénéficient d'une aide importante de la collectivité 23 ( * ) , ont certes la possibilité d'affirmer des principes religieux, mais le législateur leur a donné certaines obligations depuis les lois « Debré » du 31 décembre 1959 et « Guermeur » du 25 novembre 1977.
En effet, l'article L. 442-1 du code de l'éducation précise que les établissements privés sous contrat tout en « conservant leur caractère propre », doivent dispenser cet enseignement « dans le respect total de la liberté de conscience » et doivent accueillir tous les enfants « sans distinction d'origine, d'opinion ou de croyances ».
Votre commission juge légitime d'appliquer ces mêmes obligations aux crèches privées confessionnelles bénéficiant d'une aide de la collectivité .
Votre rapporteur souligne que le respect de la liberté de conscience implique que les éventuelles activités éducatives à caractère religieux proposées par ces crèches demeurent facultatives , de la même façon que l'enseignement religieux est facultatif dans les écoles privées (article L. 141-3 du code de l'éducation).
Règles de neutralité confessionnelle selon les différentes hypothèses prévues par votre commission
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Type de crèches |
Règles applicables |
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Crèches publiques |
Neutralité de droit |
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Crèches privées non confessionnelles recevant une aide financière publique |
Neutralité de droit |
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Crèches privées ne recevant pas d'aide financière publique |
Faculté de prévoir des règles de neutralité par décision interne |
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Crèches privées déclarées « confessionnelles » sans aide financière publique |
Pas de neutralité |
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Crèches privées déclarées « confessionnelles » recevant une aide financière publique |
Pas de neutralité mais obligations particulières
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2. La question des centres de vacances et de loisirs
Votre commission, sur proposition de son rapporteur, a adopté un amendement réécrivant l'article 2 de la proposition de loi afin d'appliquer le dispositif évoqué plus haut aux centres de vacances et de loisirs .
Comme pour les crèches, seraient distinguées trois catégories de centres :
- ceux qui bénéficient d'une aide financière publique ;
- ceux qui ne bénéficient pas d'une telle aide ;
- ceux qui se prévalent d'un caractère confessionnel.
Les centres à caractère confessionnel bénéficiant d'une aide financière publique auraient, comme les crèches, certaines obligations .
Ainsi l'ensemble des principes inscrits aux articles précités L. 141-3 et L. 442-1 du code de l'éducation auraient vocation à s'appliquer (accueil de tous les enfants sans distinction d'origine, d'opinion ou de croyances, respect de la liberté de conscience des enfants).
Notons que l'amendement adopté par votre commission concerne tous les centres de vacances et de loisirs accueillant des mineurs, quel que soit leur âge. Il va donc plus loin que la proposition de loi qui se limitait, sans raison particulière, aux centres de vacances et de loisirs accueillant les enfants de moins de six ans.
3. La question des assistants maternels
Comme indiqué précédemment, la proposition de loi vise à appliquer le principe de laïcité aux assistants maternels accueillant des enfants à leur domicile.
Toutefois, le dispositif proposé n'apparaît pas compatible avec certains principes constitutionnels.
Considérant que les auteurs de la proposition soulèvent, cependant, une question très importante, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur créant, dans la proposition de loi, un article 3 afin de prévoir une solution juridique à la fois conforme aux objectifs du texte et aux droits et libertés constitutionnellement garantis.
Cette solution consiste à inscrire dans la loi le principe selon lequel « à défaut de stipulation contraire, inscrite dans le contrat qui le lie au particulier employeur, l'assistant maternel est soumis au principe de neutralité en matière religieuse dans le cours de son activité d'accueil d'enfants. »
Autrement dit, dans le silence du contrat liant le particulier employeur à l'assistant maternel, ce dernier devrait s'abstenir de toute manifestation d'appartenance religieuse dans le cadre de son activité de garde d'enfants.
Par manifestation d'une appartenance religieuse, il faut entendre toute adhésion à un culte susceptible d'avoir une influence sur l'enfant , par exemple des discours, des prières, des tenues...
Si, au contraire, l'assistant maternel entend manifester son appartenance religieuse dans le cadre de son activité d'accueil d'enfants, le contrat devrait le prévoir expressément , ce qui implique que l'assistant maternel devrait informer le particulier employeur de son intention préalablement à la signature éventuelle du contrat avec celui-ci.
Cette information préalable permettrait aux parents d'apprécier dans quelle mesure ces manifestations religieuses annoncées sont ou non compatibles avec leurs exigences éducatives et leurs propres convictions.
Dans le contexte d'un contrat entre personnes privées et non plus d'une famille avec une personne morale, c'est le même principe de clarification assurant le choix libre et conscient des parents qui trouve à s'appliquer. L'assistante maternelle, comme la crèche privée, dispose du droit d'exprimer son engagement religieux. Les parents disposent du droit d'en être informés sans ambiguïté avant de confier leur enfant, en sorte que leurs convictions soient également respectées.
Il y aurait un paradoxe gênant à ce que cette conciliation de droits également éminents soit assurée par la loi lorsqu'une famille confie son enfant à une crèche collective et non lorsqu'elle le confie à une assistante maternelle agréée, ouvrant droit aux mêmes aides publiques et aux mêmes garanties de qualification et de sécurité. Cette exigence d'harmonie entre les deux modes de garde est d'autant plus pressante que, dans la pratique, les parents d'enfants en bas âge se trouvent très souvent en situation contrainte dans leur choix, du fait de l'insuffisance d'offre de places d'accueil.
L'amendement adopté par votre commission vise donc à clarifier la relation contractuelle entre l'assistant maternel et le particulier qui l'emploie.
Votre rapporteur souligne que si le contrat ne prévoit aucune clause sur les pratiques confessionnelles de l'assistant maternel, ce dernier pourra naturellement manifester ultérieurement une appartenance religieuse.
Toutefois, dans cette hypothèse, l'assistant maternel devra en informer préalablement le particulier employeur qui pourra alors décider de ne plus lui confier son ou ses enfant(s).
Insistons sur le fait que l'article 3 adopté par votre commission s'inscrit dans la logique des deux premiers : de la même façon qu'en l'absence de vocation confessionnelle affirmée, les crèches et centres de loisirs sont réputés être laïques, c'est à l'assistant maternel de se « déclarer » s'il entend pratiquer son culte dans le cadre de son activité.
En l'absence d'une telle déclaration - et donc de clause expresse dans le contrat de travail qui le lie au particulier employeur - il est présumé se soumettre au principe de neutralité en matière religieuse .
Votre rapporteur souligne, pour conclure, que les représentants des principaux cultes ont été invités à présenter une contribution écrite sur la présente proposition de loi ainsi que sur le dispositif alternatif préparé par votre rapporteur.
Seul le Conseil français du culte musulman (CFCM) a répondu.
Il fait valoir, pour l'essentiel :
- que c'est le respect de la « liberté de conscience des enfants qui est fidèle au principe de la laïcité et qui convient donc d'appliquer à tous les établissements et services qui accueillent des enfants de moins de six ans et qui bénéficient d'une aide financière publique, qu'elles soient de caractère propre ou non » ;
- que dans le cas des assistants maternels, « la mention, dans leur contrat de travail, de leur appartenance religieuse relève de la discrimination ».
Sur le premier point, votre rapporteur relève que la liberté de choix des familles et l'intérêt de l'enfant commandent, outre le respect de sa liberté de conscience, la neutralité religieuse des personnes qui sont chargées de veiller à son éveil et à son épanouissement, sauf le cas où la famille accepte librement un environnement éducatif religieux.
Sur le second point, votre rapporteur souligne que ce n'est pas en soi l'appartenance religieuse qui figurerait dans le contrat de travail mais l'intention de manifester cette appartenance religieuse dans le cadre de l'activité d'accueil des enfants, ce qui est très différent. En outre, cette clause ne constituerait en rien une discrimination mais une clarification de la relation contractuelle entre l'assistant maternel et les parents, permettant à ces derniers de choisir un mode de garde en accord avec leurs exigences éducatives et leurs propres convictions.
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La commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée .
* 17 Certes, votre rapporteur n'ignore pas que d'aucuns s'interrogent sur l'état de conscience d'un enfant en bas âge et sur sa vulnérabilité à l'égard de manifestations religieuses dont il ne perçoit pas nécessairement la portée. Ceci doit être analysé avec prudence compte tenu d'observations frappantes des chercheurs sur la réceptivité du petit enfant à divers messages et sollicitations. En tout état de cause, ce principe de moindre vulnérabilité, à le supposer établi, est contrebalancé par la durée de la période d'accueil. Ainsi, si l'on admet qu'un enfant en bas âge fréquentant une crèche est moins influençable qu'un enfant plus âgé inscrit dans une colonie de vacances, il faut reconnaître que la durée d'imprégnation est beaucoup plus longue dans la première structure que dans la seconde.
* 18 Votre rapporteur relève que le principe de neutralité existe déjà dans les textes. Ainsi l'article L511-2 du code de l'éducation prévoit que les élèves disposent, dans le respect du pluralisme et du principe de neutralité , de la liberté d'information et de la liberté d'expression. De même, l'article R4122-25 du code de la défense prévoit que les militaires peuvent être autorisés à cumuler des activités accessoires à leur activité principale, sous réserve qu'elles ne portent pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service.
* 19 JCP A 2007. 2111, note F. Linditch.
* 20 En effet, l'article L. 1311-2 du code du travail prévoit que l'établissement d'un règlement intérieur n'est obligatoire que dans les entreprises ou établissements employant habituellement vingt salariés et plus. C'est pourquoi l'amendement de votre commission vise le règlement intérieur ou, à défaut, une note de service, document prévu par l'article L. 1321-5 du code du travail.
* 21 IOCK 11 10 778 C
* 22 Circulaire du Premier-ministre n° 5209/SG du 13 avril 2007 relative à la Charte de la laïcité dans les services publics.
* 23 Les enseignants y sont rémunérés par l'Etat. En outre, les écoles sous contrat d'association bénéficient d'autres avantages financiers.