II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
A. UN DISPOSITIF DEMANDANT UN RENFORCEMENT AU REGARD DU RESPECT DES AUTRES PRINCIPES DE LIBERTÉS PERSONNELLES
1. La question des structures privées accueillant des enfants de moins de six ans
Comme indiqué précédemment, la proposition de loi applique le principe de neutralité aux professionnels de toutes les structures privées accueillant des enfants de moins de six ans.
Seraient donc soumis au dispositif proposé les organismes à vocation religieuse , telles que des colonies de vacances catholiques, des centres de loisirs musulmans, des crèches juives...
Ces structures, qu'on peut rattacher à la catégorie des « entreprises de tendance », sont, semble-t-il, nombreuses dans notre pays. Lors de son audition, M. Louis-Xavier Thirode, chef du bureau central des cultes au ministère de l'intérieur, a ainsi indiqué, à titre d'exemple, que la ville de Paris comptait 25 crèches israélites.
S'il n'existe pas de statistiques au plan national, on peut relever qu'en France 10 % des crèches familiales sont privées, soit environ 75 crèches , et qu'un tiers des autres établissements d'accueil collectif sont privés, ce qui représente environ 3000 établissements (informations fournies par le ministère de la santé). On peut supposer qu'une part non négligeable de ces crèches privées a une vocation confessionnelle.
Qu'est-ce qu'une « entreprise de tendance » ?
La formule, traduction de la notion allemande « Tendenzbetrieb », recouvre les associations, établissements ou entreprises « qui ont des activités professionnelles [...] dont l'éthique est fondée sur la religion ou les convictions » . Cette catégorie d'organisme a été consacrée par l'article 4 § 2 de la directive 2000/78/CE 14 ( * ) .
Non seulement ces structures ne sont actuellement pas soumises à un quelconque principe de neutralité, mais, au contraire, elles peuvent, puisque telle est leur vocation, imposer certaines orientations confessionnelles.
Ainsi la directive précitée admet-elle des différences de traitements fondées sur la religion d'une personne dès lors que la religion constitue une exigence professionnelle essentielle :
« Les États membres peuvent maintenir (... ) des dispositions en vertu desquelles (...) une différence de traitement fondée sur la religion ou les convictions d'une personne ne constitue pas une discrimination lorsque, par la nature de ces activités ou par le contexte dans lequel elles sont exercées, la religion ou les convictions constituent une exigence professionnelle essentielle, légitime et justifiée eu égard à l'éthique de l'organisation ».
L'expression religieuse dans les « entreprises de tendance »
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Une attitude de bonne foi et de loyauté peut à bon droit être sollicitée du salarié envers l'éthique de l' entreprise de tendance. Dans les entreprises de tendance, les convictions religieuses sont « une partie essentielle et déterminante du contrat de travail ». Le licenciement fondé sur l'incompatibilité entre les convictions religieuses de l'entreprise et celles du salarié peut dès lors être justifié dans le cas de l'existence d'un trouble causé au sein de l'entreprise. La décision de référence en la matière est l'arrêt d'Assemblée plénière Dame Roy de 1978 : le licenciement à la suite de son divorce d'une institutrice employée dans un établissement privé n'était pas fautif dès lors que les convictions religieuses avaient été incorporées dans le contrat de travail. Cette solution a été réaffirmée en 1986 : une enseignante de la faculté théologique protestante de Montpellier a pu être légitimement licenciée en raison de son comportement incompatible avec les idées qu'elle était chargée de diffuser. Lorsqu'un salarié a été engagé « pour accomplir une tâche impliquant qu'il soit en communion de pensée et de foi avec son employeur, il peut être licencié dès lors qu'il méconnaît les obligations résultant de cet engagement ». De même, un curé peut licencier un sacristain qui refuse de travailler le dimanche (Conseil de Prud'hommes de Rennes, 8 juillet 1993) ; un surveillant rituel qui a embrassé de lui-même la religion juive doit être d'une piété exemplaire et accepter des restrictions à sa vie privée sans pouvoir se prévaloir de la liberté de la vie privée pour conserver son emploi (Conseil de Prud'hommes de Toulouse, 23 juin 1995). Dans ces deux espèces, les intéressés étaient en charge de « diffuser les principes » concernés. Leur méconnaissance de ces principes était donc à même de créer un trouble au sein de l'entreprise de tendance. Le licenciement est alors fondé non pas tant sur le fait de l'appartenance religieuse ou la vie privée que sur le trouble causé compte tenu de la fonction des intéressés et de la finalité propre de l'entreprise. La Cour de cassation distingue selon les personnes mises en cause et leurs fonctions. L'employeur ne peut contraindre tout le personnel sans distinction à un alignement des comportements. Ainsi, les motifs du licenciement de l'aide sacristain de St Nicolas du Chardonnet, qu'ils soient tirés de ses moeurs ou des convictions religieuses, ne sauraient être fondés à défaut d'un trouble caractérisé dans l'entreprise, compte tenu des fonctions purement matérielles qu'il occupait. |
Extrait du rapport du Conseil d'Etat de 2004 : « réflexions sur la laïcité »
A l'issue des auditions auxquelles il a procédé, votre rapporteur souligne que le principe de neutralité envisagé par la proposition de loi apparaît empreint d'une certaine fragilité au regard des normes de portée supérieure.
Rappelons, à cet égard, qu'il appartient au législateur, en vertu de l'article 34 de la Constitution, de déterminer le régime des libertés publiques , et de concilier leur exercice avec d'autres principes constitutionnels.
Comme l'a rappelé une récente décision du Conseil constitutionnel, ce dernier évalue la conformité des lois qui lui sont déférées en opérant un contrôle de proportionnalité consistant à vérifier si le législateur, ayant à faire face à deux séries d'exigences constitutionnelles contradictoires, est, ou non, parvenu à équilibrer les deux « plateaux de la balance » constitutionnelle 15 ( * ) .
Quels seraient en l'espèce les deux « plateaux de la balance » ?
D'un côté, la loi présenterait un certain niveau de contradiction avec plusieurs principes constitutionnels , principalement la liberté d'expression religieuse 16 ( * ) , la liberté d'association et la liberté du commerce et d'industrie.
D'un autre côté, seul l'intérêt supérieur de l'enfant, protégé par les 10 ème et 11 ème alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, pourrait être invoqué pour justifier ces empiètements, la laïcité n'étant pas applicable à la sphère privée.
Votre rapporteur estime ainsi que le dispositif proposé assure, entre la protection de l'intérêt de l'enfant et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation insuffisamment garantie.
La même analyse peut être conduite au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme .
Cette dernière considère, en effet, qu'une mesure restreignant l'exercice d'une liberté fondamentale n'est compatible avec la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) que si trois conditions cumulatives sont remplies :
- la mesure doit être prévue par la loi,
- elle doit poursuivre un but légitime,
- elle doit être nécessaire et proportionnée au but poursuivi.
En l'occurrence, si les deux premières conditions sont remplies par la présente proposition de loi, il n'en est pas de même de la troisième. En effet, le dispositif, par son caractère général, ne paraît pas proportionné au but poursuivi. Il paraît en effet délicat d'imposer un principe de neutralité à des « structures de tendance » dont la vocation est précisément de promouvoir des principes confessionnels.
2. La question des assistants maternels
Comme indiqué précédemment, la proposition de loi vise à appliquer le principe de laïcité aux assistants maternels accueillant des enfants à leur domicile.
Votre rapporteur estime que le dispositif proposé entre en contradiction avec plusieurs principes constitutionnels : la liberté de travail, la liberté d'expression confessionnelle, la liberté contractuelle.
En outre, se trouve en cause le droit au respect de la vie privée et du domicile, reconnu tant par le Conseil constitutionnel que par l'article 8 de la CEDH. En effet, l'assistant maternel accueille l'enfant dans son environnement familial et celui-ci, avec le mode de vie et éventuellement les croyances qu'il pratique, est susceptible d'avoir un impact sur le bien-être des enfants accueillis. Cette conciliation impose un rapport de proportionnalité entre le degré d'ingérence dans la vie personnelle de l'assistant maternel et le motif de cette ingérence.
Votre rapporteur estime, là encore, que l'intérêt supérieur de l'enfant ne suffit pas à justifier les empiètements évoqués plus haut.
* 14 Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.
* 15 Cf. décision n° 2010-613 DC du 07 octobre 2010 sur la loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public.
* 16 Il est utile de rappeler ici les termes de l'article 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble par l'ordre public établi par la loi ».