II. L'ARTICLE 5 DE LA LOI DU 23 FÉVRIER 2005 : UN DISPOSITIF INACHEVÉ
Aux termes de l'article 5 de la loi du 23 février 2005 sont interdits :
- toute injure ou diffamation commise envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur qualité vraie ou supposée de harki, d'anciens membres des formations supplétives ou assimilés -l'injure vise une expression outrageante qui se distingue de la diffamation en ce qu'elle ne renferme l'imputation d'aucun fait précis ;
- toute apologie des crimes commis contre les harkis et les membres des formations supplétives après les accords d'Evian.
L'Etat est chargé d'assurer le respect de ces principes « dans le cadre des lois en vigueur ». Cependant la loi n'a pas assorti ces interdictions de sanctions pénales.
Cette lacune soulève aujourd'hui des difficultés que de récentes décisions de la Cour de cassation ont mises en lumière.
La répression de la diffamation et de l'injure se fonde sur les articles 32 et 33 de la loi du 21 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Elle comporte deux degrés de gravité :
- la diffamation (1 er alinéa de l'article 32) et l'injure (2 ème alinéa de l'article 33) commises à l'encontre de particuliers sont passibles d'une amende de 12 000 euros ;
- lorsque la diffamation est commise envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminées, la peine peut être portée à une peine d'un an d'emprisonnement et à une amende de 45.000 euros (2 ème alinéa de l'article 32). Dans les mêmes conditions, l'injure est passible d'une peine de six mois d'emprisonnement et 22.500 euros d'amende (3 ème alinéa de l'article 33) 5 ( * ) .
En l'état de la jurisprudence, l'injure ou la diffamation visant les harkis en tant que tels n'est pas susceptible de faire l'objet de l'une ou l'autre de ces deux catégories de pénalités.
En premier lieu, la répression destinée à protéger tout particulier quel qu'il soit n'est possible que si une personne déterminée est identifiable en tant que victime de l'infraction ou, du moins, si elle appartient à une collectivité suffisamment restreinte pour que chacun de ces membres puisse se sentir atteint. Or la Cour de cassation a estimé que des propos considérés comme diffamatoires par des harkis « ne visaient pas des personnes formant un groupe suffisamment restreint pour qu'un soupçon plane sur chacun de ses membres et leur donne le droit de demander réparation du préjudice résultant de l'infraction dénoncée » 6 ( * ) .
Comme l'a relevé un commentateur 7 ( * ) , l'appréciation portant sur l'importance d'un groupe demeure délicate et peut varier d'une décision à l'autre. La Cour de cassation avait par exemple admis dans un arrêt du 12 septembre 2000 l'action civile d'un fils de harki -fondée sur l'article 1382 du code civil- qui s'était senti offensé par les propos qualifiant les membres de cette communauté de traitres à la patrie. Elle avait alors affirmé que « dès lors que l'injure formulée de manière générale vise une pluralité de personnes formant un groupe restreint, chaque membre de ce groupe atteint par l'injure dispose d'un droit individuel à demander réparation du préjudice qui lui a été causé ».
Quant aux peines aggravées, elles ne trouvent pas à s'appliquer aux diffamations ou injures commises à l'encontre des harkis. En effet la Cour de cassation a jugé que les harkis n'entraient pas dans l'une des catégories de personnes « limitativement énumérées par l'article 33, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881 » (Cass. Crim. , 31 mars 2009). En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, les propos incriminés fustigent les « Français musulmans non à raison de leur origine religieuse ou ethnique mais à raison de leur choix politique au moment de la guerre d'Algérie » 8 ( * ) .
Par ailleurs, la précision apportée par l'article 5 de la loi du 23 février 2005 selon laquelle « l'Etat assure le respect de l'interdiction des diffamations ou injures à l'encontre d'une personne en raison de sa qualité vraie ou supposée de harki dans le respect des lois » ne peut être considérée par elle-même comme une référence aux pénalités prévues par loi du 29 juillet 1881.
Aujourd'hui, les harkis ou leurs descendants ne peuvent porter plainte qu'en qualité de particulier, sur le fondement des dispositions de caractère général, dans la mesure où il a été porté atteinte à leur honneur et à leur considération.
En conséquence, les dispositions de l'article 5 de la loi du 23 février 2003 interdisant toute injure ou diffamation commises envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur qualité vraie ou supposée de harki se trouvent privées de toute portée.
* 5 Les mêmes peines sont applicables à la diffamation ou à l'injure commises envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap.
* 6 Cass. Crim., 29 janvier 2008. Dans cette espèce, trois harkis s'étaient estimés diffamés par une interview évoquant « ces 100.000 harkis qui ont rejoint l'armée algérienne ».
* 7 Agathe Lepage « Pas de protection spéciale pour les harkis diffamés ou injuriés » in Communication Commerce électronique n° 11, nov. 2009.
* 8 Cass. Crim., 12 septembre 2000.