Projet de loi de régulation bancaire et financière : Rapport

CHAPITRE V

SOUTENIR LE FINANCEMENT DES PRÊTS À L'HABITAT

Le présent chapitre a pour objet de créer un nouvel instrument de refinancement des prêts à l'habitat , dénommé « obligations de financement de l'habitat », et construit sur le modèle des obligations foncières (OF) existant, sous leur forme actuelle, depuis la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière ^{272 ( * )} .

Les OF sont des obligations collatéralisées (« covered bonds » en anglais), pour lesquelles « le remboursement et le paiement des intérêts sont assurés par les flux de revenus d'un actif qui sert de garantie » ^{273 ( * )} . Elles bénéficient d'un cadre légal, à l'inverse des obligations collatéralisées contractuelles. Les obligations de financement de l'habitat (OH) ont vocation à se substituer à ces dernières pour devenir des obligations sécurisées bénéficiant d'un privilège légal, à l'instar des OF.

Les OF permettent de refinancer, à titre principal, des prêts hypothécaires tandis que les obligations de financement de l'habitat (OH) permettront de refinancer des prêts cautionnés .

Le dispositif se décompose en trois articles :

- le présent article modifie le régime des OF et des sociétés de crédit foncier (SCF) qui les émettent dans le but d'améliorer la gestion de la trésorerie et la congruence entre l'actif et le passif ;

- l'article 20 crée les OH et les sociétés de financement de l'habitat (SFH) qui les émettent. Le régime qui leur est applicable est celui des OF sous réserve de leur spécificité ;

- l'article 21 prévoit des dispositions transitoires pour que les actuelles obligations collatéralisées contractuelles puissent devenir des OH.

ARTICLE 19
(Art. L. 515-13, L. 515-17-1 [nouveau], L. 515-17-2 [nouveau], L. 515-32-1 [nouveau] du code monétaire et financier)

Régime des obligations foncières et des sociétés de crédit foncier

Commentaire : le présent article renforce les exigences de couverture des besoins de trésorerie des sociétés de crédit foncier et propose, à cette fin, de mettre à leur disposition de nouveaux instruments de gestion de la liquidité.

I. LE RÉGIME DES OBLIGATIONS FONCIÈRES ET DES SOCIÉTÉS DE CRÉDIT FONCIER

A. UN INSTRUMENT DE REFINANCEMENT POUR LES PRÊTS HYPOTHÉCAIRES ET LES EXPOSITIONS SUR DES PERSONNES PUBLIQUES

Inspirée du système allemand des Pfandbriefe , l'obligation foncière ^{274 ( * )} est un outil de refinancement pour les établissements de crédit , qui fonctionne selon le processus suivant :

- la banque accorde à un particulier un crédit à l'habitat garanti par une hypothèque ;

- elle obtient ainsi une créance sur ledit particulier qui s'engage à rembourser le capital et les intérêts ;

- lorsqu'elle a effectué plusieurs opérations de ce type, elle cède, contre rétribution, le portefeuille de créances ainsi constitué à une société de crédit foncier (SCF), juridiquement distincte bien qu'il s'agisse, le plus souvent, d'une filiale ;

- pour financer l'achat de ces créances, la SCF émet des obligations foncières sur le marché ;

- les investisseurs qui acquièrent ces obligations sont alors rémunérés par le flux de remboursement des emprunts par les particuliers.

En soi, il n'est pas nécessaire pour la banque de céder son portefeuille de créances pour obtenir un refinancement par le biais d'émissions obligataires. Il serait ainsi possible de cantonner les créances au sein du bilan de la banque. Toutefois, en 1999, le législateur a voulu construire un régime très sécurisé. A cette fin, il a retenu les principes de spécialité et d'exclusivité des SCF . Les crédits sont extraits du bilan de l'émetteur et deviennent l'actif de la SCF qui les détient en pleine propriété. Le bilan de la SCF est ainsi très lisible.

Néanmoins, la SCF et la banque qui distribue le crédit, dite « banque sponsor », font partie de la même entité. Par exemple, la SCF Compagnie de financement foncier est une filiale de l'établissement Crédit foncier. Contrairement à une opération de titrisation classique, il n'y a pas de transfert de risque vers l'investisseur puisque les crédits se retrouvent au bilan consolidé du groupe bancaire . Si le particulier fait défaut, la SCF doit, malgré tout, rémunérer les porteurs d'obligations , ce qui ne serait pas le cas dans un organisme de titrisation.

L'actif d'une SCF ne se limite pas aux seuls crédits hypothécaires. Elle peut également acquérir des expositions sur des personnes publiques . Ainsi, la SCF Dexia MA, filiale du groupe Dexia, s'est spécialisée dans le refinancement des prêts accordés (ou garantis) par les personnes publiques.

Les OF sont qualifiées de « sécurisées » car leur régime, intégralement prévu par la loi , comprend de nombreuses garanties qui en font un produit extrêmement sûr.

B. DE NOMBREUSES GARANTIES SONT ATTACHÉES AUX OBLIGATIONS FONCIÈRES EN VUE D'ASSURER LA PROTECTION DES INVESTISSEURS

1. Des sociétés financières agréées et supervisées par l'Autorité de contrôle prudentiel et soumises à un contrôleur spécifique

Le premier alinéa de l'article L. 515-13 du code monétaire et financier (CMF) dispose que « les sociétés de crédit foncier sont des établissements de crédit ^{275 ( * )} , agréés en qualité de société financière par l'Autorité de contrôle prudentiel ».

Les SCF sont soumises au droit commun des établissements de crédit défini par les articles L. 511-1 et suivants du CMF. En particulier, elles doivent être agréées, c'est-à-dire respecter un ensemble de règles précises et disposer d'un capital minimum. En tant que « sociétés financières », elles « ne peuvent recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme » ^{276 ( * )} .

L'Autorité de contrôle prudentiel (ACP) veille au respect par les SCF des obligations leur incombant et peut les sanctionner si elle constate des manquements.

En sus de ce contrôle, l'article L. 515-30 du CMF établit un contrôleur spécifique et un contrôleur spécifique suppléant « choisis parmi les personnes inscrites sur la liste des commissaires aux comptes » et nommés pour une durée de quatre ans, sur « avis conforme » de l'ACP .

Il est chargé de veiller au respect des obligations légales pesant sur les SCF. Il vérifie notamment que les apports faits à la société sont conformes à son objet et répondent aux formes prescrites par le code monétaire et financier. Il s'agit d'une tâche essentielle car la SCF ne peut acquérir qu'un nombre limité et défini d'actifs financiers de qualité . Il en va de sa solidité et donc de la sécurité attachée aux OF.

Il est « tenu de signaler immédiatement tout fait ou toute décision dont il a eu connaissance [...] et qui est de nature à porter atteinte aux conditions ou à la continuité d'exploitation » de la SCF. Il révèle les faits délictueux au procureur de la République.

Le contrôleur spécifique certifie les documents adressés à l'ACP et il établit un rapport annuel destiné aux dirigeants et aux instances délibérantes, qui est remis à l'ACP.

En 1999, le législateur l'a rendu responsable de ses fautes selon les mêmes règles que celles applicables aux commissaires aux comptes. Il va de soi qu'il est également soumis aux mêmes diligences légales et déontologiques.

2. Un privilège légal de remboursement

Les souscripteurs d'obligations foncières bénéficient d'un privilège légal défini à l'article L. 515-19 du CMF qui prévoit que « les sommes provenant de prêts ou créances assimilées [...] sont affectées par priorité au service du paiement des obligations foncières ». Ce privilège s'applique « nonobstant toutes dispositions législatives contraires, et notamment celles du livre VI du code de commerce », relatives aux entreprises en difficulté.

L'article L. 515-13 du même code permet également à la SCF de recueillir d'autres ressources pour lesquelles le contrat mentionne explicitement que le privilège légal leur est applicable . Il peut, par exemple, s'agir d'obligations sécurisées émises sur le fondement de droits étrangers.

Ces ressources et les OF constituent le « passif privilégié ».

En vue d'éviter le conflit de priorité entre le privilège dévolu aux salariés en cas de procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires) d'une entreprise ^{277 ( * )} et celui accordé aux investisseurs, les SCF ne possèdent pas de personnel. L'article L. 515-22 du CMF prévoit que les SCF sont liées par contrat à un établissement de crédit - dans les faits la banque sponsor - qui assure leur gestion au jour le jour et peut même ester en justice pour le compte de la SCF (article L. 515-23).

Par ailleurs, les SCF obéissent à un droit dérogatoire en cas de faillite puisque les créances nées de l'émission des OF sont payées à leur échéance contractuelle et par priorité à toutes les autres créances. « Jusqu'à l'entier désintéressement des titulaires des créances privilégiées [...] nul autre créancier de la SCF ne peut se prévaloir d'un droit quelconque sur les biens et droits de cette société » ^{278 ( * )} . En revanche, ils ne pourront exiger le remboursement anticipé de leurs créances.

De même, l'article L. 515-27 du CMF prévoit qu'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires d'une société actionnaire de la SCF ne peut être étendue à cette dernière.

Le privilège des porteurs d'OF est également prioritaire sur celui du Trésor ou de la sécurité sociale.

Le privilège légal constitue la garantie principale dont jouissent les investisseurs.

3. Le surdimensionnement : l'actif doit toujours être supérieur au passif privilégié

La solidité des obligations foncières est également assurée par le surdimensionnement qui, aux termes de l'article L. 515-20 du CMF, assure que « le montant total des actifs des SCF doit être supérieur au montant total des éléments de passif bénéficiant du privilège ».

L'article 6 du règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) n° 99-10 relatif aux sociétés de crédit foncier prévoit que le ratio doit, à tout instant, être « au moins égal à 100 % ». Pour le calculer, il impose des pondérations particulières tendant à réduire les éléments pris en compte au numérateur (actif).

Les rapports financiers annuels des trois principales SCF montrent que les ratios de surdimensionnement s'élèvent, au 31 décembre 2009, à :

- 112,1 % pour Dexia MA ;

- 110,5 % pour la Compagnie de financement foncier ;

- 104,31 % pour CIF Euromortgage.

4. La SCF est une filiale d'une banque sponsor

La banque sponsor est actionnaire à 100 % de la SCF. A ce titre, elle lui apporte une garantie actionnariale et des lignes de liquidité qui lui permettent de gérer, à tout moment, sa trésorerie et de faire face à ses échéances de remboursement des OF.

Par exemple, Dexia MA a signé une convention de compte courant avec Dexia Crédit Local (sa banque sponsor) qui lui permet de détenir un compte courant « alimenté en fonction [de ses] besoins liés à son activité » et sans montant limite. Par ailleurs, Dexia Crédit Local a également publié, le 26 juillet 2000, une déclaration de soutien à sa filiale qui indique notamment que la banque sponsor « détiendra durablement plus de 95 % de Dexia MA » et qu'elle « veillera à ce que Dexia MA développe son activité dans le respect des conditions prévues par la loi [...] et dispose des moyens financiers qui lui seront nécessaires pour faire face à ses obligations ».

5. Un actif composé d'instruments sûrs

La composition de l'actif d'une SCF obéit à des règles très strictes afin que celle-ci ne dispose que d'éléments très sûrs dans son bilan.

Ainsi, l'article L. 515-13 du CMF dispose que les SCF « ont pour objet exclusif de consentir ou d'acquérir des prêts garantis, des expositions sur des personnes publiques et des titres et valeurs tels que définis aux articles L. 515-14 et L. 515-17 ».

a) Les crédits à l'habitat

L'article L. 515-14 du même code dispose que les prêts garantis sont des prêts assortis « d'une hypothèque de premier rang ou d'une sûreté immobilière conférant une garantie au moins équivalente ». Il peut également s'agir, sous des conditions très restrictives, de prêts cautionnés ^{279 ( * )} par un établissement de crédit ou une entreprise d'assurance, qui ne doit alors pas appartenir au même groupe que la SCF.

Par ailleurs, l'ensemble de ces prêts sont éligibles au financement par des OF « dans la limite d'une quotité du bien financé ou apporté en garantie » (L. 515-14).

Ainsi, le I de l'article R. 515-2 du CMF impose qu'un prêt garanti ne puisse être refinancé par des ressources privilégiées « que dans la limite du plus petit des montants ci-dessous » :

- le montant total du capital restant dû de ce prêt ;

- le produit de la quotité de financement et de la valeur du bien financé ou apporté en garantie.

Il fixe cette quotité à :

- 60 % de valeur du bien financé par un prêt cautionné ou apporté en garantie d'un prêt hypothécaire, portée à 80 % de la valeur du bien pour les prêts garantis consentis à des personnes physiques pour financer la construction ou l'acquisition de logements ;

- 100 % de la valeur du bien pour les prêts bénéficiant d'une garantie de l'Etat ou équivalente (anciennement le Fonds de garantie d'accession sociale à la propriété).

Le bien apporté en garantie ou financé doit se situer dans l'Espace économique européen ^{280 ( * )} ou dans un Etat « bénéficiant du meilleur échelon de qualité de crédit », c'est-à-dire dans un Etat où le législateur considère que les garanties et sûretés sont équivalentes à celles existantes en France. L'estimation du bien se doit d'être prudente et exempte de tout élément d'ordre spéculatif.

Au total, les crédits ainsi refinancés connaissent un taux de défaut très faible . Il est estimé à 1,2 % de l'encours pour la Compagnie de financement foncier et à 0,57 % pour le Crédit immobilier de France (CIF). En tout état de cause, même quand un émetteur fait défaut, le caractère « granulaire » des crédits ^{281 ( * )} - chaque emprunt ne produit qu'un faible flux de trésorerie - présents dans le portefeuille permet d'assurer le remboursement du passif privilégié.

b) Les expositions sur des personnes publiques

Aux termes de l'article L. 515-15 du CMF, les prêts et les engagements hors bilan sur des personnes publiques ou garanties par elles peuvent entrer dans l'actif des SCF . Il peut également s'agir de titres de créances, de créances de sommes d'argent ou de créances nées de contrats de crédit-bail.

Le même article établit une liste précise des personnes publiques visées :

1. administrations centrales, banques centrales, établissements publics, collectivités territoriales ou leurs groupements d'un Etat membre de l'EEE, des Etats-Unis, de la Suisse, du Japon, du Canada, de l'Australie ou de la Nouvelle-Zélande ;

2. administrations centrales et banques centrales des Etats « bénéficiant du meilleur échelon de qualité de crédit établi par un organisme externe d'évaluation du crédit reconnu par l'Autorité de contrôle prudentiel » ( cf. encadré ci-dessous) ;

3. Union européenne, Fonds monétaire international, Banque des règlements internationaux, banques multilatérales de développement dont la liste est arrêtée par le ministre chargé de l'économie, autres organisations internationales et banques multilatérales de développement bénéficiant du meilleur échelon de qualité de crédit ;

4. établissements publics, collectivités territoriales ou leurs groupements des Etats autre que ceux cités au 1 qui obéissent à des règles particulières en matière de pondération et de notation du crédit. Ces expositions ne peuvent excéder 20 % du montant des OF émises par la SCF.

Le taux de défaut subi par Dexia MA, spécialisé dans les expositions sur des personnes publiques, est quasi-inexistant puisqu'il n'excède pas 0,01 % de son encours .

Les organismes externes d'évaluation du crédit (OEEC) reconnus par
l'Autorité de contrôle prudentiel

La section 4 - relative aux sociétés de crédit foncier - du chapitre V (« Les sociétés financières ») du titre 1 ^er (« Etablissements du secteur bancaire ») du livre V (« Les prestataires de service ») du code monétaire et financier se réfère régulièrement aux « organismes externes d'évaluation du crédit » (OEEC) reconnus par l'Autorité de contrôle prudentiel dans les conditions prévues à l'article L. 511-44 du code monétaire et financier .

Cet article dispose que l'ACP « établit et tient à jour la liste des organismes externes d'évaluation de crédit dont les évaluations peuvent être utilisées par les établissements de crédit et les entreprises d'investissement pour les besoins de la mise en oeuvre de la réglementation prévue par l'article L. 511-41 [sur les ratios de solvabilité] . Elle précise pour chaque organisme les échelons de qualité de crédit auxquelles correspondent les évaluations réalisées ».

Cet article a été introduit lors de la transposition en droit français de la directive 2006/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit, dite « Directive CRD 1 » ( capital requirements directive ). Elle-même traduit les accords de Bâle II sur les fonds propres.

Dans le cadre de l'approche standard de Bâle II, les banques peuvent faire appel à des OEEC pour calculer leur ratio de solvabilité. Il s'agit principalement des agences de notation, sans recouvrir tout à fait les mêmes acteurs . En particulier, les banques centrales peuvent être des OEEC alors qu'elles ne relèvent pas du droit applicable aux agences de notation de crédit (sur ce dernier, cf. supra commentaires des articles 3 et 4 du présent projet de loi).

c) Les autres éléments de l'actif assimilés aux prêts et aux expositions

Sous des conditions restrictives, établies par les articles L. 515-16 et R. 515-4 du CMF, les SCF peuvent également acquérir des parts et titres de créances émis par des organismes de titrisation , pour autant que leur actif soit composé à 90 % de prêts ou d'expositions que les SCF auraient pu acquérir directement . Ces parts et titres de créances doivent bénéficier du meilleur échelon de qualité de crédit.

Les organismes éligibles doivent être soumis au droit d'un Etat membre de l'EEE, dès lors que l'actif est constitué pour tout ou partie de prêts à l'habitat, ou peut relever de la loi des Etats-Unis, de la Suisse, du Japon, du Canada, de l'Australie ou de la Nouvelle-Zélande si l'actif est intégralement composé d'expositions sur des personnes publiques.

Sont également assimilés aux prêts à l'habitat, les billets à ordre ^{282 ( * )} régis par le code monétaire et financier, dès lors que les créances mobilisées par eux respectent les conditions prévues l'article L. 515-14 du même code (relatif aux prêts à l'habitat que peuvent acquérir les SCF). L'encours de ces billets à ordre ne peut excéder 10 % de l'actif d'une SCF .

d) Les valeurs de remplacement

Enfin, sous certaines conditions, les SCF peuvent détenir, comme valeur de remplacement, des titres, valeurs et dépôts suffisamment sûrs et liquides mais qui ne peuvent excéder 15 % du montant du passif privilégié . Il s'agit d'un instrument de liquidité très utile aux SCF.

6. Les OF respectent les conditions d'allocation d'actifs prévues par la directive OPCVM

L'article 22 de la directive « OPCVM » ^{283 ( * )} prévoit qu'un OPCVM « ne peut investir plus 5 % de ses actifs dans des valeurs mobilières ou des instruments du marché monétaire émis par la même entité ». Toutefois, pour certaines obligations jugées très solides, les Etats membres peuvent porter ce pourcentage jusqu'à 25 %.

Pour cela, il convient qu'elles soient « émises par un établissement de crédit qui a son siège statutaire dans un Etat membre et qui est légalement soumis à une surveillance spéciale des autorités publiques destinée à protéger les détenteurs d'obligations . En particulier, les sommes découlant de l'émission de ces obligations doivent être investies [...] dans des actifs qui, durant toute la période de validité des obligations, peuvent couvrir les créances résultant des obligations et qui, en cas de faillite de l'émetteur, seraient utilisés en priorité pour le remboursement du principal et le paiement des intérêts courus » (article 22-4).

Les OF respectent, en tout point, les exigences de la directive européenne. C'est pourquoi, l'article R. 214-7 du CMF porte à 25 % la part qu'un OPCVM peut investir en OF émises par la même entité .

C. LA SCF DOIT ASSURER LA CONGRUENCE DE SON ACTIF ET DE SON PASSIF

La principale difficulté pour une SCF réside dans sa capacité à gérer sa trésorerie et à aligner la maturité de son actif - et du cash-flow qu'il procure - sur son passif - et les remboursements qu'il exige . L'activité d'une SCF comprend donc un réel risque de liquidité et elle doit assurer, à bonne date, la concordance, appelée congruence, entre l'actif et le passif.

A cette fin, la SCF dispose d'instruments de gestion de la liquidité, par ailleurs renforcés par le présent article.

Le II de l'article L. 515-13 du CMF prévoit que les SCF peuvent également financer leurs activités par « l'émission d'emprunts ou de ressources ne bénéficiant pas » du privilège légal . En revanche, il est explicitement prévu qu'elles « ne peuvent émettre de billets à ordre » .

Par ailleurs, le III du même article dispose que les SCF peuvent mobiliser l'ensemble des créances ^{284 ( * )} qu'elles détiennent , professionnelles ou non, selon la procédure du bordereau « Dailly » ^{285 ( * )} . Elles peuvent également procéder à des cessions temporaires de leurs titres et recourir au nantissement de comptes d'instruments financiers.

Les SCF peuvent acquérir et posséder tous biens immeubles et meubles nécessaires à l'accomplissement de leur objet ou provenant du recouvrement de leurs créances mais elles ne peuvent détenir de participations (IV et V du même article).

Enfin, « pour la couverture de leurs éléments d'actif et de passif », l'article L. 515-18 du CMF autorise les SCF à recourir à des instruments financiers à terme qui bénéficient du privilège .

D. LE MARCHÉ DES OBLIGATIONS FONCIÈRES

1. Un marché dynamique

Les OF inscrites au bilan des trois principales SCF représentent, à la date du 31 décembre 2009, un encours d'un peu moins de 180 milliards d'euros à raison de :

- d'environ 82 milliards d'euros pour la Compagnie de financement foncier ;

- de près de 62 milliards d'euros pour Dexia MA ;

- de plus de 23 milliards d'euros pour CIF Euromortgage.

Les autres SCF - Société générale SCF, BNP Paribas Public Sector SCF, GE SCF et CFCAL SCF ^{286 ( * )} - représentent un encours d'OF qui ne dépasse pas 10 milliards d'euro s même s'il a vocation à croître ces prochaines années ^{287 ( * )} .

Lors de l'examen de la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière, l'encours d'obligations foncières était d'environ 33 milliards d'euros. Il a donc crû de plus de 445 % en près de dix ans .

Les obligations sécurisées se sont plutôt révélées des « valeurs refuges » lors de la crise. Ainsi, après une hausse sensible des écarts de taux ( spread ) avec les OAT, une décrue s'est rapidement fait sentir, comme le montre le graphique ci-dessous.

Spreads selon les maturités pour les émissions d'obligations sécurisées françaises

Source : Bloomberg, Banque de France

En revanche, le marché primaire est resté atone jusqu'à l'annonce par la Banque centrale européenne (BCE) d'un programme d'achat de 60 milliards d'euros d'obligations sécurisées. Ainsi, pendant les quatre premiers mois de 2009, seulement 16 milliards d'euros d'obligations sécurisées avaient été émis contre plus de 150 milliards depuis l'annonce de la BCE ( cf. infra graphique).

Emissions d'obligations sécurisées

Source : Banque de France

2. 65 % des OF refinancent des expositions sur des personnes publiques

Parmi les trois grandes SCF, une est spécialisée dans le refinancement d'expositions sur des personnes publiques, Dexia MA, une autre ne possède que des prêts à l'habitat dans son actif, CIF Euromortgage, tandis que la Compagnie de financement foncier a retenu une approche mixte.

Nouvelles venues sur le marché, BNP Paribas public sector SCF et SG SCF ont choisi de se concentrer uniquement sur les personnes publiques.

Au final, sur près de 198 milliards d'euros refinancés, 69,4 milliards d'euros sont relatifs à des prêts à l'habitat, soit 35 % du total, et 128,9 milliards d'euros portent sur des expositions sur des personnes publiques, soit 65 % du total .

D'après les données transmises par la Banque de France à votre rapporteur, l'encours des prêts à l'habitat s'élève à environ 750 milliards d'euros, dont 37 % sont garantis par une hypothèque. Ce serait donc, au mieux ^{288 ( * )} , seulement près d'un quart des prêts hypothécaire qui seraient refinancés par les SCF .

Dès 2004, dans un rapport d'enquête de l'Inspection générale des finances et de l'Inspection générale des services judiciaires sur le crédit hypothécaire, les auteurs relevaient que le développement du crédit hypothécaire n'était pas contraint par le marché du refinancement .

Il constatait également que seuls les acteurs spécialisés dans le crédit à l'habitat (en particulier, Crédit foncier et Crédit immobilier de France - CIF) qui ne reçoivent pas de dépôts de la part du public sont dépendants des OF . De fait, les autres établissements de la place n'ont pas créé de SCF ou seulement pour refinancer des expositions sur personnes publiques.

Votre rapporteur note enfin une grande prudence dans l'exposition sur les personnes publiques, qui demeurent majoritairement françaises. La récente crise grecque a démontré que la notation ne suffit pas pour s'assurer de la solidité d'un émetteur souverain. La grande diversification dans les expositions sur des personnes publiques permet cependant de lever les inquiétudes que pourraient susciter les OF sur ce point.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ : DIMINUER LE RISQUE DE LIQUIDITÉ DES SOCIÉTÉ DE CRÉDIT FONCIER

Le présent article modifie le régime applicable aux SCF en renforçant les exigences de couverture des besoins de trésorerie qui leur sont applicables. Concomitamment, il met à leur disposition de nouveaux outils de gestion de la liquidité.

A. DE NOUVELLES EXIGENCES DE TRÉSORERIE

Les alinéas 12 et 13 du présent article introduisent dans le code monétaire et financier un nouvel article L. 515-17-1 qui dispose que les SCF « assurent à tout moment la couverture de leurs besoins de trésorerie dans des conditions et selon des modalités fixées par décret ». D'après les informations transmises à votre rapporteur, le décret devrait :

- donner une définition détaillée des besoins de trésorerie ;

- imposer une couverture desdits besoins à 180 jours ;

- définir les modes de couverture (valeurs de remplacement, actifs éligibles au refinancement par la banque centrale).

B. DE NOUVEAUX INSTRUMENTS DE GESTION DE LA LIQUIDITÉ MIS À DISPOSITION DES SCF

Les alinéas 2 à 11 du présent article réécrivent intégralement l'article L. 515-13 du code monétaire et financier relatif au statut et à l'objet des SCF.

Les alinéas 3, 4, 10 et 11 reprennent textuellement le droit existant et n'appellent pas de commentaire particulier.

Les alinéas 5 et 6 effectuent des corrections rédactionnelles respectivement au 2 du I - afin de viser plus explicitement le document d'information du public lors d'une émission d'OF, plus communément appelé « prospectus » - et au premier alinéa du II de l'article L. 515-13 mais la portée des dispositions demeure identique.

Les alinéas 7 et 8 introduisent deux nouveaux instruments destinés à assurer la gestion actif-passif des SCF et à couvrir leurs besoins de trésorerie. L'alinéa 7 lève l'interdiction d'émettre des billets à ordre alors que le législateur entendait initialement conserver cet instrument pour le refinancement hypothécaire assuré par la Caisse de refinancement de l'habitat.

La Caisse de refinancement de l'habitat (CRH)

La CRH a été créée en 1985 par l'article 13 de la loi n°85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier. A l'instar des OF, son but est également d'assurer le refinancement des prêts hypothécaires et, sans excéder 35 % de la totalité des créances, des prêts cautionnés.

Son mode de fonctionnement est le suivant :

« - la CRH collecte régulièrement les demandes de refinancement des banques qu'elle a agréées ;

- après acceptation [...] de ces demandes, et en fonction des conditions du marché financier, elle lance un emprunt obligataire ;

- elle prête ensuite l'intégralité du produit de cet emprunt aux banques emprunteuses dans les mêmes conditions de taux et de durée, sans prélever de marge ou de commission ;

- les prêts de la CRH sont matérialisés par les billets à ordre émis par ces banques » (extrait du document de présentation de la CRH aux investisseurs, janvier 2009).

La CRH disposait initialement de la garantie de l'Etat à laquelle s'est aujourd'hui substitué un privilège légal , pour les investisseurs, sur les prêts sécurisés que la CRH accorde aux banques. Elle est détenue par les principales banques de la place .

Les prêts au logement restent à l'actif des banques mais sont nantis au profit de la CRH. Le taux de surdimensionnement est de 125 % . Des règles similaires à celles prévues pour les SCF sont applicables en cas de procédure de sauvegarde, de liquidation ou de redressement judiciaires.

Ainsi, les obligations de la CRH respectent des critères qui les rapprochent des OF et qui les rend aussi sûres que ces dernières. Néanmoins les règles de fonctionnement de la CRH apparaissent plus contraignantes et rendent ce mode de fonctionnement plus coûteux pour les gestionnaires de passif des établissements prêteurs.

Fin 2009, l'encours d'emprunts obligataires de la CRH s'élevait à environ 38 milliards d'euros.

L'alinéa 8 reprend le droit existant codifié au III de l'article L. 515-13. Il ajoute la possibilité, pour les SCF, de mobiliser les créances qu'elles détiennent « conformément aux articles L. 211-36 à L. 211-40 » du code monétaire et financier : ces articles constituent la transposition en droit français de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière, dite « directive collatéral ». Les SCF peuvent ainsi utiliser les garanties remises sous forme d'espèces ou d'instruments financiers par constitution de sûretés ou par transfert de propriété .

Enfin, l'alinéa 9 du présent article prévoit que les créances ou titres, y compris ceux déjà prévus dans le droit existant, ainsi cédés ou mobilisés :

- ne sont pas comptabilisés par les SCF dans le calcul du surdimensionnement ;

- ne bénéficient pas du privilège légal .

Les alinéas 16 à 23 introduisent dans le code monétaire et financier un nouvel article L. 515-32-1.

L' alinéa 17 dispose que dans le cas où des SCF « ne seraient pas à même de couvrir leurs besoins de trésorerie par les autres moyens mis à leur disposition », elles peuvent « souscrire, acquérir ou détenir leurs propres obligations foncières dans le seul but de les affecter en garantie des opérations de crédit de la Banque de France [...] pour ses opérations de politique monétaire et de crédit interjournalier ».

Le dispositif déroge à l'article 1300 du code civil qui prévoit que « lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances ». De même les articles L. 228-44 et L. 228-74 du code de commerce ne sont pas applicables . Le premier établit qu'une société « ne peut constituer de gage quelconque sur ses propres obligations » tandis que le second oblige une société qui rachète ses propres obligations à les annuler. Elles ne peuvent alors plus être remises en circulation.

La faculté dérogatoire offerte aux SCF est encadrée par plusieurs conditions . Les obligations ainsi souscrites :

- ne peuvent dépasser 10 % de l'encours total des ressources bénéficiant du privilège à la date d'acquisition ( alinéa 19 ) ;

- sont privées, pendant toute la durée de leur détention par la SCF, des droits prévus par les articles L. 228-46 à L. 228-80 du code de commerce ( alinéa 20 ) ^{289 ( * )} ;

- doivent être affectées en garantie auprès de la Banque de France dans un délai de huit jours, sans quoi elles sont annulées de droit ( alinéa 21 ) ;

- ne peuvent être souscrites par des tiers ( alinéa 22 ).

Le contrôleur spécifique veille au respect de ces conditions et établit un rapport à l'ACP ( alinéa 23 ).

III. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Jérôme Chartier, rapporteur, la commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté trois amendements rédactionnels et, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement tendant à insérer dans le code monétaire et financier un nouvel article L. 515-17-2 ( alinéas 14 et 15 ).

Ainsi, l' alinéa 15 dispose que les SCF « publient chaque trimestre des informations relatives à la qualité et à la durée des prêts, titres et valeurs à financer ». Le rapporteur a notamment fait valoir que de telles informations sont actuellement transmises aux investisseurs sur une base contractuelle. Le nouvel article permet donc de renforcer la transparence des SCF sur le sous-jacent des OF, c'est-à-dire sur la qualité et la durée des créances immobilières. Il s'agit notamment d'un instrument utile pour apprécier la bonne concordance entre l'actif et le passif.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Depuis plus de dix ans, les obligations foncières françaises ont su s'imposer sur un marché longtemps dominé par les Pfandbriefe allemandes . Il faut se féliciter de ce succès largement expliqué par les garanties que la loi a apportées aux OF . Encore récemment la Compagnie de financement foncier a réussi à obtenir des autorités américaines un agrément lui permettant de s'adresser aux investisseurs qualifiés du marché nord-américain. Elle a ainsi pu placer plus de 1,8 milliard de dollars d'obligations foncières.

Pour autant, les obligations « foncières » ne répondent plus vraiment à leur vocation initiale puisque le refinancement des expositions sur des personnes publiques est devenu prépondérant . Il faut probablement y voir une évolution du marché du crédit immobilier dans lequel la part des prêts hypothécaires décroit depuis plusieurs années au profit des prêts cautionnés ( cf. commentaire de l'article 20 du présent projet de loi). Au demeurant, dès 1999, votre rapporteur estimait que la dénomination de ces obligations n'était pas satisfaisante et il avait proposé celle « d'obligations sécurisées ». La lisibilité des obligations n'en a toutefois pas été affectée.

Le présent article renforce la solidité des SCF et des OF par de nouvelles exigences en matière de liquidité. Il s'agit, en fait, d'un simple alignement sur le régime applicable aux Pfandbriefe mais aussi d'une nécessité dans un contexte où la grille d'analyse des investisseurs et des agences de notation se focalise de plus en plus sur ce facteur. Au demeurant, de nombreuses SCF respectent d'ores et déjà les contraintes que le présent article s'apprête à leur imposer .

Par exemple, la Compagnie de financement foncier « s'est engagée à maintenir une trésorerie à court terme suffisante pour faire face aux échéances contractuelles de sa dette privilégiée pendant une durée d'un an » ^{290 ( * )} .

De même, les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale permettent utilement d'améliorer la transparence des SCF .

Par ailleurs, votre rapporteur se réjouit de la possibilité que les SCF souscrivent leurs propres obligations pour les placer auprès de la Banque de France. En 1999, il avait ainsi suggéré « la possibilité pour les sociétés de crédit foncier de racheter des obligations sécurisées sans toutefois les annuler . Cette procédure serait encadrée par les autorités de marché [...] pour éviter les manipulations de cours » ^{291 ( * )} . Il s'agissait, tout comme aujourd'hui, d'assurer une meilleure congruence entre l'actif et le passif, notamment en cas de remboursements anticipés .

Décision de la commission : votre commission a adopté cet article sans modification.

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* ²⁷² Philippe Marini, rapport n° 300 (1998-1999), fait au nom de la commission des finances, déposé le 7 avril 1999.

* ²⁷³ Pierre Vernimmen et al., Finance d'entreprise , Dalloz, 2009

* ²⁷⁴ Le régime des OF et des SCF qui les émettent est prévu par les articles L. 515-13 à L. 515-33 du code monétaire et financier.

* ²⁷⁵ Aux termes de l'article L. 511-1 du code monétaire et financier, « les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque », soit notamment les opérations de crédit et le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout instrument financier.

* ²⁷⁶ Article L. 515-1 du code monétaire et financier.

* ²⁷⁷ Articles L. 3253-1 et suivants du code du travail.

* ²⁷⁸ 2 de l'article L. 515-19 du code monétaire et financier.

* ²⁷⁹ Aux termes de l'article R. 515-6, « les prêts cautionnés éligibles à l'actif des sociétés de crédit foncier sont les prêts dont un établissement de crédit ou une entreprise d'assurances détenant des capitaux propres d'au moins 12 millions d'euros est caution solidaire.

Le montant total des prêts cautionnés ne peut dépasser 35 % du montant total de l'actif des sociétés de crédit foncier ».

* ²⁸⁰ L'espace économique européen (EEE) comprend les Etats de l'Union européenne ainsi que l'Islande, la Norvège et le Liechtenstein.

* ²⁸¹ Chaque crédit ne représente qu'une infime partie du total. Le défaut d'un emprunteur n'a donc pas de conséquence sur la capacité de la société à faire face à ses engagements.

* ²⁸² A l'instar d'un chèque, un billet à ordre est émis par le débiteur et remis au créditeur mais il mentionne explicitement une échéance à laquelle le créditeur pourra l'encaisser. L'article L. 313-42 du code monétaire et financier prévoit qu'un établissement de crédit peut émettre un billet à ordre pour « mobiliser des créances à long terme destinées au financement d'un bien immobilier » en France ou dans les pays de l'EEE dans les conditions prévues par l'article L. 515-14.

* ²⁸³ Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), récemment refondue par la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009.

* ²⁸⁴ La mobilisation d'une créance consiste à obtenir des liquidités en échange celle-ci.

* ²⁸⁵ La « cession Dailly » est régie par les articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier, elle permet à un professionnel de céder ou d'effectuer un nantissement sur une créance qu'il détient au profit d'une banque par la simple remise d'un bordereau.

* ²⁸⁶ GE SCF et CFCAL SCF sont, respectivement, des filiales de GE Money Bank et du Crédit foncier communal d'Alsace.

* ²⁸⁷ Ainsi GE SCF et BNP Paribas Public Sector SCF ont connu leur premier exercice en 2009.

* ²⁸⁸ En effet, les prêts cautionnés peuvent représenter jusqu'à 35 % des prêts refinancés par les SCF. De même, entrent dans l'agrégat « prêts à l'habitat », les prêts d'accession sociale à la propriété garantis par l'Etat.

* ²⁸⁹ Ces articles établissent les règles applicables à la masse des obligataires.

* ²⁹⁰ Extrait du rapport financier annuel pour 2009.

* ²⁹¹ Philippe Marini, rapport n° 300 (1998-1999), fait au nom de la commission des finances, déposé le 7 avril 1999.