B. LA STRUCTURE ET LES PRINCIPALES DISPOSITIONS
1. L'architecture de la proposition de directive
La proposition de directive comprend 87 articles répartis en six titres :
- titre 1 er (articles premier à 4) : objet, champ d'application et définitions ;
- titre II (articles 5 à 23) : prestataires de services de paiement ;
> chapitre 1 : établissements de paiement (articles 5 à 22), dont 4 sections (règles générales ; autres exigences ; autorités compétentes et surveillance ; dérogation) ;
> chapitre 2 : dispositions communes (article 23) ;
- titre III (articles 24 à 40) : transparence des conditions régissant les services de paiement ;
> chapitre 1 : opérations de paiement de caractère isolé (articles 24 à 28) ;
> chapitre 2 : contrats-cadres (articles 29 à 38) ;
> chapitre 3 : dispositions communes (articles 39 et 40) ;
- titre IV (articles 41 à 75) : droits et obligations liés à la prestation et à l'utilisation de services de paiement ;
> chapitre 1 : autorisation des opérations de paiement (articles 41 à 53) ;
> chapitre 2 : exécution d'une opération de paiement (articles 54 à 70), dont 3 sections (ordres de paiement, commissions et montants virés ; délai d'exécution ; disponibilité des fonds et responsabilité) ;
> chapitre 3 : protection des données à caractère personnel (article 71) ;
> chapitre 4 : sanctions et procédures de résolution des litiges (articles 72 à 75) ;
- titre V (articles 76 et 77) : modifications et comité des paiements ;
- titre VI (articles 78 à 87) : dispositions finales et d'entrée en vigueur ;
- enfin une annexe définit les services de paiement, c'est-à-dire les activités commerciales consistant à exécuter des opérations de paiement pour le compte d'une personne physique ou morale.
2. Des innovations juridiques importantes
Plus précisément, il convient de relever un certain nombre d'importantes dispositions.
a) Le champ d'application
L'article premier distingue quatre catégories de prestataires de services de paiement : les établissements de crédit, les établissements de monnaie électronique, les offices de chèques postaux, déjà reconnus par la législation communautaire, et la nouvelle catégorie des établissements de paiement.
L'article 2 prévoit que le nouveau régime s'applique aux services de paiement libellés dans toute devise et dont l'exécution est assurée par un prestataire au moins (celui du payeur et/ou du payé) situé dans l'Union européenne. Il dispose cependant que les droits et obligations prévus aux titres III et IV ne s'appliquent pas aux services de paiement portant sur des opérations d'un montant supérieur à 50.000 euros .
L'article 3 énumère également les opérations et instruments non couverts par le nouveau régime juridique, en particulier les transferts d'espèces du payeur au payé, les paiements sur support papier (chèque, chèques de voyage, titres de service, billets à ordre) ou les opérations de compensation-règlement.
b) Le nouveau statut d'établissement de paiement
Le statut des établissements de paiement , qui peuvent être des personnes physiques ou morales, prévoit l'octroi d'un agrément et l'enregistrement sur un registre national accessible en ligne. La demande écrite d'agrément doit comprendre un certain nombre d'informations limitativement énumérées par l'article 5, parmi lesquelles un programme d'activité, un programme d'exploitation 8 ( * ) , une description de l'organisation administrative et comptable et des mécanismes de contrôle interne, et des garanties d'honorabilité et de compétence du dirigeant.
L'article 10 définit les activités , précisées par l'annexe, que les établissements de paiement seraient habilités à exercer : prestation de services de paiement et de services auxiliaires liés 9 ( * ) , accès à des systèmes de paiement à des fins de virement, de compensation et de livraison. Les établissements de paiement pourraient donc proposer les services suivants :
- les virements, paiements par carte et prélèvements à partir d'un compte. Les comptes de paiement seraient en pratique très proches des actuels comptes de dépôt bancaires ou comptes courants non rémunérés, mais seraient exclusivement affectés au paiement ;
- l'émission de cartes de paiement de débit ou de crédit ;
- le transfert de fonds hors des réseaux bancaires traditionnels, bien que les exclusions prévues à l'article 3 introduisent certaines ambiguïtés ;
- le paiement par téléphone portable ou par Internet ;
- l'accès et la gestion de systèmes de paiement, en particulier les réseaux de cartes « ouverts » tels que Visa, Mastercard ou Carte Bancaire ;
- les services accessoires mentionnés supra .
L'article 13 prévoit un délai de conservation par ces établissements, ne pouvant excéder 5 ans, de tous les services fournis et opérations effectuées.
L'article 21 prévoit la faculté d'octroyer au cas par cas une dérogation à la procédure d'agrément préalable au profit des personnes physiques ou morales qui gèrent un encours relativement limité de fonds dédiés à la prestation de services de paiement 10 ( * ) , mais dont l'enregistrement en tant qu'établissement de paiement est considéré comme « d'intérêt public », au titre de l'accessibilité des groupes sociaux défavorisés aux services de paiement ou de la lutte contre le blanchiment.
Les dispositions afférentes aux caractéristiques des autorités de surveillance des établissements de paiement (désignation, étendue des pouvoirs de contrôle, respect du secret professionnel, échanges d'informations) ne s'éloignent guère du droit commun européen en la matière.
c) La transparence des conditions régissant les services de paiement
La proposition de directive précise les informations minimales (description des obligations et responsabilités, mention claire du moment d'acceptation de l'ordre de paiement, frais payables et taux de change...) que le prestataire doit obligatoirement communiquer à l'utilisateur aux différents stades de l'opération (avant et après l'acceptation, et après réception des fonds), que celle-ci soit isolée ou s'insère dans un contrat-cadre. Elle prévoit également les modalités de modification des conditions contractuelles (article 33) et de résiliation sans frais du contrat (article 34).
L'article 38 prévoit un régime spécifique pour les « micro-paiements » d'un montant unitaire inférieur à 50 euros : les exigences d'information sont alors limitées aux principales caractéristiques du service de paiement à fournir, la manière dont ce service peut être utilisé et les frais applicables.
d) Les droits et obligations liés à la prestation et à l'utilisation du service de paiement
Les 35 articles consacrés aux droits et obligations liés à l'autorisation et à l'exécution des opérations de paiement et aux procédures de résolution des litiges prévoient en particulier :
- le principe et la notification du consentement exprès du payeur - comme de son retrait éventuel - à l'ordre de paiement pour que l'opération soit réputée autorisée (articles 42, 43 et 45) ;
- les obligations liées aux instruments de vérification des paiements qui incombent à l'utilisateur et au prestataire de services de paiement (articles 46 et 47) ;
- les modalités de contestation d'une opération par l'utilisateur (article 48) ;
- le régime de responsabilité du prestataire et de l'utilisateur en cas de pertes liées à une opération de paiement non autorisée (articles 49 et 50). L'article 50 prévoit en particulier un principe de responsabilité pécuniaire de l'utilisateur , selon une franchise plafonnée à 150 euros (hors cas de fraude et de négligence grave de l'utilisateur 11 ( * ) ), en cas de perte ou de vol d'un instrument de vérification des paiements avant la notification au prestataire de l'utilisation de cet instrument ;
- les conditions de remboursement au payeur de bonne foi d'une opération de paiement autorisée et déjà exécutée (articles 52 et 53) ;
- trois conditions cumulatives de détermination du moment de l'acceptation des ordres de paiement (article 54), et les modalités de notification à l'utilisateur du refus d'un ordre (article 55) ;
- le principe fondamental de l'irrévocabilité de l'ordre de paiement (article 56) dès lors qu'il a été accepté par le prestataire de services de paiement du payeur ou du payé ;
- l'obligation pour le prestataire d'exécuter le paiement (inscription au crédit sur le compte du payé) au plus tard à la fin du premier jour ouvré suivant le moment d'acceptation, sauf stipulation contractuelle contraire s'agissant des opérations initiées par ou via le payé (articles 60 et 61). Dans le cas des opérations initiées par le payeur, ce dernier et son prestataire pourront convenir, jusqu'au 1 er janvier 2010, d'un délai différent ne pouvant excéder 3 jours ;
- un régime de responsabilité sans faute du prestataire en cas de non-exécution ou d'exécution incorrecte d'une opération de paiement (article 67) ;
- conformément aux principes généraux du droit communautaire, l'article 73 dispose que les sanctions prévues par les Etats membres doivent être effectives, proportionnées et dissuasives.
* 8 Ce programme comporte notamment une projection des trois premiers exercices budgétaires, « permettant de présumer que le demandeur est en mesure de mettre en oeuvre les systèmes, ressources et procédures adaptés ».
* 9 Tels que la garantie de l'exécution de transactions de paiement, des services de change, des services de garde et l'enregistrement et le traitement des données.
* 10 Soit un encours total ne dépassant pas 5 millions d'euros en moyenne sur un mois ou 6 millions d'euros à aucun moment.
* 11 Auxquels cas l'utilisateur supporte l'intégralité des pertes en résultant.