II. LES RELATIONS ENTRE LA CONVENTION PÉNALE ET LE PROTOCOLE
Le dispositif du Protocole est un élément additionnel à la Convention. Un Etat signataire ne peut ratifier le Protocole sans avoir, simultanément ou préalablement ratifié la Convention. Par conséquent, le nombre de ratifications nécessaires à l'entrée en vigueur du Protocole a pu être fixé assez bas (cinq contre quatorze pour la Convention). Cette condition a été remplie le 1 er février 2005.
Les stipulations de la Convention, notamment en ce qui concerne la juridiction, les sanctions ou encore la coopération internationale, s'appliquent donc au Protocole.
De la même manière, les déclarations et les réserves ne sont possibles pour le Protocole que dès lors qu'elles constituent une conséquence de déclarations ou de réserves déjà formulées au sujet de la Convention.
L'article 9 du Protocole prévoit la possibilité d'une déclaration relative aux articles 4 à 6 (corruption d'arbitres et de jurés étrangers) dans le seul cas où la Partie contractante a déjà fait une réserve similaire sur la base de l'article 36 de la Convention. De même, une réserve limitant l'application des infractions de corruption passive pour les arbitres ou jurés étrangers n'est permise que si elle a déjà été formulée sur la base de l'article 37 pour les infractions visées à l'article 5 de la Convention. Ce type de réserve, déjà rendu possible par la Convention, ne serait pas comptabilisé, au titre de son article 37, qui limité à cinq le nombre de réserves.
Par ailleurs, les réserves faites sur la base de l'article 37 de la Convention, concernant les articles également applicables au Protocole (article 12 relatif au trafic d'influence, article 17 relatif à la juridiction ou article 26 relatif aux demandes d'entraide judiciaire) restent applicables dans le cadre du Protocole.
Aucune autre réserve n'est possible.
Il convient de notre que la France n'a toujours pas procédé au dépôt des instruments de ratification de la convention pénale, faute d'avoir procédé aux modifications nécessaires du droit interne, alors que la ratification a été autorisée par la loi du 11 février 2005.
III. L'APPLICATION DU PROTOCOLE PAR LA FRANCE
1. L'état du droit
Ainsi que le montre l'étude d'impact annexée au projet de loi, le Protocole est largement applicable en France en l'état du droit existant.
L'article 434-9 du code pénal incrimine la corruption active et passive des jurés et arbitres nationaux : « Le fait, par un magistrat, un juré ou toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle, un arbitre ou un expert nommé soit par une juridiction, soit par les parties, ou une personne chargée par l'autorité judiciaire d'une mission de conciliation ou de médiation, de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour l'accomplissement ou l'abstention d'un acte de sa fonction, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende. Le fait, à tout moment, de céder aux sollicitations d'une personne visée à l'alinéa précédent, ou de proposer des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques afin d'obtenir d'une de ces personnes l'accomplissement ou l'abstention d'un acte de sa fonction est puni des mêmes peines. »
L'article 435-4 du code pénal incrimine la corruption active de jurés et arbitres à l'étranger : « Pour l'application de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales signée à Paris le 17 décembre 1997, est puni de dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende le fait de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir d'un magistrat, d'un juré ou de toute autre personne siégeant dans une fonction juridictionnelle, d'un arbitre ou d'un expert nommé soit par une juridiction, soit par les parties, ou d'une personne chargée par l'autorité judiciaire d'une mission de conciliation ou de médiation, dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique, qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat, en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international. Est puni des mêmes peines le fait de céder à une personne visée à l'alinéa précédent qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte visé audit alinéa. La poursuite des délits visés au présent article ne peut être exercée qu'à la requête du ministère public ». Il ne vise cependant que l'application de la convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales et se limite, par conséquent à l'arbitrage en matière commercial. Il devra donc être modifié sur ces deux points.
2. Les réserves
La France envisage de ne pas ériger en infraction pénale les faits de corruption passive d'arbitres et de jurés exerçant à l'étranger sous l'empire d'un droit étranger.
Pour ce qui concerne l'incrimination des faits de trafics d'influence commis en direction de jurés et d'arbitres étrangers, la France envisage de ne pas l'introduire en droit interne , en application d'une réserve formulée dans le cadre de la ratification de la Convention pénale sur la corruption.