Projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République

EXAMEN DES ARTICLES

Article premier
(article premier de la Constitution)
Organisation de la République

Cet article vise à inscrire à l'article premier de la Constitution le principe selon lequel l'organisation de la République est décentralisée.

La décentralisation serait ainsi consacrée en tête de la loi fondamentale, aux côtés du caractère indivisible, laïque, démocratique et social de la République, de l'égalité des citoyens devant la loi, sans distinction d'origine, de race ou de religion, et du nécessaire respect de toutes les croyances.

• Le droit en vigueur

Ne figurait jusqu'à présent dans la Constitution du 4 octobre 1958 que le principe de libre administration des collectivités territoriales, affirmé à l'article 72 et reconnu pour la première fois par la jurisprudence du Conseil constitutionnel en 1979 (décision n° 79-104 DC du 23 mai 1979).

Dans le cadre de l'examen des lois qui lui sont soumises, celui-ci est appelé à concilier des principes qui, sans être nécessairement contradictoires, sont parfois concurrents : le principe de libre administration a ainsi souvent dû céder le pas devant celui de l'indivisibilité de la République et celui de l'égalité des citoyens devant la loi.

Il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, que le principe de l'indivisibilité de la République fait l'objet d'une interprétation stricte et constitue la limite extrême de la décentralisation.

Le Conseil y a fait référence, dans sa décision n° 82-138 DC du 25 février 1982, pour juger que les institutions et la répartition des attributions entre l'Etat et les collectivités décentralisées de la région Corse ne portaient pas atteinte à l'indivisibilité de la République et à l'intégrité du territoire.

Associée à l'unité de la souveraineté nationale affirmée à l'article 3 de la Constitution ^{69 ( * )} , l'indivisibilité de la République s'oppose à la reconnaissance de tout pouvoir normatif autonome aux collectivités territoriales .

Dans sa décision n° 91-290 du 9 mai 1991, le Conseil constitutionnel avait admis la conformité à la Constitution des compétences reconnues à l'assemblée et au conseil exécutif de Corse, dans la mesure où ils ne se voyaient pas « attribuer des compétences ressortissant au domaine de la loi. »

Dans sa décision n° 2001-454 du 17 janvier 2002 sur la loi n° 2002-92 du 22 janvier 2002 relative à la Corse, il a estimé « qu'en ouvrant au législateur, fût-ce à titre expérimental, dérogatoire et limité dans le temps, la possibilité d'autoriser la collectivité territoriale de Corse à prendre des mesures relevant du domaine de la loi, la loi déférée [était] intervenue dans un domaine qui ne relève que de la Constitution. »

Dans cette même décision, il a précisé que le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales était subordonné à ceux du Premier ministre et du Président de la République.

Le principe d'indivisibilité de la République s'oppose également à toute possibilité d'« auto-organisation » des collectivités territoriales , le législateur ayant, par exemple, seul compétence pour déterminer l'organisation et le statut des territoires d'outre-mer (décision n° 83-160 DC du 19 juillet 1983).

C'est sur ce fondement, enfin, que le Conseil constitutionnel s'est opposé à la notion de « peuple corse , composante du peuple français » dans sa décision du 9 mai 1991 précitée.

Le principe d'égalité des citoyens devant la loi constitue une autre limite à la décentralisation.

Dans trois décisions n° 84-185 DC du 18 janvier 1985, n° 93-329 DC du 13 janvier 1994 et n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002, le Conseil constitutionnel a souligné que les conditions d'exercice d'une liberté publique devaient être les mêmes sur l'ensemble du territoire et ne sauraient dépendre de décisions des collectivités territoriales.

Le principe de libre administration s'est quant à lui avéré une « notion plus prometteuse que précise. »

Certes, dans sa décision du 17 janvier 2002, le Conseil constitutionnel a, pour la première fois, consacré le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales sur le fondement de l'article 72 de la Constitution. Mais ce pouvoir réglementaire reste résiduel et subordonné.

Dans la même décision, le Conseil constitutionnel a souligné la valeur constitutionnelle du principe de l'interdiction de la tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre , posé par les articles L. 1111-3 et L. 1111-4 du code général des collectivités territoriales.

Il a par ailleurs précisé que le principe de libre administration des collectivités territoriales impliquait que chaque collectivité « dispose d'un conseil élu doté d'attributions effectives ^{70 ( * )} . »

Il a également considéré que le législateur ne pouvait imposer aux collectivités territoriales des contraintes excessives ^{71 ( * )} et qu'il ne pouvait rester en-deçà de ses compétences en renvoyant à une convention conclue entre collectivités le soin de fixer les conditions d'exercice de leurs compétences ^{72 ( * )} . Il a estimé que la liberté contractuelle des autorités locales ne pouvait subir « sans justification appropriée, une contrainte excessive ^{73 ( * )} . »

En matière financière , le Conseil constitutionnel a posé les limites dans lesquelles le législateur pouvait imposer des charges aux collectivités territoriales. Il a ainsi précisé que « si le législateur est compétent pour définir les catégories de dépenses qui revêtent pour les collectivités territoriales un caractère obligatoire (...), toutefois les obligations ainsi mises à la charge d'une collectivité territoriale doivent être définies avec précision quant à leur objet et à leur portée et ne sauraient méconnaître la compétence propre des collectivités territoriales ni entraver leur libre administration .»

S'agissant des ressources , le Conseil constitutionnel a établi que « le législateur peut déterminer les limites à l'intérieur desquelles une collectivité territoriale peut être habilitée à fixer elle-même le taux d'une imposition établie en vue de pourvoir à ses dépenses ^{74 ( * )} . »

Il a clairement affirmé que « les règles posées par la loi ne sauraient avoir pour effet de restreindre les ressources fiscales des collectivités territoriales au point d'entraver leur libre administration ^{75 ( * )} . »

Les décisions du Conseil constitutionnel censurant des atteintes à la libre administration des collectivités territoriales ont cependant été extrêmement rares.

Furent jugées contraires à la Constitution des dispositions qui privaient les collectivités territoriales du droit de se prononcer librement sur les créations et suppressions d'emplois et de procéder librement à la nomination de leurs agents ^{76 ( * )} .

Fut également déclarée contraire à la Constitution une disposition qui, « relative à la durée des délégations de service public » créait une « contrainte excessive pour les collectivités territoriales » car elle prévoyait que la durée de la prorogation de ces délégations ne pourrait atteindre qu'un tiers de la durée initialement prévue.

Dans la même décision, le Conseil censurait la faculté reconnue au représentant de l'Etat de provoquer la suspension des actes des collectivités territoriales pendant trois mois ^{77 ( * )} .

Enfin, le Conseil constitutionnel a estimé que le législateur avait méconnu la libre administration des collectivités territoriales en imposant la publicité des séances des commissions permanentes des conseils régionaux alors que cette question relevait du règlement intérieur des assemblées délibérantes ^{78 ( * )} .

Pour le reste et comme on le verra à l'article 6, la haute juridiction n'a pas jugé contraires à la Constitution un grand nombre d'atteintes à l'autonomie des collectivités territoriales, en particulier dans le domaine financier.

• La position de la commission des Lois

Comme le souligne l'exposé des motifs du présent projet de loi, si « la République s'est construite sur les principes fondateurs de l'indivisibilité du territoire et de l'égalité des citoyens devant la loi [...] l'idée selon laquelle ces principes exigeraient que l'on bride les initiatives locales appartient au passé . »

L'inscription en tête de la Constitution du principe selon lequel l'organisation de la République est décentralisée permettrait de consacrer symboliquement la décentralisation et de marquer l'irréversibilité du processus.

Sur le plan symbolique, elle permettrait à la fois de réaffirmer solennellement le caractère unitaire de l'Etat , en dépit des transferts de compétences très larges consentis, notamment en faveur des collectivités d'outre-mer, et de marquer la spécificité de son organisation par rapport à d'autres pays européens, en particulier les Etats fédéraux.

Sur le plan juridique, l'inscription de cette disposition en tête de la Constitution ne devrait pas rester sans effet sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel et l'interprétation particulièrement stricte qu'il donne de l'application des principes de l'indivisibilité de la République et d'égalité des citoyens devant la loi. A tout le moins, elle permettrait de marquer le caractère désormais irréversible de la décentralisation. Se posera ainsi la question de l'attitude du Conseil constitutionnel lors de l'examen d'une loi qui aurait pour objet ou pour effet de restreindre les prérogatives des collectivités territoriales.

L'affirmation du caractère décentralisé de l'organisation de la République deviendrait ainsi la pierre de touche de l'ensemble des droits reconnus aux collectivités territoriales dans la Constitution, qu'il s'agisse du principe de subsidiarité, du droit à l'expérimentation locale, du pouvoir réglementaire des collectivités territoriales ou de leur autonomie financière.

Votre rapporteur observe que des Etats européens comme l'Italie, qui sont également des Etats unitaires, n'ont pas hésité à reconnaître dans leur Constitution des prérogatives étendues aux collectivités territoriales.

La Constitution italienne affirme ainsi, dans son article 5, que « la République italienne, une et indivisible, reconnaît et favorise les autonomies locales, réalise dans les services qui dépendent de l'Etat la plus large décentralisation administrative ; adapte les principes et les méthodes de sa législation aux exigences de l'autonomie et de la décentralisation. »

Elle n'en reconnaît pas moins aux régions un pouvoir législatif « dans toutes les matières qui ne sont pas expressément réservées à la législation de l'Etat » (article 117) et renvoie à une loi régionale le soin de définir, dans le cadre des principes fondamentaux établis par une loi de la République, non seulement le système électoral, les cas d'inéligibilité et d'incompatibilité du président et des autres membres de l'exécutif régional ainsi que des conseillers régionaux, mais également la durée des organes électifs (article 122).

Votre commission des Lois vous soumet un amendement consistant à faire figurer la disposition selon laquelle l'organisation de la République française est décentralisée à la fin de l'article 2 de la Constitution , avec les autres caractéristiques de la République : sa langue, son emblème, son hymne, sa devise et son principe. Par ailleurs serait précisé qu'il s'agit de l'organisation territoriale de la République.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié .

Article additionnel après l'article premier
(article 21 de la Constitution)
Pouvoir réglementaire du Premier ministre

Cet article additionnel tend à modifier l'article 21 de la Constitution afin de permettre aux collectivités territoriales d'exercer pleinement le pouvoir réglementaire qui leur est reconnu pour l'exercice de leurs compétences.

Le pouvoir réglementaire désigne la faculté de prendre des mesures générales et impersonnelles à caractère exécutoire.

Le texte proposé par l'article 4 du présent projet de loi pour le troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution pose le principe selon lequel, dans les conditions prévues par la loi, les collectivités territoriales disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences.

Une telle disposition n'ajouterait rien au droit existant si elle ne s'accompagnait pas d'une modification de l'article 21 de la Constitution destinée à permettre aux collectivités territoriales de se voir confier un pouvoir réglementaire d'application des lois exclusif de celui du Premier ministre.

En effet, l'article 21 de la Constitution énonce que, sous réserve des prérogatives propres du Président de la République, le Premier ministre détient le pouvoir réglementaire de droit commun .

En pratique, d'autres autorités se sont vu attribuer un pouvoir réglementaire dans des limites précisément définies : les ministres, les préfets, les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, des directeurs d'établissements publics, certaines autorités administratives indépendantes, certaines personnes morales de droit privé chargées d'une mission de service public comme les ordres professionnels, les fédérations sportives ou les sociétés gérant un service public industriel et commercial.

Néanmoins, seuls le Premier ministre et le Président de la République sont investis d'un pouvoir réglementaire pouvant être qualifié de général : il leur permet d'édicter des règlements en toute matière non réservée à la loi et pour toute l'étendue du territoire national.

Le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales leur permet de prendre des mesures pour leur organisation, par exemple la fixation du nombre des adjoints au maire ^{79 ( * )} ou l'élaboration du règlement intérieur ^{80 ( * )} .

Elles peuvent également édicter des règlements destinés à l'ensemble de leurs habitants, soit sur l'invitation expresse du législateur (règlements locaux d'urbanisme, fixation des taux des quatre grands impôts locaux, règlements départementaux d'aide sociale), soit pour régler des situations de fait (par exemple en matière de police municipale), soit pour créer des services publics.

Le juge constitutionnel distingue bien l'exercice d'une attribution par une collectivité locale (pouvoir exécutif) du pouvoir de réglementer la matière considérée (pouvoir normatif). Par exemple, si les collectivités territoriales peuvent, en vertu de la loi, être titulaires de l'exercice du pouvoir de préemption, la fixation des modalités de mise en oeuvre des principes posés par la loi relève de la compétence du pouvoir réglementaire national ^{81 ( * )} .

Ainsi reconnu, le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales s'avère néanmoins résiduel et subordonné . Il demeure résiduel dans la mesure où, selon les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat :

- ressortissent au domaine de la loi la plupart des règles ayant trait à la libre administration des collectivités territoriales, qu'il s'agisse de la répartition des compétences entre l'Etat et les collectivités ^{82 ( * )} , de l'imposition à ces dernières d'obligations ^{83 ( * )} ou encore de la détermination des principes fondamentaux de la tutelle administrative et du contrôle administratif ;

- les mesures réglementaires d'application des lois relèvent en premier lieu de la compétence du pouvoir réglementaire national et, subsidiairement, de la décision des autorités locales. Lorsque la loi est insuffisamment précise, mais nécessite un décret d'application, le pouvoir réglementaire d'une collectivité locale est exclu tant que ce décret n'aura pas été pris ^{84 ( * )} .

En l'absence d'exercice du pouvoir réglementaire national, la collectivité locale ne se voit reconnaître un pouvoir réglementaire que si le décret n'était ni prévu par la loi, ni nécessaire ^{85 ( * )} .

Le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales est par ailleurs subordonné dans la mesure où, d'une part, il doit s'exercer dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur ^{86 ( * )} , d'autre part, il n'est jamais exclusif du pouvoir réglementaire général du Premier ministre ^{87 ( * )} .

La décision du Conseil constitutionnel n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002 sur la loi relative à la Corse est particulièrement éclairante.

Le Conseil a indiqué pour la première fois que le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales résultait d'une disposition constitutionnelle dépourvue de toute ambiguïté, le deuxième alinéa de l'article 72, et non les seuls articles 13 et 21 de la Constitution.

Il a toutefois souligné que ce pouvoir réglementaire était doublement encadré puisque, d'une part, il ne saurait être de nature à remettre en cause l'exercice d'une liberté individuelle ou d'un droit fondamental, d'autre part, il doit s'exercer dans le respect des prérogatives reconnues au Premier ministre par l'article 21 de la Constitution et au Président de la République par son article 13.

Pour garantir l'exercice effectif du pouvoir réglementaire des collectivités territoriales, votre commission des Lois vous soumet un amendement aux termes duquel, le Premier ministre exerce le pouvoir réglementaire sous réserve des dispositions de l'article 13 et du troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution.

La référence à l'article 72 de la Constitution couvre également le pouvoir normatif de l'ensemble des collectivités d'outre-mer. Ces collectivités sont en effet énumérées dans la liste des collectivités territoriales de la République et les actes qu'elles seront susceptibles de prendre sur le fondement des articles 73 et 74 de la Constitution auront toujours pour fondement le pouvoir réglementaire qui leur est reconnu à l'article 72.

De cette manière, il sera loisible au législateur de confier, dans certains cas, l'application des lois au pouvoir réglementaire local à l'exclusion de celui du Premier ministre.

Une telle disposition semble recueillir un large assentiment puisqu'elle figure dans la proposition de loi constitutionnelle présentée par le Président Christian Poncelet et plusieurs de nos collègues (article 2) et a été jugée nécessaire par deux professeurs de droit entendus en audition, MM. André Roux et Jean-Bernard Auby.

Tel est l'objet du présent article additionnel que votre commission des Lois vous propose d'insérer.

Article additionnel après l'article premier
(article 34 de la Constitution)
Harmonisation rédactionnelle

Cet article additionnel tend à modifier l'article 34 de la Constitution afin d'y substituer l'expression de collectivités territoriales à celle de collectivités locales.

Aux termes du premier alinéa de l'article 72 de la Constitution, les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les territoires d'outre-mer. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi.

Le deuxième alinéa de l'article 24 dispose par ailleurs que le Sénat assure la représentation des collectivités territoriales de la République.

Curieusement, l'article 34 dispose que la loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources. Il lui confie également le soin de fixer les règles concernant le régime électoral des assemblées locales.

Cette distinction a suscité de nombreux débats au sein de la doctrine ^{88 ( * )} mais il est désormais établi que le Conseil constitutionnel emploie indifféremment les deux expressions (décisions n° 82-137 et 82-138 DC du 25 février 1982). Ainsi a-t-il eu recours à l'expression de libre administration des collectivités locales à propos d'un territoire d'outre-mer (décision n° 85-197 du 23 août 1985).

Dans un souci d'harmonisation et de cohérence, votre commission des Lois vous soumet un amendement visant à modifier l'article 34 de la Constitution afin d'y substituer l'expression de collectivités territoriales à celle de collectivités locales.

L'expression d'assemblées locales resterait en revanche inchangée, dans la mesure où son remplacement par celle d'assemblées territoriales, généralement utilisée pour qualifier les assemblées délibérantes des collectivités d'outre-mer, serait source d'ambiguïtés qui n'existent pas actuellement.

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission des Lois vous propose d'insérer.

Article 2
(article 37-1 inséré dans la Constitution)
Expérimentations prévues par la loi ou le règlement

Cet article tend à insérer un article 37-1 nouveau au titre V de la Constitution (« Des rapports entre le Parlement et le Gouvernement »), afin de permettre à la loi et au règlement de comporter des dispositions à caractère expérimental.

L'initiative de ces expérimentations reviendrait donc au Parlement et au Gouvernement, c'est-à-dire à l'Etat.

L'article 4 du présent projet tend, quant à lui, à réécrire l'article 72 de la Constitution afin d'autoriser cette fois-ci les collectivités territoriales à déroger, également à titre expérimental et sous certaines conditions, à des dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences.

• Une pratique fréquente et ancienne au service de la modernisation de l'Etat

L'expérimentation constitue une pratique fréquente et ancienne au service de la modernisation de l'Etat. Elle permet de tester une nouvelle norme avant de l'adopter, éventuellement après l'avoir modifiée. Elle peut être menée sur tout ou partie du territoire et porter sur un ou plusieurs dispositifs.

La réglementation nouvelle peut, tout d'abord, être instituée sur l'ensemble du territoire pour une durée limitée à l'issue de laquelle un bilan est fait pour décider de son éventuelle prorogation . Ainsi conçue, l'expérimentation a connu en France un développement assez lent.

La loi n° 88-1088 du 1 ^er décembre 1988 instituant le revenu minimum d'insertion en constitue l'illustration majeure. Si la reconduction du dispositif était, dès 1988, évidente, le caractère expérimental de la loi et l'évaluation qui en a été faite ont permis d'apporter de nombreuses améliorations lorsque la législation a été pérennisée par la loi n° 92-522 du 29 juillet 1992.

Auparavant, la loi « Debré » n° 59-1557 du 31 décembre 1959 sur l'enseignement privé, la loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l'interruption volontaire de grossesse, la loi n° 79-15 du 3 janvier 1979 sur la réforme de la fiscalité locale ou encore la loi « Auroux » n° 82-689 du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs dans l'entreprise avaient également prévu des mesures expérimentales.

L'expérimentation peut également n'être menée que sur une partie du territoire. Il s'agit alors de tester un dispositif qui doit, à terme, être étendu.

Ainsi, la réforme de la tarification sanitaire et sociale a-t-elle d'abord été conduite dans deux régions par le décret n° 88-45 du 15 janvier 1988 portant création à titre expérimental de commissions régionales de la tarification sanitaire et sociale, avant d'être étendue par la loi n° 90-86 du 23 janvier 1990.

Une expérience de globalisation des crédits de rémunération et de fonctionnement des préfectures a été lancée dans quatre départements (Doubs, Finistère, Isère et Seine-Maritime) à compter du 1 ^er janvier 2000. Elle vise à donner aux préfectures un budget rassemblant l'ensemble des moyens, humains et financiers, concourant à l'exercice de leurs missions ^{89 ( * )} .

Ses premiers résultats s'étant avérés positifs, l'expérience a été étendue à dix départements supplémentaires en 2001 (Charente-Maritime, Eure, Eure-et-Loir, Maine-et-Loire, Haut-Rhin, Somme, Var, Vosges, Territoire-de-Belfort et Seine-Saint-Denis) et à quatre autres en 2002 (Calvados, Oise, Haute-Vienne, Yonne).

En 2003, l'échantillon des préfectures globalisées devrait être porté par la loi de finances à vingt-neuf, avec l'extension du dispositif à onze préfectures supplémentaires (Seine-et-Marne, Alpes-Maritimes, Indre, Aisne, Cher, Rhône, Indre-et-Loire, Saône-et-Loire, Loiret, Loir-et-Cher, Martinique). Cette extension est destinée à conforter l'expérimentation, à permettre la réalisation d'un bilan significatif au cours de l'année 2003, avant d'envisager sa généralisation, dans le cadre de la mise en oeuvre de la loi organique n° 2001-692 du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances.

Une technique plus sophistiquée permet d' essayer simultanément plusieurs réglementations . Ainsi la loi n° 78-11 du 4 janvier 1978 a-t-elle ouvert au Gouvernement la possibilité de tester, pendant deux ans, deux systèmes expérimentaux relatifs aux modalités d'élaboration et d'exécution des budgets ainsi qu'à la tarification des frais de séjour et honoraires médicaux applicables aux soins. Le décret n° 78-450 du 24 mars 1978 a désigné six hôpitaux chargés de tester les deux dispositifs. A l'issue de cette expérimentation, le budget global a été choisi comme nouveau mode de tarification et la loi n° 70-1318 du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière a été modifiée en conséquence par la loi n° 83-25 du 19 janvier 1983 portant diverses mesures d'ordre social.

Depuis le début des années 1990, le champ de l'expérimentation a été considérablement élargi. Il ne s'agit plus de tester des dispositifs préconçus par l'autorité centrale mais d' ouvrir aux acteurs locaux la possibilité de proposer de nouveaux cadres réglementaires . La loi se contente alors de leur donner la possibilité de déroger très largement au droit en vigueur pendant des durées assez longues avec un encadrement minimum.

Ainsi la loi n° 94-639 du 25 juillet 1994 a-t-elle autorisé les décrets portant création d'établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel à déroger à des dispositions essentielles de la loi n° 84-52 du 26 janvier 1984 sur l'enseignement supérieur : l'objet de ces dérogations était clairement défini - expérimenter dans les nouveaux établissements des modes d'organisation et d'administration différents - mais leur contenu l'était moins.

Les ordonnances n° 96-346 du 24 avril 1996 relative à la maîtrise médicalisée des dépenses de soins et n° 96-346 du 24 avril 1996 portant réforme de l'hospitalisation publique et privée ont ouvert la possibilité de déroger, pendant cinq années, à des dispositions des codes de la sécurité sociale et de la santé publique sous réserve de l'obtention d'un agrément ministériel.

• Une atteinte au principe d'égalité

Le recours aux expérimentations doit être concilié avec le respect d'un certain nombre de principes constitutionnels, au premier rang desquels figurent l'indivisibilité du territoire et l'égalité des citoyens devant la loi, énoncés à l'article premier de la Constitution. En effet, cette pratique porte clairement atteinte au principe d'égalité, puisque le droit diffère pendant la période transitoire selon les parties du territoire.

Le Conseil d'Etat ^{90 ( * )} puis le Conseil constitutionnel ^{91 ( * )} ont fixé les conditions de la légalité de son utilisation :

- l'expérimentation doit être limitée dans le temps ;

- elle doit avoir pour objectif l'application générale, à terme, du dispositif ;

- le législateur doit « définir précisément la nature et la portée des expérimentations, les cas dans lesquels celles-ci peuvent être entreprises, les conditions et les procédures selon lesquelles elles doivent faire l'objet d'une évaluation conduisant à leur maintien, à leur modification ou à leur abandon . »

Il est des domaines, en particulier ceux qui ont trait aux libertés publiques , dans lesquels le Conseil constitutionnel veille à une stricte application du principe d'égalité . Ainsi, dans le domaine judiciaire, le Conseil a-t-il posé le principe selon lequel une même catégorie d'infractions, et donc de contrevenants, ne peut être jugée par des juridictions composées différemment (décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975).

Telle est la raison pour laquelle les expériences envisagées dans le domaine de l'organisation judiciaire sont jusqu'à présent restées timides. Depuis 1998, le ministère de la justice a lancé l'expérimentation d'un guichet unique des greffes (GUG) afin de simplifier la démarche du justiciable en lui offrant un point d'accueil centralisé et un point d'entrée procédural pour l'ensemble des juridictions situées sur un même site.

• La position de la commission des Lois

Votre commission des Lois considère que le recours à l'expérimentation constitue une méthode irremplaçable au service de la modernisation de l'Etat.

Elle permet de tester une réforme à une petite échelle afin d'en mesurer les avantages et les inconvénients, d'en améliorer les dispositions avant de les généraliser. Elle permet également de dissiper les craintes et de lever les réticences que suscite souvent toute perspective de changement. Mieux acceptée, la réforme peut alors plus rapidement et plus pleinement produire ses effets.

Indépendamment de son incontestable valeur symbolique, la révision constitutionnelle s'avère nécessaire pour autoriser des expérimentations dans des domaines ayant trait aux libertés publiques, tels que celui de la justice, où le Conseil constitutionnel veille au strict respect du principe d'égalité.

La mission d'information de votre commission des Lois sur l'évolution des métiers de la justice recommandait ainsi récemment d'expérimenter l'échevinage dans les juridictions civiles et pénales de droit commun, des assesseurs non professionnels au profil ciblé pouvant intervenir pour garantir une collégialité autour d'un juge professionnel unique ^{92 ( * )} .

Lors de l'examen en première lecture du projet de loi d'orientation et de programmation pour la justice, notre collègue Hubert Haenel, rapporteur pour avis au nom de votre commission des Finances, avait présenté un amendement tendant à permettre des expérimentations destinées à réformer la carte judiciaire. Votre commission des Lois, par la voix de son rapporteur, notre collègue Jean-Pierre Schosteck, et le garde des Sceaux, M. Dominique Perben, s'étaient inquiétés des risques d'inconstitutionnalité d'une telle disposition. Aussi l'amendement fut-il retiré au bénéfice de l'engagement du ministre de la justice de proposer une révision de la Constitution dans le cadre du présent projet de loi constitutionnelle.

Tout en approuvant la mesure, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à encadrer davantage le recours à l'expérimentation, en insérant un article 34-1 nouveau dans la Constitution.

En premier lieu, seule la loi pourra autoriser des expérimentations , les mesures réglementaires destinées à les mettre en oeuvre ne devant être prises que sur son fondement.

En second lieu, la loi devra assigner aux expérimentations un objet et une durée limités .

Par définition, l'expérimentation entraînera une rupture de l'égalité entre les territoires et les individus qui entreront dans son champ et ceux qui en seront exclus.

En revanche, dans le champ même de chaque expérimentation, le principe d'égalité devra toujours faire l'objet d'une application stricte. Enfin, il conviendra de veiller à ce que les expérimentations soient réversibles .

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié .

Article 3
(article 39 de la Constitution)
Dépôt en premier lieu au Sénat des projets de loi
ayant pour principal objet la libre administration des collectivités locales

Cet article tend à compléter le second alinéa de l'article 39 de la Constitution afin de prévoir que les projets de loi ayant pour principal objet la libre administration des collectivités locales, leurs compétences ou leurs ressources sont soumis en premier lieu au Sénat.

Dans sa rédaction actuelle, l'article 39 de la Constitution dispose que les projets de loi sont déposés sur le bureau de l'une ou l'autre assemblée, à l'exception des projets de loi de finances et de loi de financement de la sécurité sociale qui doivent nécessairement être soumis en premier lieu à l'Assemblée nationale.

Dans la majorité des cas, les deux assemblées sont donc placées sur un pied d'égalité en matière de dépôt des projets de loi.

L'obligation d'un dépôt des projets de loi de finances et de financement de la sécurité sociale en premier lieu à l'Assemblée nationale repose sur le principe du consentement à l'impôt des citoyens en vertu de l'article XIV de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Il parait également légitime que le Sénat soit saisi en premier lieu des projets de loi ayant pour principal objet la libre administration des collectivités locales, leurs compétences ou leurs ressources dans la mesure où, aux termes du troisième alinéa de l'article 24 de la Constitution, il « assure la représentation des collectivités territoriales de la République. »

L'inscription dans la Constitution de cette obligation ne ferait d'ailleurs que consacrer une pratique ancienne dont le présent projet de loi constitutionnelle est le meilleur exemple. Bien entendu, cette règle ne ferait pas obstacle au dépôt par les députés de propositions de loi ayant un objet similaire.

Fondée dans son principe, une telle disposition risque de soulever des difficultés dans sa mise en oeuvre. Il sera en effet peut être délicat de définir quels sont les « projets de loi ayant pour principal objet la libre administration des collectivités locales, leurs compétences ou leurs ressources » .

En employant l'expression « ayant pour principal objet », le présent article vise à prévenir toute interprétation extensive qui conduirait à introduire dans cette catégorie une grande majorité de projets de loi, du simple fait de leur référence aux collectivités territoriales. Les lois de finances seraient ainsi manifestement exclues, ce qui permettrait d'éviter tout conflit de compétences entre les deux assemblées, du fait des prérogatives dont chacune disposerait en vertu des différents alinéas de l'article 39 de la Constitution.

Les choix que le Gouvernement effectuera en fonction de la nature des textes proposés permettront de déterminer en pratique cette notion de projets de lois « ayant pour principal objet la libre administration des collectivités locales, leurs compétences ou leurs ressources ».

Toutefois, s'agissant d'une règle de procédure dont la méconnaissance entraînerait la censure du texte, cette incertitude risque d'alimenter un important contentieux et de confier, en définitive, au Conseil constitutionnel le soin de définir cette catégorie de lois .

Celui-ci a déjà eu à opérer ce type de définitions. Ainsi, la décision n° 85-195 DC du 10 juillet 1985 est-elle venue préciser la notion de « loi organique relative au Sénat » qui, aux termes du quatrième alinéa de l'article 46 de la Constitution, « doivent être votées dans les mêmes termes par les deux assemblées ».

Le Conseil constitutionnel a indiqué que devaient être considérées comme des lois organiques relatives au Sénat « les dispositions législatives qui ont pour objet, dans les domaines réservés aux lois organiques, de poser, de modifier ou d'abroger des règles concernant le Sénat, ou qui, sans se donner cet objet à titre principal, n'ont pas moins pour effet de poser, de modifier ou d'abroger des règles le concernant ».

Il a souligné qu'« en revanche, si une loi organique ne présente pas ces caractères, la seule circonstance que son application affecterait indirectement la situation du Sénat ou de ses membres ne saurait la faire regarder comme relative au Sénat. »

Le Conseil constitutionnel a également précisé la notion de loi de finances , définie à l'article 2 de l'ordonnance organique n° 59-2 du 2 janvier 1959 aux termes duquel « ont le caractère de lois de finances : la loi de finances de l'année et les lois rectificatives ; la loi de règlement ».

En effet, il a jugé, dans sa décision n° 79-111 DC du 30 décembre 1979 concernant une loi autorisant la perception des recettes, que « bien qu'elle ne soit pas au nombre des lois mentionnées à l'article 2 de l'ordonnance du 2 janvier 1959, cette loi, [...] doit être considérée comme une loi de finances, au sens de l'article 47 de la Constitution ; [...] qu'ainsi elle constitue un élément détaché, préalable et temporaire de la loi de finances pour 1980. »

Des raisonnements identiques pourraient être tenus afin de déterminer de façon plus ou moins restrictive les limites de la nouvelle catégorie introduite à l'article 39 de la Constitution.

Il s'agira donc, à travers la pratique et la jurisprudence constitutionnelle, de définir cette notion de projets de loi « ayant pour principal objet la libre administration des collectivités locales, leurs compétences ou leurs ressources » et désormais pourvus d'un régime de dépôt initial particulier.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel tendant à remplacer l'expression de « collectivités locales » par celle de « collectivités territoriales » et vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 4
(article 72 de la Constitution)
Libre administration des collectivités territoriales

Cet article vise à réécrire l'article 72 de la Constitution afin de donner davantage de substance au principe de libre administration des collectivités territoriales. Il introduit de nombreuses innovations :

- l'inscription des régions dans la liste des collectivités territoriales reconnues par la Constitution,

- la possibilité de créer une collectivité territoriale à statut particulier en lieu et place de ces collectivités,

- l'introduction du principe de subsidiarité,

- la consécration du pouvoir réglementaire des collectivités territoriales,

- la possibilité, pour ces dernières, de déroger à titre expérimental à des dispositions législatives et réglementaires,

- la reconnaissance de la notion de collectivité « chef de file » pour l'exercice de compétences croisées,

- la clarification du rôle du représentant de l'Etat.

1. Les catégories de collectivités territoriales

Le premier alinéa du texte proposé pour l'article 72 tend, d'une part, à actualiser la liste des collectivités territoriales de la République, d'autre part, à permettre la création de collectivités à statut particulier en lieu et place de celles reconnues par la Constitution.

• Le droit en vigueur

Dans sa rédaction actuelle, le premier alinéa de l'article 72 dispose, en premier lieu, que « les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les territoires d'outre-mer. »

Ces catégories de collectivités possèdent un statut privilégié : elles ne peuvent être supprimées sans une révision préalable de la Constitution .

Dans sa décision n° 91-290 du 9 mai 1991, le Conseil constitutionnel a ainsi considéré que « la définition par le législateur des compétences de la collectivité territoriale de Corse [n'avait pas] pour conséquence d'affecter de façon substantielle les attributions des deux départements de Corse et ne [portait] donc pas atteinte aux dispositions de l'article 72 de la Constitution . »

Telle est sans doute la raison pour laquelle le « relevé de conclusions » établi le 20 juillet 2000 au terme du processus de Matignon reportait à 2004, et à une éventuelle révision constitutionnelle, la suppression des départements de Haute-Corse et de Corse-du-Sud et leur fusion au sein de la collectivité territoriale de Corse.

Toutefois, ce statut constitutionnel n'empêche nullement de modifier les limites des quelque 36.000 communes et des 100 départements (y compris les quatre départements d'outre-mer) que compte la France.

En application des articles L. 2112-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, les limites territoriales des communes peuvent être modifiées au terme d'une procédure spéciale prévoyant : une enquête dans les communes intéressées ; les avis, d'une part, d'une commission élue au suffrage universel parmi les électeurs des conseils municipaux, d'autre part, des conseils municipaux eux-mêmes, enfin et le cas échéant, du conseil général ; la réaffectation du patrimoine des communes ; la dissolution de plein droit du conseil municipal en cas de création d'une nouvelle commune. La compétence appartient au préfet, sauf si les limites cantonales sont en jeu, un décret en Conseil d'Etat étant alors nécessaire. Les fusions de communes peuvent par ailleurs être soumises à l'approbation de leurs électeurs par la voie du référendum.

Les départements ayant été créés par la loi du 22 décembre 1789 portant division du royaume en départements, les créations ultérieures ont toujours été l'oeuvre du législateur ^{93 ( * )} . Aux termes de l'article L. 3112-1 du code général des collectivités territoriales, les limites territoriales des départements sont également modifiées par la loi après consultation des conseils généraux intéressés et du Conseil d'Etat ; cependant, si les conseils généraux sont d'accord sur les modifications envisagées, la compétence appartient au Gouvernement par décret en Conseil d'Etat .

Quittée par la Nouvelle-Calédonie en 1998, la catégorie des territoires d'outre-mer , régie par l'article 74 de la Constitution, recouvre une réalité institutionnelle très hétérogène puisqu'elle regroupe, outre la Polynésie française dotée d'un statut d'autonomie avancée, les îles Wallis et Futuna dont le statut remonte à 1961 et les Terres australes et antarctiques françaises qui, à défaut de ressortissants permanents, ne disposent pas d'une assemblée délibérante élue ^{94 ( * )} .

Le premier alinéa de l'article 72 dispose, en second lieu, que « toute autre collectivité territoriale est créée par la loi ». Le Conseil constitutionnel a admis, conformément à la lettre de la Constitution, que la loi puisse créer aussi bien un ensemble de collectivités relevant d'un même statut qu'une collectivité territoriale unique dotée d'un statut particulier , constituant à elle seule une catégorie.

A la première hypothèse se rattache la création des régions qui, au terme d'une lente évolution ayant débuté dans les années soixante, sont devenues des établissements publics en 1972 ^{95 ( * )} avant d'être transformées en collectivités territoriales de plein exercice le 16 mars 1986, à la suite de l'élection au suffrage universel direct des conseils régionaux ^{96 ( * )} .

Depuis leur consécration en tant que collectivités territoriales de plein exercice, le rôle des régions tend à se développer. Leurs compétences initiales en matière d'aménagement du territoire, de développement économique, social et culturel, de formation professionnelle et de gestion des lycées ont été étendues et de nouvelles compétences leur ont progressivement été dévolues, notamment en matière de transport ferroviaire régional de voyageur ^{97 ( * )} , d'aides économiques, de gestion portuaire et aéroportuaire, d'environnement ou de gestion du patrimoine culturel ^{98 ( * )} .

Les régions jouent un rôle essentiel en Europe , même si cette expression recouvre une grande diversité d'entités et d'organisations. En effet, tant les Länder allemands que les communautés espagnoles ou les régions françaises et italiennes connaissent une tendance à l'accroissement de leur autonomie. De plus, leur rôle a été reconnu au sein de l'Union européenne depuis la création du Comité des régions par le traité de Maastricht.

Dans sa décision n° 82-138 DC du 25 février 1982 relative à la loi portant statut particulier de la région de Corse, le Conseil constitutionnel a considéré que le premier alinéa de l'article 72 « n'exclu[ai]t nullement la création de catégories de collectivités territoriales qui ne comprendraient qu'une unité . »

C'est ainsi que, pour tenir compte de ses « spécificités [...] résultant notamment de sa géographie et de son histoire », la Corse fut érigée en région à statut particulier par la loi n° 82-214 du 2 mars 1982 portant statut particulier pour la Corse, puis en « collectivité territoriale » par la loi n° 91-428 du 13 mai 1991 portant statut de la collectivité territoriale de Corse.

Sur ce même fondement constitutionnel, la ville de Paris ^{99 ( * )} , Mayotte ^{100 ( * )} et Saint-Pierre-et-Miquelon ^{101 ( * )} ont été érigées en collectivité territoriale à statut particulier.

Les régions et les collectivités à statut particulier ne bénéficient pas de la protection offerte par la Constitution aux communes et aux départements. Créées par la loi, elles peuvent être également supprimées par la loi . Mais, tant qu'elles ne le se sont pas, leur statut constitutionnel ne diffère pas de celui des collectivités mentionnées dans la loi fondamentale.

• Le projet de loi constitutionnelle

Le texte proposé pour le premier alinéa de l'article 72 tend, en premier lieu, à modifier la liste des collectivités territoriales de la République énumérées par la Constitution, afin d'y ajouter les régions et d'y remplacer l'expression de « territoires d'outre-mer » par celle de « collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 ».

Les articles 7 à 9 du présent projet de loi constitutionnelle tendent en effet à opérer une refonte du statut constitutionnel des collectivités d'outre-mer destinée à leur offrir la possibilité d'opter entre deux types de régimes : celui des départements et régions d'outre-mer, caractérisé par le principe de l'assimilation législative sous réserve d'adaptations plus étendues que dans le droit en vigueur, et celui de collectivités d'outre-mer à statut particulier dotées d'une large autonomie ^{102 ( * )} .

En second lieu, la possibilité actuellement reconnue au législateur de créer d'autres collectivités territoriales serait maintenue, clarifiée et élargie . Celui-ci aurait désormais la faculté de créer soit une autre « catégorie » de collectivités territoriales, soit une collectivité à statut particulier se substituant aux collectivités énumérées par la Constitution.

Soulignons que l'article 5 du présent projet de loi constitutionnelle tend à instituer, au troisième alinéa d'un nouvel article 72-1 de la Constitution, une procédure de consultation des électeurs , décidée par la loi en cas de création d'une collectivité territoriale dotée d'un statut particulier ou de modification de son organisation.

Outre-mer , la création par la loi d'une collectivité se substituant à un département et une région ou l'institution d'une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités ne pourrait intervenir sans qu'ait été recueilli le consentement des électeurs inscrits dans le ressort de cette collectivité (article 73 de la Constitution réécrit par l'article 8 du projet de loi). La consultation serait cette fois décidée par le Président de la République sur proposition du Gouvernement (article 72-3 de la Constitution réécrit par l'article 8 du projet de loi).

• La position de la commission des Lois

Votre commission des Lois approuve pleinement l'actualisation des dispositions de la Constitution.

Elle observe toutefois que la Nouvelle Calédonie ne figure pas dans la nouvelle liste des collectivités territoriales de la République. Aussi vous soumettra-t-elle, à l'article 7, un amendement visant à faire figurer cette collectivité régie par le titre XIII de la Constitution dans l'article 72-3 faisant partie intégrante du titre XII.

De même, les établissements publics de coopération intercommunale ne figureraient pas dans la Constitution. Votre commission des Lois approuve ce choix dans la mesure où, comme leur nom l'indique, les établissements publics de coopération intercommunale ne sont que des établissements publics, c'est-à-dire des émanations des communes.

Pour être considérés comme des collectivités de plein exercice, ils devraient se voir reconnaître une compétence générale, alors qu'ils sont aujourd'hui régis par le principe de spécialité, et devraient être administrés par des représentants élus au suffrage universel direct, alors que ceux-ci sont actuellement désignés par les assemblées délibérantes de leurs communes membres.

Lors des débats sur la loi relative à la démocratie de proximité, en début d'année, le Sénat avait été sensible au souci exprimé par de nombreux élus locaux de ne pas prendre, en la matière, de décision précipitée susceptible de rompre le climat de confiance indispensable au développement de l'intercommunalité ^{103 ( * )} . Il avait donc supprimé la disposition introduite par l'Assemblée nationale posant le principe de l'élection au suffrage universel direct des membres des organes délibérants des structures intercommunales dotées d'une fiscalité propre et fut suivi par la commission mixte paritaire.

Par ailleurs, les dispositions du présent article relatives à la création de nouvelles collectivités territoriales par la loi s'avèrent quelque peu ambiguës .

Sur le fondement de la rédaction actuelle de l'article 72 (« toute autre collectivité territoriale est créée par la loi), le Conseil constitutionnel avait considéré que la loi pouvait prévoir la création, d'une part, d'une catégorie de collectivités territoriales formant, à l'instar des régions, un nouvel échelon sur l'ensemble du territoire national, d'autre part, d'une collectivité unique dotée d'un statut particulier et formant à elle seule une « catégorie ».

La rédaction proposée par le présent projet de loi, en autorisant, dans deux phrases distinctes, la création soit d'une catégorie de collectivité territoriale soit d'une collectivité à statut particulier en lieu et place de collectivités existantes semble indiquer qu'il sera possible de créer :

- soit une catégorie de collectivités territoriales formant un nouvel échelon sur l'ensemble du territoire, sur le modèle des régions,

- soit une collectivité unique, dotée d'un statut particulier et devant désormais, dans un souci de rationalisation, nécessairement se substituer à des collectivités existantes, sur le modèle de la fusion envisagée entre la collectivité territoriale et les deux départements de Corse.

Interrogé par votre rapporteur, le Gouvernement a indiqué qu'il fallait au contraire comprendre la première phrase comme une reprise de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui autorise la création de catégories regroupant une ou plusieurs collectivités territoriales, et la seconde comme une faculté supplémentaire offerte au législateur de créer des collectivités à statut particulier en remplacement de collectivités existantes. Mais alors, il ne serait pas nécessaire, pour créer une collectivité sui generis , d'en supprimer d'autres.

Afin de dissiper cette ambiguïté, votre commission des Lois vous soumet un amendement ayant pour objet :

- de transformer explicitement en une simple faculté l'obligation faite au législateur de substituer une collectivité territoriale à statut particulier à des collectivités reconnues par la Constitution, la notion de statut particulier étant par ailleurs supprimée car elle est déjà reconnue par la jurisprudence du Conseil constitutionnel ;

- de regrouper dans un même alinéa, et non dans deux articles distincts, les dispositions relatives , d'une part, à la création d'une collectivité territoriale à statut particulier en lieu et place de collectivités reconnues par la Constitution, d'autre part, à la possibilité pour le législateur de soumettre cette création à la consultation des électeurs des collectivités concernées ;

- de supprimer la possibilité d'organiser une consultation locale sur la modification de l'organisation d'une collectivité territoriale à statut particulier, l'organisation interne d'une collectivité territoriale concernant en effet davantage les élus que les électeurs.

2. L'introduction du principe de subsidiarité

Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article 72 de la Constitution tend à introduire le principe de subsidiarité, en disposant que « les collectivités territoriales ont vocation à exercer l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à l'échelle de leur ressort . »

Il s'agit ainsi de donner à la fois un nouvel élan à la décentralisation et un fondement à la répartition des compétences entre collectivités .

En l'état actuel du droit, les collectivités territoriales tiennent leurs compétences de la loi . Depuis 1982, a été privilégiée une répartition de ces compétences fondée sur la notion de « blocs », en fonction des « vocations dominantes » de chaque niveau de collectivités selon l'expression employée par Gaston Deferre. Toutefois, comme on le verra ci-après, ce principe a été difficile à respecter, la plupart des domaines étant partagés et les collectivités ayant tendance à utiliser pleinement la clause générale de compétence dont elles disposent pour régler les affaires relevant d'un intérêt public local ^{104 ( * )} . D'une certaine manière, cette clause générale de compétence porte en elle, en filigranes, l'exigence de subsidiarité.

Principe de philosophie politique issu du droit canon, la subsidiarité n'appartient pas à la tradition politique française. Son apparition dans le droit national résulte du droit communautaire. Inscrit à l'article 3B du traité de Maastricht, devenu l'article 5 du traité sur l'Union européenne, il tend à fonder un partage des compétences entre les Etats membres et la Communauté, celle-ci n'intervenant, excepté pour les domaines de sa compétence exclusive, que « si et dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les Etats membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, être mieux réalisés au niveau communautaire. » Il s'agit de garantir une prise de décision efficace au niveau le plus proche possible des citoyens.

En France, la subsidiarité s'appliquerait cette fois dans un sens non plus ascendant, comme dans le cadre du droit communautaire où il appartient aux institutions communautaires de justifier leur intervention, mais descendant, c'est-à-dire de l'Etat vers les collectivités territoriales. En raison du caractère unitaire de l'Etat, les collectivités ne peuvent en effet recevoir de nouvelles compétences que de l'Etat.

Toutefois, la mise en oeuvre de ce principe risque de s'avérer délicate .

En effet, il s'agira tout d'abord de concilier la subsidiarité avec d'autres principes à valeur constitutionnelle tels que l'indivisibilité de la République ou encore l'égalité des citoyens devant la loi. Le Conseil constitutionnel a déjà fait prévaloir le principe d'égalité sur celui de la libre administration des collectivités territoriales dans une décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994. La solution serait certainement identique concernant le principe de subsidiarité.

Ensuite, il sera difficile de déterminer quelle sera la collectivité territoriale la mieux à même d'exercer les compétences transférées .

Cette complexité d'appréciation du niveau idoine, dont témoigne la rédaction du présent article, risque d'aboutir à des solutions très aléatoires et de susciter un important contentieux .

L'usage des termes « ont vocation à » pourrait réduire les risques d'insécurité juridique dans la mesure où ils n'introduisent aucune obligation pour l'Etat. La subsidiarité deviendrait un « objectif à valeur constitutionnelle » traçant, d'après l'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle, « une ligne de partage, dans le domaine administratif, entre l'action des services de l'Etat et celles des collectivités territoriales ». Néanmoins, une fois inscrit dans la Constitution, le principe de subsidiarité acquerra une valeur normative.

M. Francesco Merloni, entendu en audition par votre commission des Lois, a expliqué qu'en Italie , la subsidiarité, était considérée comme un principe procédural , qui obligeait la loi à suivre une certaine répartition des compétences, en vertu des articles 118 et 120 de la Constitution.

Les régions peuvent introduire un recours devant la Cour constitutionnelle contre une loi méconnaissant ce principe, les autres collectivités territoriales ne disposant pas de la même faculté. Le non-respect de la subsidiarité par une loi peut également être invoqué devant le juge constitutionnel par la voie d'une question préjudicielle, lorsque l'exception d'inconstitutionnalité est soulevée devant les tribunaux ordinaires. Aucun recours ne semble encore avoir été introduit.

En France, où la répartition des compétences n'est pas prévue dans la Constitution, il appartiendra au juge constitutionnel, dans le cadre de son contrôle de la conformité des lois à la Constitution, de préciser la portée du principe de subsidiarité et de veiller à son respect.

Rappelons à cet égard que le Conseil constitutionnel a admis, à de nombreuses reprises, qu'il ne disposait pas d'un « pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement ^{105 ( * )} » mais qu'il lui est arrivé de vérifier que le législateur n'avait pas commis d'erreur manifeste d'appréciation ^{106 ( * )} . Gageons tout de même qu'en la matière, le Conseil ne souhaitera pas substituer son appréciation à celle du Parlement.

Soulignons enfin que la détermination du niveau local le plus adéquat, pour chaque compétence que l'Etat souhaite conférer aux collectivités territoriales, sera facilitée par la possibilité d'effectuer des expérimentations.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel .

3. La consécration du pouvoir réglementaire des collectivités territoriales

Le texte proposé pour le troisième alinéa de l'article 72 reprend, en modifiant légèrement sa rédaction, la disposition de l'actuel deuxième alinéa selon laquelle, dans les conditions prévues par la loi, les collectivités territoriales s'administrent librement par des conseils élus.

Il la complète d'une phrase aux termes de laquelle, dans les mêmes conditions, c'est-à-dire toujours dans les conditions prévues par la loi, les collectivités territoriales disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences. Comme il l'a été indiqué précédemment ^{107 ( * )} , cet ajout ne ferait que consacrer le droit en vigueur.

Tout en approuvant pleinement cette reconnaissance dans la Constitution du pouvoir réglementaire des collectivités territoriales, votre commission des Lois juge nécessaire d'en garantir la mise en oeuvre effective en modifiant l'article 21 de la Constitution.

De cette manière, il sera loisible au législateur de confier l'application des lois au pouvoir réglementaire local à l'exclusion de celui du Premier ministre.

Telle est la raison pour laquelle elle vous a soumis un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article premier pour modifier l'article 21 de la Constitution.

Votre commission des Lois vous propose en outre d'adopter au présent alinéa un amendement rédactionnel .

4. La possibilité pour les collectivités territoriales de déroger à titre expérimental à des dispositions législatives et réglementaires

Le texte proposé pour le quatrième alinéa de l'article 72 tend à permettre aux collectivités territoriales de déroger, à titre expérimental, aux dispositions législatives et réglementaires régissant l'exercice de leurs compétences.

Ce droit serait triplement encadré. Les conditions générales des expérimentations seraient, en effet, définies par une loi organique. Le droit de déroger aux lois ou aux règlements serait subordonné à une habilitation préalable, selon les cas, de la loi ou du règlement. Enfin, l'habilitation ne pourrait intervenir lorsque sont en cause les conditions essentielles d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti.

Cette disposition tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002 sur la loi relative à la Corse.

• Le droit en vigueur

En l'état actuel du droit, les collectivités territoriales peuvent se voir confier, à titre expérimental, l'exercice de nouvelles compétences, exceptionnellement un pouvoir d'adaptation des dispositions réglementaires nationales, mais en aucun cas le pouvoir de déroger à la loi.

Les transferts de compétences de l'Etat aux collectivités territoriales font désormais de plus en plus souvent l'objet d'une expérimentation préalable .

La régionalisation des transports ferroviaires de voyageurs en constitue un exemple probant : après une phase d'expérimentation lancée en 1997 pour sept régions (Alsace, Centre, Nord-Pas-de-Calais, Pays de la Loire, Provence-Alpes-Côte-d'Azur, Rhône-Alpes et Limousin), la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains a prévu le transfert à l'ensemble de ces collectivités (hors Ile-de-France et Corse) des compétences en matière de transport ferroviaire de voyageurs d'intérêt régional. Depuis le 1 ^er janvier 2002, les régions ont la charge de définir le contenu du service public de transport régional de voyageurs, notamment les dessertes, la tarification dans le cadre du système tarifaire national, la qualité du service et l'information des usagers.

Depuis, la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a permis aux régions d'exercer, à titre expérimental et pour une durée limitée, certaines compétences de l'Etat en matière portuaire, aéroportuaire et culturelle.

Les collectivités territoriales n'hésitent pas à entreprendre des expérimentations, même en l'absence d'habilitation législative, pour améliorer le fonctionnement des services publics. Rappelons simplement à cet égard que l'institution du revenu minimum d'insertion, en 1988, avait été précédée d'une expérimentation, notamment en Ille-et-Vilaine et dans le territoire de Belfort.

Néanmoins, ces expérimentations doivent être conduites dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur.

Dans sa décision du 17 janvier 2002 précitée, le Conseil constitutionnel a admis que la loi puisse confier à la collectivité territoriale de Corse , pour la mise en oeuvre de ses seules compétences, le pouvoir de fixer des règles adaptées aux spécificités de l'île, le cas échéant en dérogeant aux dispositions réglementaires nationales , à la condition de ne porter atteinte ni à l'exercice d'une liberté individuelle ou d'un droit fondamental, ni au pouvoir réglementaire d'exécution des lois que le Premier ministre tient de l'article 21 de la Constitution ^{108 ( * )} .

En revanche il s'est opposé à ce que la loi puisse habiliter la collectivité territoriale de Corse à procéder à des expérimentations comportant, le cas échéant, des dérogations aux dispositions législatives en vigueur, en considérant « qu'en ouvrant au législateur, fût-ce à titre expérimental, dérogatoire et limité dans le temps, la possibilité d'autoriser la collectivité territoriale de Corse à prendre des mesures relevant du domaine de la loi, la loi déférée [était] intervenue dans un domaine qui ne relève que de la Constitution ».

• Le projet de loi constitutionnelle

Les expérimentations autorisées par le quatrième alinéa du texte proposé pour l'article 72 de la Constitution présentent une double originalité par rapport à celles que prévoit l'article 2 du présent projet de loi constitutionnelle.

En premier lieu, elles seraient conduites à l'initiative des collectivités territoriales et non de l'Etat . En second lieu, ces collectivités pourraient être autorisées à déroger à des dispositions législatives et réglementaires , alors que les dérogations mise en oeuvre par l'Etat résulteraient directement de la loi ou du règlement.

L'innovation consisterait, au demeurant, dans la possibilité donnée aux collectivités territoriales de déroger à des dispositions législatives en vigueur, puisque les conditions posées pour déroger, à titre expérimental, aux règlements constituent la reprise du dispositif prévu en faveur de la collectivité territoriale de Corse et validé par le Conseil constitutionnel.

La procédure pourrait s'apparenter à celle prévue au profit de la collectivité territoriale de Corse : demande d'habilitation par la collectivité territoriale, adoption d'un décret ou d'une loi d'habilitation autorisant l'expérimentation dans un domaine et pour une durée limités, évaluation du dispositif conduisant soit à la poursuite de l'expérimentation, soit à son abandon, soit à sa généralisation.

La différenciation du droit applicable sur l'ensemble du territoire national, qui pourrait être considérée comme une remise en cause des principes d'indivisibilité de la République et d'égalité des citoyens devant la loi, ne serait donc que temporaire .

Sur le fond, les collectivités territoriales ne pourraient être habilitées à mettre en cause une liberté publique ou un droit constitutionnellement garanti.

Relèvent de la première catégorie : la liberté d'association, la liberté d'enseignement, la liberté de conscience, la liberté d'aller et venir, corollaire de la liberté individuelle, le droit d'asile, les droits de la défense, le droit d'agir en justice, la liberté d'expression, la liberté de communication, la liberté de la presse.

Figurent également parmi les droits constitutionnellement garantis des droits économiques et sociaux tels que le droit à la protection de la santé, le droit de grève, la liberté syndicale, le droit au travail, la liberté d'entreprendre, le droit de propriété, les droits de la famille...

Il appartiendra à la loi organique de définir le cadre général de ces expérimentations, les conditions et la durée de leur mise en oeuvre, leur évaluation et le sort des « droits acquis » en cas d'échec et de retour à l'application de la règle de droit commun.

Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat exerceront un premier contrôle sur les lois et décrets d'habilitation, dont ils vérifieront la conformité à la loi organique et à la Constitution.

Se posera alors la question de la place dans la hiérarchie des normes des actes pris par les collectivités territoriales dans le cadre de ces expérimentations et du contrôle auxquels ils seront soumis.

Votre commission considère que ces actes, y compris ceux qui dérogeraient à des dispositions législatives, devraient rester des actes administratifs susceptibles d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif et soumis au respect tant de la Constitution et de la loi organique que des principes généraux du droit.

On observera que les possibilités de déroger aux dispositions législatives et réglementaires, ouvertes par les articles 8 et 9 du projet de loi constitutionnelle, aux départements d'outre-mer , aux régions d'outre-mer et aux collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 sont non seulement bien plus étendues mais également pérennes ^{109 ( * )} .

• La proposition de loi constitutionnelle adoptée par l'Assemblée nationale le 16 janvier 2001

A l'initiative de M. Pierre Méhaignerie, l'Assemblée nationale a adopté, le 16 janvier 2001, une proposition de loi constitutionnelle n° 188 (Sénat, 2000-2001) tendant à introduire dans la Constitution un droit à l'expérimentation pour les collectivités territoriales.

Ce texte comprend un article unique visant à insérer un nouvel alinéa après le deuxième alinéa de l'article 72 de la Constitution.

A l' initiative des collectivités territoriales , leur organisation , leurs compétences ou leurs ressources pourraient faire l'objet d'une expérimentation en vue d'une généralisation.

Le cadre des expérimentations serait défini par une loi organique, les conditions de chaque expérimentation étant ensuite précisées, au cas par cas, par la loi.

Dans ce cadre, les collectivités territoriales pourraient être autorisées à adapter les lois et règlements , sauf dans certaines matières énumérées à l'article 34 de la Constitution : les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; les sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ; la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ; la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ; les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat ; les principes fondamentaux de l'organisation générale de la défense nationale.

• La position de la commission des Lois

Même si les dispositifs proposés diffèrent, les préoccupations exprimées par ces deux textes se recoupent donc largement. Elles rejoignent celles de votre commission des Lois.

Depuis de trop longues années et avec l'aval du Conseil constitutionnel, les lois sont de plus en plus nombreuses, détaillées et complexes ; leurs dispositions sont changeantes et parfois contradictoires, alors qu'elles devraient, selon les termes mêmes de l'article 34 de la Constitution, « fixer des règles » et « déterminer des principes fondamentaux. »

De même, nombre de règlements ne sont plus des mesures générales et impersonnelles mais comportent une profusion de règles qui brident les initiatives locales et s'avèrent inadaptées aux spécificités des différents territoires qui composent la France .

Les expérimentations locales constituent le meilleur moyen de desserrer ce carcan sans remettre en cause l'indivisibilité de la République et l'égalité des citoyens devant la loi.

Dans l'exercice de leurs compétences, les collectivités territoriales sont en effet particulièrement à même d'apprécier l'adéquation des lois et des règlements à l'objet poursuivi , d'identifier leurs éventuelles imperfections et de concevoir les réformes dont ces textes pourraient faire l'objet. Telle est la raison pour laquelle il semble opportun qu'elles puissent expérimenter elles-mêmes les modifications qui pourraient être utilement apportées aux lois et règlements qui régissent l'exercice de leurs compétences.

La dérogation au principe d'égalité des citoyens devant la loi ne sera que temporaire puisque l'expérimentation aura vocation soit à être généralisée soit à être abandonnée. La question essentielle sera alors celle du retour à l'application de la règle de droit commun et du sort des droits acquis sous l'empire de l'expérimentation.

Votre commission des Lois estime que les garanties posées par la Constitution, puis par la loi organique, devraient être suffisantes.

Elle vous soumet simplement un amendement visant à supprimer la mention selon laquelle les expérimentations ne pourront mettre en cause un droit constitutionnellement garanti. Si les conditions essentielles d'exercice d'une liberté politique peuvent être définies dans la loi, les droits constitutionnellement garantis sont, comme leur nom l'indique, protégés par la Constitution. Il va donc de soi que les expérimentations ne pourront mettre en cause de tels droits, le législateur ne pouvant habiliter les collectivités territoriales à procéder à des expérimentations qu'il ne peut lui même instituer.

5. La reconnaissance de la notion de collectivité « chef de file » pour l'exercice de compétences croisées

Le texte proposé pour le cinquième alinéa de l'article 72 tend à permettre à la loi de confier à une collectivité territoriale un rôle de « chef de file » pour la mise en oeuvre de compétences croisées, sans que le principe de l'interdiction de la tutelle d'une collectivité sur une autre puisse y faire obstacle.

• Le droit en vigueur

L' interdiction de la tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre constitue l'un des principes fondamentaux de la décentralisation. Affirmée à maintes reprises dans le code général des collectivités territoriales ^{110 ( * )} , elle revêt également une valeur constitutionnelle.

Dans sa décision n° 2001-454 du 17 janvier 2002 sur la loi relative à la Corse, le Conseil constitutionnel a ainsi vérifié qu'aucune des dispositions transférant de nouvelles compétences à la collectivité territoriale de Corse « ne méconnai[ssai]t les compétences propres des communes ou des départements ou n'établi[ssai]t de tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre. »

La notion de tutelle s'entend, en droit civil, comme l'exigence d'une autorisation ou d'une approbation du tuteur pour que le pupille puisse agir. S'agissant des relations entre collectivités territoriales, elle peut également revêtir des formes plus insidieuses consistant à contraindre une collectivité à effectuer certains choix, à influencer ses décisions ou à lui imposer le respect de certaines conditions, de telle ou telle procédure.

Comme le soulignait le rapport de notre collègue Michel Mercier au nom de la mission commune d'information du Sénat sur la décentralisation ^{111 ( * )} , l'interdiction de la tutelle entre collectivités, en 1982, allait de pair avec une répartition des compétences fondée sur la notion de « blocs » ^{112 ( * )} , en fonction des « vocations dominantes » de chaque niveau :

- la commune doit avoir la maîtrise du sol, c'est à dire l'essentiel des compétences dans le domaine de l'urbanisme, et exercer la responsabilité des équipements de proximité ;

- le département assume une mission de solidarité et de péréquation, par la gestion des services d'aide sociale et par une redistribution entre les communes ;

- la région voit son rôle de réflexion et d'impulsion renforcé en matière de planification, d'aménagement du territoire et plus généralement d'action économique et de développement. A ce titre, elle reçoit la compétence de droit commun en matière de formation professionnelle.

S'il avait conçu les transferts de compétences à partir des vocations dominantes de chaque niveau, le schéma initial des lois de 1983 n'était pas pour autant parfaitement rigoureux. Il laissait subsister de nombreux domaines où, en pratique, plusieurs niveaux étaient susceptibles d'intervenir.

Le principe d'un transfert par blocs de compétences en fonction des vocations dominantes de chaque niveau a été difficile à respecter , la plupart des domaines étant partagés.

Ainsi, pour l'éducation, l'Etat a-t-il conservé la pédagogie, le recrutement, la gestion et la rémunération des personnels enseignants, chaque catégorie de collectivités se voyant attribuer la responsabilité d'un niveau d'enseignement pour l'investissement et le fonctionnement : l'école primaire à la commune, le collège au département, le lycée à la région et l'université à l'Etat.

Dans d'autres domaines tels que la culture ou le logement, tous les niveaux sont appelés à intervenir dans un cadre qui ne garantit pas l'articulation de leurs actions respectives.

En outre, la logique des blocs de compétences n'a pas été exclusive de politiques partenariales entre les différents niveaux, ce qui a favorisé la complexité du cadre d'exercice des compétences. Le domaine de l'aménagement du territoire en constitue une illustration frappante.

Utilisant pleinement leur compétence générale, les collectivités territoriales ont elles-mêmes eu tendance à sortir du cadre strict des compétences qui leur ont été transférées pour répondre aux besoins sociaux ou prendre des initiatives en faveur des territoires. Telle est aussi la dynamique de la décentralisation : laisser l'initiative locale s'exprimer librement, sous le contrôle des citoyens.

Les financements « croisés » , longtemps dénoncés comme source de complexité et de confusion, sont apparus souvent indispensables , par exemple pour réaliser des équipements dont le coût ne pourrait être assumé par une seule collectivité.

Comme le soulignait la mission d'information du Sénat : « La clarification recherchée par les lois de 1983 n'a ainsi pas atteint parfaitement son but. Mais pouvait-il en être autrement ? »

Aussi est-il apparu nécessaire, pour la mise en oeuvre de ces compétences croisées, de désigner des collectivités « chefs de file « chargées de déterminer les modalités de l'action commune.

Le II de l'article 65 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement du territoire énonçait ainsi, avant son examen par le Conseil constitutionnel, qu'une loi ultérieure définirait « les conditions dans lesquelles une collectivité pourra[it] assurer le rôle de chef de file pour l'exercice d'une compétence ou d'un groupe de compétences relevant de plusieurs collectivités territoriales. » Il ajoutait que « jusqu'à la date d'entrée en vigueur de cette loi, les collectivités territoriales pourront, par convention, désigner l'une d'entre elles comme chef de file pour l'exercice de ces mêmes compétences . »

Dans sa décision n° 94-358 du 26 janvier 1995, le Conseil constitutionnel censura cette disposition , pourtant non critiquée par les auteurs de la saisine, au motif que « le législateur ne saurait renvoyer à une convention conclue entre des collectivités territoriales le soin de désigner l'une d'entre elles comme chef de file pour l'exercice d'une compétence ou d'un groupe de compétences relevant des autres sans définir les pouvoirs et les responsabilités afférents à cette fonction . »

En fait, le Conseil constitutionnel ne censurait pas, en tant que telle, la possibilité de désigner une collectivité « chef de file », mais simplement « l'incompétence négative » du législateur. Cette décision n'en a pas moins été interprétée comme un rejet de la notion.

Lors de l'examen de la loi n° 99-533 du 25 juin 1999 d'orientation pour l'aménagement et le développement durable du territoire , le Sénat avait adopté un article additionnel prévoyant la désignation d'une collectivité « chef de file » pour des actions communes menées par la voie conventionnelle par les collectivités et leurs groupements en matière d'aménagement du territoire et de développement économique.

La collectivité « chef de file » devait jouer un rôle de coordination de la programmation et de l'exécution de ces actions communes. Garante de la cohérence des objectifs communs aux différentes collectivités, elle n'aurait exercé en aucun cas un pouvoir de contrainte. Mais cet article additionnel fut écarté par l'Assemblée nationale lors de la lecture définitive du projet de loi après l'échec de la commission mixte paritaire.

Depuis, l'article 102 de la loi n° 2002-476 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a prévu une première application de cette notion en confiant à la région le soin d'attribuer les aides directes aux entreprises et de définir leur régime, tout en permettant aux départements et aux communes de contribuer à leur financement à la condition de signer une convention avec le conseil régional. N'ayant pas été saisi de la loi, le Conseil constitutionnel n'a pas eu à se prononcer sur cette disposition.

• Le projet de loi constitutionnelle

Le texte proposé pour le cinquième alinéa de l'article 72 de la Constitution dispose que « lorsque l'exercice d'une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités territoriales, la loi peut confier à l'une d'entre elles le pouvoir de fixer les modalités de leur action commune . »

Aucune mention n'est faite du principe de l'interdiction de la tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre.

Il appartiendrait donc au législateur, selon la compétence concernée, de confier le rôle de collectivité « chef de file » soit à la région, soit au département, soit à la commune, soit à toute autre nouvelle collectivité territoriale qu'il aurait créé. Cette faculté ne lui serait ouverte qu'en cas de nécessité due à un réel enchevêtrement des compétences.

• La proposition de loi constitutionnelle présentée par le Président Christian Poncelet et plusieurs de nos collègues

L'article 6 de la proposition de loi présentée par le Président Christian Poncelet et plusieurs de nos collègues tend, quant à elle, à inscrire à l'article 72 de la Constitution le principe selon lequel « aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre collectivité territoriale ».

Toutefois, afin de remédier à l'enchevêtrement des compétences, cet article ouvre à une collectivité territoriale la possibilité d'exercer une ou plusieurs compétences relevant soit de l'Etat , soit d'une autre catégorie de collectivités territoriales . L'exposé des motifs de la proposition de loi précise qu'il s'agit également d'ouvrir un droit à l'expérimentation au bénéfice des collectivités territoriales. Cependant, la rédaction du texte autorise l'adoption de mesures à caractère permanent.

• La position de la commission des Lois

La double nécessité de clarifier la répartition des compétences entre collectivités territoriales et de permettre la désignation de collectivités chefs de file pour la mise en oeuvre de compétences croisées fait aujourd'hui l'objet d'une large consensus.

La mission commune d'information du Sénat sur la décentralisation a souligné combien, « à l'expérience, il était apparu illusoire de chercher à supprimer toute forme de cofinancements entre collectivités pour la réalisation d'un même projet. Tel est en particulier le cas pour la réalisation de grands équipements, le concours de plusieurs collectivités étant alors souvent indispensable . »

Le cofinancement, s'il s'exerce dans le cadre d'un véritable partenariat, peut également traduire des solidarités et complémentarités en vue d'une plus grande efficacité de l'action publique. Aussi la mission d'information a-t-elle considéré que la notion de collectivité « chef de file », sans remettre en cause le contenu des compétences, pouvait « contribuer à assurer une plus grande cohérence des actions communes ainsi conduites » et « apporter une clarification utile dans la mise en oeuvre des partenariats entre collectivités. »

La proposition n° 19 du rapport de la Commission pour l'avenir de la décentralisation présidée par notre collègue Pierre Mauroy énonçait ainsi « qu'une collectivité intervient dans le cadre du bloc de compétences qui lui a été dévolu par la loi. La collectivité principalement compétente peut solliciter des financements d'autres partenaires en tant que chef de file d'un projet ^{113 ( * )} . ».

Pour autant, votre commission des Lois considère que la possibilité offerte à une collectivité territoriale de jouer un rôle de « chef de file » pour l'exercice de compétences croisées ne doit pas se traduire par une tutelle sur les autres collectivités .

Contrairement à d'autres pays comme la République fédérale d'Allemagne, la France s'est refusée, depuis les lois de décentralisation, à instaurer une hiérarchie entre collectivités territoriales ^{114 ( * )} .

Telle est la raison pour laquelle votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à inscrire dans la Constitution le principe selon lequel une collectivité territoriale ne peut exercer de tutelle sur une autre .

L'inscription de ce principe dans la Constitution ne fera pas obstacle à la possibilité de désigner une collectivité « chef de file ». Elle garantira en revanche que ce rôle se limitera à l'organisation des modalités, à l'animation et à la coordination des actions communes. L'amendement vise en effet à préciser que la loi pourra autoriser une collectivité territoriale à organiser, et non à fixer, les modalités de l'action commune.

La rédaction proposée par le présent projet de loi constitutionnelle ne soumet pas la désignation d'une collectivité « chef de file » au consentement préalable des collectivités intéressées. Sans doute est-ce nécessaire pour éviter des situations de blocage. On peut toutefois imaginer que, dans certains cas prévus par la loi, la fonction de « chef de file » ne sera mise en oeuvre que par voie de convention entre des collectivités territoriales volontaires.

Enfin, s'il ne juge pas opportun de faire figurer les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes dans la Constitution puisque, par définition, il ne s'agit que d'établissements publics créés par les collectivités territoriales, votre commission considère que, dans la mesure où ils agissent par délégation de leurs membres, ces établissements pourraient également se voir confier le rôle de collectivité « chef de file » .

6. La clarification du rôle du représentant de l'Etat

Le texte proposé pour le sixième et dernier alinéa de l'article 72 tend à clarifier le rôle du représentant de l'Etat dans les collectivités territoriales.

• Le droit en vigueur

En disposant que : « Dans les départements et les territoires, le délégué du Gouvernement a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois », le dernier alinéa de l'article 72 consacre le caractère unitaire de l'Etat .

Le délégué du Gouvernement doit être en mesure d'assurer le contrôle administratif des actes des autorités locales, même si ce pouvoir de contrôle -de simple légalité- se limite désormais à saisir le juge administratif. Le Conseil constitutionnel a ainsi estimé que la loi ne pouvait rendre exécutoires les actes des autorités locales avant leur transmission au représentant de l'Etat, ni lui imposer un délai pour saisir le juge pendant lequel l'acte demeurerait exécutoire ^{115 ( * )} .

Le délégué du Gouvernement doit également veiller au respect des lois . Le législateur doit ainsi prévoir l'intervention du représentant de l'Etat, sous le contrôle du juge, lorsqu'il exige une décision des autorités locales dont l'absence risque de compromettre le fonctionnement des services publics et l'application des lois ^{116 ( * )} . De même, un pouvoir de substitution peut être reconnu par la loi au délégué du Gouvernement lorsque, par suite de l'absence d'une majorité qualifiée, les intérêts généraux d'une collectivité sont compromis ^{117 ( * )} .

Enfin, le Conseil constitutionnel a souligné que le délégué du Gouvernement devait pouvoir « assurer la sauvegarde des intérêts nationaux auxquels, de surcroît, se rattache l'application des engagements internationaux contractés à cette fin ^{118 ( * )} . » Le contenu de l'intérêt national est évidemment variable mais il convient sans doute d'y inclure l'ensemble des fins que le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 attribue à la Nation : protection de la santé, sécurité matérielle, égal accès à l'instruction, à la formation professionnelle, à la culture... A titre d'exemple, le Conseil constitutionnel a jugé que le logement des personnes défavorisées constituait une « exigence d'intérêt national » justifiant le rôle prépondérant de l'Etat à l'égard des collectivités territoriales en cette matière ^{119 ( * )} .

• Le projet de loi constitutionnelle

Le texte proposé pour le dernier alinéa de l'article 72 de la Constitution vise à actualiser et à clarifier le rôle du délégué du Gouvernement.

Celui-ci serait désormais qualifié de représentant de l'Etat . Serait également affirmé qu'il est le représentant de chacun des membres du Gouvernement .

Sa mission s'exercerait désormais dans le ressort de l'ensemble des collectivités territoriales de la République, et non plus dans les départements et les territoires. Elle resterait inchangée, puisque le représentant de l'Etat conserverait « la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois . »

• La proposition de loi constitutionnelle présentée par le Président Christian Poncelet et plusieurs de nos collègues

Aux termes de l'article 6 de la proposition de loi constitutionnelle présentée par le Président Christian Poncelet et plusieurs de nos collègues, le délégué du Gouvernement dans les départements et les collectivités d'outre-mer conserverait la charge des intérêts nationaux et du respect des lois, mais n'exercerait plus de contrôle administratif.

Il s'agirait, selon l'exposé des motifs, de « tirer la conséquence du remplacement de la tutelle a priori par un contrôle juridictionnel a posteriori opéré par la loi du 2 mars 1984 ».

• La position de la commission des Lois

Contrairement à ce que tend à affirmer le présent article, le représentant de l'Etat dans les collectivités territoriales n'est pas, à proprement parler, le représentant de chacun des membres du Gouvernement.

Ainsi, le ministre de l'éducation nationale n'est-il pas représenté par le préfet mais par le recteur d'Académie. L'article L. 222-2 du code de l'éducation dispose ainsi que « Le recteur d'académie, en qualité de chancelier des universités, représente le ministre chargé de l'enseignement supérieur auprès des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel. » Il est vrai cependant que le préfet joue un rôle décisif s'agissant des investissements de l'Etat dans le domaine de l'éducation nationale.

De même, s'agissant de la justice judiciaire, les responsables des juridictions relevant du ressort de chaque cour d'appel sont les premiers présidents et les procureurs généraux. La mission d'information de votre commission des Lois sur l'évolution des métiers de la justice avait d'ailleurs observé que le choix du préfet comme ordonnateur secondaire des dépenses des juridictions, s'il ne semble pas susciter de difficulté dans la pratique, paraît difficilement compatible avec le principe d'indépendance de la justice et mériterait d'être réexaminé ^{120 ( * )} .

Tout en souscrivant à l'objectif de mieux affirmer l'autorité du préfet sur les services déconcentrés de l'Etat et son rôle de coordination interministérielle, votre commission des Lois vous soumet donc un amendement tendant à supprimer cette mention approximative et inutile dans la Constitution.

Elle vous soumet également un amendement tendant à supprimer la notion de « ressort » des collectivités territoriales, terminologie inappropriée puisqu'elle s'applique à des juridictions.

En revanche, il ne semble pas opportun de supprimer la mission de contrôle administratif dévolue au préfet dans la mesure où :

- l'exercice du contrôle de légalité permet aux petites collectivités territoriales de bénéficier d'une aide juridique, sans doute perfectible, de la part des services des préfectures ;

- les exécutifs locaux, en particulier les maires, exercent des fonctions pour le compte de l'Etat, par exemple la tenue de l'état civil, et doivent être soumis, à ce titre, à un contrôle administratif ;

- enfin, on pourrait envisager, sur le modèle de la République fédérale d'Allemagne, que des compétences de l'Etat soient déléguées, et non transférées, aux collectivités territoriales, dans le cadre des expérimentations à venir, ce qui supposerait le maintien d'un contrôle administratif.

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié .

Article 5
(article 72-1 inséré dans la Constitution)
Renforcement de la démocratie participative locale

Le présent article tend à introduire un article 72-1 nouveau dans la Constitution afin de renforcer la démocratie participative locale à travers quatre innovations :

- l'instauration d'un droit de pétition par lequel les électeurs pourraient, dans les conditions fixées par la loi (premier alinéa), obtenir l'inscription à l'ordre du jour d'une assemblée locale d'une question relevant de sa compétence ;

- la création d'un véritable référendum local décisionnel par lequel, dans les conditions prévues par une loi organique, les collectivités territoriales pourraient soumettre  des projets de délibération ou d'acte relevant de leur compétence à la décision des électeurs (deuxième alinéa) ;

- l'institution d'une procédure de consultation des électeurs  lorsque est envisagée  la création d'une collectivité territoriale dotée d'un statut particulier ou la modification de son organisation, la consultation étant décidée par la loi (troisième alinéa) ;

- la possibilité de consulter les électeurs sur la modification des limites des collectivités territoriales, dans les conditions prévues par la loi (troisième alinéa).

L'aspect novateur de cet article consacré au renforcement de la démocratie participative locale est accentué par le fait que les mesures proposées s'appliqueraient à l'ensemble des collectivités territoriales énumérées à l'article 72 modifié , communes, départements, régions, collectivités d'outre-mer régies par l'article 74, et à toute autre catégorie de collectivité territoriale créée par la loi. En revanche, la Nouvelle-Calédonie, qui est régie par le titre XIII de la Constitution, ne pourrait bénéficier des nouvelles dispositions.

1. Les instruments actuels de la démocratie participative locale

• Des dispositifs de consultation locale existent déjà en France

La loi n° 92-125 du 6 février 1992 d'orientation relative à l'administration territoriale de la République ^{121 ( * )} a consacré la pratique ancienne de la consultation d'initiative municipale , improprement nommée « référendum local ». Cette procédure n'est prévue que dans le cadre communal. ^{122 ( * )} L'initiative d'une consultation appartient aux élus ^{123 ( * )} lorsque la consultation porte sur les décisions prises par les autorités municipales pour régler les affaires de la compétence de la commune.

La loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire a introduit l'initiative populaire en permettant à un cinquième des électeurs inscrits sur les listes électorales de demander au conseil municipal d'organiser une consultation sur une opération d'aménagement ^{124 ( * )} relevant de la décision des autorités municipales. ^{125 ( * )}

Le conseil municipal délibère alors sur le principe et les conditions d'organisation de la consultation. La délibération indique expressément que la consultation n'a qu'une valeur d'avis.

Seuls les électeurs de la commune (ou d'un quartier de celle-ci pour une affaire l'intéressant spécifiquement) sont appelés à s'exprimer . Les opérations de consultation étendues à l'ensemble des habitants de la commune sont donc annulées par le juge administratif . ^{126 ( * )}

Ce dernier veille aussi à ce que l'objet de la consultation relève effectivement de la compétence de la commune , déclarant illégales des consultations sur le principe du maintien de populations étrangères sur le territoire national ^{127 ( * )} ou sur l'opportunité d'un projet d'autoroute ^{128 ( * )} .

Plus généralement, la procédure est strictement encadrée ^{129 ( * )} .

La loi du 4 février 1995 a également instauré la possibilité de consulter les électeurs des communes membres d'un établissement public de coopération intercommunale ^{130 ( * )} sur les décisions que l'organe délibérant ou le président de cet établissement sont appelés à prendre pour régler les affaires de la compétence de cet établissement en matière d'aménagement ^{131 ( * )} .

Enfin, il convient de rappeler que la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a doté les communes d'instruments supplémentaires pour associer les habitants aux décisions locales, à travers l'assouplissement des dispositions relatives aux comités consultatifs issus de la loi du 6 février 1992 et la mise en place des conseils de quartier. ^{132 ( * )}

• Des procédures exceptionnelles sont prévues en cas de modification de l'organisation territoriale

Ces procédures n'ont pas d'autre point commun que d'accompagner les évolutions statutaires des collectivités territoriales au sein de la République par un recours à l'expression directe des électeurs concernés.

Le dernier alinéa de l'article 53 de la Constitution dispose que « nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées ». ^{133 ( * )}

Des procédures de consultation des populations d'outre-mer, par le Gouvernement ou ses représentants, sur l'évolution institutionnelle de leurs territoires au sein de la République ont été dégagées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel ou posées par la loi ^{134 ( * )} .

Lorsque des communes désirent fusionner ^{135 ( * )} , les personnes inscrites sur les listes électorales municipales sont consultées sur l'opportunité de la fusion.

La fusion est prononcée par arrêté du représentant de l'Etat dans le département si le projet recueille l'accord de la majorité des suffrages exprimés et un quart des électeurs inscrits.

Mais une commune ne peut être contrainte à fusionner si la consultation fait apparaître que les deux tiers des suffrages exprimés représentant au moins la moitié des électeurs inscrits dans la commune ont manifesté leur opposition au projet. Le référendum local a alors valeur décisionnelle.

• Des procédures de consultation locale similaires sont utilisées dans les autres pays de l'Union européenne ^{136 ( * )}

- des consultations organisées au niveau communal sur des questions d'intérêt local

Le droit des communes de certains Länder allemands établit une liste de questions pouvant être soumises aux électeurs. Les questions financières et celles qui se réfèrent à l'administration de la commune sont généralement exclues du champ des consultations, sauf en Suède.

- des procédures de démocratie locale déterminées par des dispositions normatives

C'est une loi sur l'organisation communale qui régit les modalités des consultations locales en Belgique, en Espagne, en Suède et aux Pays-Bas.

En Italie, les règles varient d'une commune à l'autre alors qu'au Danemark, il n'existe aucune disposition explicite.

- les assemblées délibérantes de la commune ou une fraction du corps électoral peuvent prendre l'initiative d'organiser les consultations locales

Au Danemark et en Suède, l'organisation des consultations locales demeure une compétence du conseil municipal.

En Allemagne, en Belgique, en Italie, aux Pays-Bas ou au Portugal, une fraction du corps électoral de la commune peut obtenir l'organisation d'une consultation, sous réserve du respect de critères définis par la loi ou d'une décision de l'instance délibérante locale.

L'initiative des électeurs ne s'oppose pas nécessairement à celle des élus locaux (Portugal).

La Belgique autorise les jeunes de plus de seize ans et les résidents majeurs étrangers à participer à cette initiative populaire.

En Belgique, aux Pays-Bas, en Espagne, en Italie et en Suède, les référendums communaux ont souvent une valeur consultative comme en France.

Il existe cependant un véritable référendum local décisionnel en Allemagne et au Portugal. En Allemagne, sous réserve d'un certain seuil de participation des électeurs inscrits, les décisions issues du référendum local ont valeur de délibération du conseil municipal. Au Portugal, le non respect d'une telle décision peut entraîner la dissolution du conseil municipal.

La France a donc des dispositions relatives aux consultations locales assez proches de celles de ses voisins.

2. Le projet de loi constitutionnelle

• L'instauration d'un droit de pétition permettant aux électeurs d'obtenir l'inscription à l'ordre du jour d'une assemblée locale d'une question relevant de sa compétence

Le premier alinéa du texte proposé pour insérer un article 72-1 nouveau dans la Constitution vise à inscrire pour le niveau local un droit dont l'usage auprès des assemblées parlementaires est encadré par la loi organique ^{137 ( * )} , mais qui est également une pratique ancienne de la démocratie locale : le droit de pétition.

Ce droit de pétition serait défini et encadré par la loi. Il serait ouvert aux électeurs de chaque collectivité territoriale. Ceux-ci pourraient prendre l'initiative de poser une question relevant de sa compétence à l'assemblée délibérante de la collectivité concernée.

Le dispositif proposé garantirait l'inscription de la question posée à l'ordre du jour de l'assemblée délibérante. Celle-ci délibèrerait et déciderait librement de prendre ou non des mesures conformes aux voeux des pétitionnaires.

• La création d'un véritable référendum local décisionnel

Le deuxième alinéa du texte proposé pour insérer un article 72-1 dans la Constitution instituerait une procédure de démocratie locale inédite en droit français : le référendum local décisionnel.

L'initiative de ce référendum local reviendrait aux assemblées délibérantes des collectivités territoriales . Le principe de l'extension de la consultation des électeurs à l'ensemble des collectivités territoriales avait fait l'objet de plusieurs amendements ^{138 ( * )} rejetés par le précédent Gouvernement, lors des débats sur la loi relative à la démocratie de proximité à l'Assemblée nationale.

Il faut également noter que l'organisation d'un tel référendum constituerait une faculté, non une obligation, pour ces conseils élus . Les collectivités territoriales disposeraient ainsi d'un outil supplémentaire pour « s'administrer librement ». Pourraient participer au référendum les électeurs inscrits sur les listes électorales de la collectivité territoriale.

Le texte encadre aussi strictement le champ d'application du référendum local décisionnel en limitant son objet aux  projets de délibération ou d'acte  de la compétence de la collectivité.

En revanche, le résultat du référendum s'imposerait à l'assemblée délibérante concernée et le projet d'acte ou de délibération serait ainsi adopté avec une valeur d'acte administratif. Une loi organique préciserait les conditions et les réserves auxquelles seraient soumis de tel référendums locaux.

• L'institution d'une procédure de consultation des électeurs en cas de création d'une collectivité territoriale à statut particulier ou de modification de son organisation

La première phrase du troisième alinéa du texte proposé pour insérer un article 72-1 nouveau dans la Constitution tend à autoriser une consultation locale inédite lorsque , en application de l'article 72 de la Constitution, il est envisagé de créer une collectivité à statut particulier se substituant à des collectivités existantes ou de modifier son organisation.

La consultation n'aurait rien d'automatique. C'est la loi qui pourrait décider de consulter les électeurs des collectivités intéressées.

Il s'agirait d'interroger une partie des électeurs sur une question intéressant plus spécifiquement un territoire mais relevant de la compétence de l'Etat. Cette faculté était jusqu'alors interdite en métropole et réservée aux populations de l'outre-mer.

• L'ouverture de la possibilité de consulter les électeurs sur la modification des limites des collectivités territoriales

La deuxième phrase du troisième alinéa du texte proposé pour insérer un article 72-1 nouveau dans la Constitution tend à constitutionnaliser une procédure de consultation des électeurs sur la modification des limites des collectivités territoriales .

Ces modifications sont effectuées par le représentant de l'Etat après enquête publique pour les communes, ^{1 ( * )} et par la loi pour les départements et régions ^{2 ( * )} . La seule procédure faisant appel à la consultation des électeurs est l'hypothèse spécifique précitée de la fusion de communes.

Les électeurs pourraient ainsi être consultés en cas de projet de modification des limites de collectivités existantes, la procédure demeurant facultative . Une loi fixerait les modalités d'exercice et les conditions d'organisation de cette consultation.

3. La position de votre commission des Lois

• Le choix de réserver aux électeurs le bénéfice des mécanismes de démocratie directe locale

Votre commission des Lois approuve le choix de réserver les instruments de démocratie participative aux électeurs des collectivités territoriales plutôt que de les ouvrir à l'ensemble des habitants. ^{139 ( * )}

L'extension de la consultation aux habitants provoquerait de réelles difficultés d'organisation et remettrait en cause le lien traditionnel entre les citoyens et les décisions de leurs représentants élus.

En outre, en pratique, la mise en oeuvre des procédures de consultation locale pouvant être décidée à tout moment, la tenue de listes d'habitants et leur mise à jour permanente seraient nécessaires, à l'échelle communale, mais aussi départementale ou encore régionale. De plus, les critères de participation étant très souples, rien n'empêcherait un individu ayant perdu sa capacité politique d'exercer son droit de pétition ou de participer à un référendum local.

Surtout, votre commission des Lois rappelle que l'article 72 de la Constitution pose le principe de la libre administration des collectivités territoriales par des conseils élus, issus du suffrage universel.

Il ne semble pas opportun que les personnes bénéficiaires des procédures de démocratie participative soient distinctes du corps électoral, seul investi du pouvoir de décision quant au choix de ses représentants locaux.

• Le droit de pétition

Soucieuse de concilier l'exercice du droit de pétition avec le bon fonctionnement des assemblées délibérantes des collectivités territoriales, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à permettre aux électeurs de « demander » et non « d'obtenir » l'inscription d'une question relevant de sa compétence à l'ordre du jour d'une assemblée délibérante d'une collectivité territoriale.

En effet, l'automaticité de l'inscription à l'ordre du jour pourrait paralyser le bon fonctionnement de ces conseils, composés de représentants du peuple élus au suffrage universel.

Traditionnellement, le droit de pétition vise à permettre aux signataires d'émettre des voeux.

Enfin, il n'est pas souhaitable que des groupes de pression non représentatifs, par une tactique de harcèlement, puissent maîtriser l'ordre du jour des assemblées délibérantes locales et paralyser leurs délibérations.

La rédaction proposée par votre commission des Lois est conforme à l'essence du droit de pétition tout en permettant aux assemblées locales concernées de débattre sur l'intérêt et l'opportunité d'inscrire telle ou telle question à son ordre du jour et de rejeter les demandes manifestement infondées.

Par ailleurs, votre commission des Lois insiste sur la nécessité de préciser, dans la loi prévue à cet effet, les délais dans lesquels le droit de pétition pourrait être exercé et les critères de recevabilité des demandes, comme c'est le cas pour les procédures de consultation locale existantes (seuil de participation).

• Le référendum local décisionnel

Le référendum local décisionnel permettra de renforcer la démocratie de proximité.

Toutefois, plusieurs interrogations demeurent sur les modalités et l'étendue de l'utilisation de cet instrument. La loi organique prévue pour mettre en oeuvre le référendum local décisionnel devra exiger des seuils de participation, afin de valider le résultat de la consultation et de ne pas imposer des choix minoritaires à la population.

Certains délais devront encadrer la possibilité d'organiser un référendum local décisionnel. Ainsi, il serait logique qu'il ne puisse pas y avoir de référendum local à partir du 1 ^er janvier de l'année civile précédant le renouvellement de l'assemblée délibérante ni pendant les campagnes électorales ou les recours contentieux à l'encontre de l'élection.

Enfin, un contrôle de légalité « renforcé » pourrait être mis en place afin d'éviter que des procédures déclarées illégales puissent néanmoins se dérouler effectivement. Ce contrôle serait l'oeuvre du juge administratif, le Conseil constitutionnel n'étant compétent que pour veiller à la régularité des opérations de référendum prévues aux articles 11 et 89 de la Constitution (voir commentaire de l'article 11 du présent projet).

Votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer l'expression de « ressort » des collectivités territoriales.

• Consultations sur la création de collectivités à statut particulier se substituant à des collectivités existantes

Votre commission des Lois approuve la possibilité offerte au législateur de consulter les électeurs concernés par la création d'une collectivité à statut particulier se substituant à des collectivités existantes. Cette disposition permettra, par exemple, de consulter les électeurs vivant en Corse sur la création d'une collectivité territoriale unique.

Ces consultations auront valeur d'avis et ne lieront pas le Parlement. Conformément au principe constitutionnel de la nullité de tout mandat impératif, le législateur restera maître de sa décision.

En revanche, votre commission des Lois estime que l'inscription de cette consultation locale au troisième alinéa du texte proposé pour insérer un article 72-1 dans la Constitution n'est pas satisfaisante. La coexistence de ce dispositif exceptionnel avec les procédures de droit commun appelées à renforcer la démocratie participative locale est source de confusion.

Par coordination avec le transfert de cette disposition à l'article 72 de la Constitution, votre commission des Lois vous propose de la disjoindre du présent article.

• Les consultations sur la modification des limites des collectivités territoriales

Quant aux consultations locales sur la modification des limites d'une collectivité territoriale, votre commission des Lois considère que l'inscription de ce dispositif dans la Constitution n'est pas souhaitable.

Une telle mention dans la Constitution pour une simple consultation facultative n'apparaît pas nécessaire.

Par ailleurs, ce dispositif souffre d'une grande imprécision et renvoie à la loi l'ensemble des mesures qui garantiront son effectivité : initiative de la consultation ; définition des électeurs concernés...

Enfin, la loi prévoit aujourd'hui des mécanismes de consultation des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ^{140 ( * )} visées par la modification des limites territoriales.

Telles sont les raisons pour lesquelles votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression du dernier alinéa du texte proposé pour insérer un article 72-1 nouveau dans la Constitution.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

Article 6
(article 72-2 inséré dans la Constitution)
Autonomie financière des collectivités territoriales

Cet article vise à insérer un article 72-2 dans la Constitution afin de garantir l'autonomie financière des collectivités territoriales.

Le 26 octobre 2000, à l'initiative de son président M. Christian Poncelet et sur le rapport de M. Patrice Gélard au nom de votre commission des Lois, le Sénat adoptait une proposition de loi constitutionnelle relative à la libre administration des collectivités territoriales et à ses implications fiscales et financières .

Ce texte, destiné à garantir l'autonomie financière, en particulier fiscale, des collectivités territoriales, n'a malheureusement pas été inscrit à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale sous la précédente législature. Celle-ci fut, il est vrai, marquée par un démantèlement progressif de la fiscalité locale et une perte d'autonomie financière des collectivités territoriales.

Aussi le Président du Sénat a-t-il constitué, peu après les élections législatives, un groupe de travail chargé d'élaborer une nouvelle proposition de loi constitutionnelle . Présenté au mois de septembre dernier, ce texte reprend dans une large mesure les dispositions financières adoptées par le Sénat en 2000.

1. Le droit en vigueur : une autonomie financière des collectivités territoriales singulièrement affaiblie

• Le démantèlement progressif de la fiscalité locale

Les mesures législatives adoptées au cours des dernières années malgré l'opposition du Sénat ont traduit un véritable mouvement de démantèlement de la fiscalité locale et de recentralisation des ressources locales.

L'article 53 de la loi de finances pour 1993 a supprimé les parts régionales et départementales de la taxe foncière sur les propriétés non bâties.

L'article 29 de la loi de finances pour 1999 a supprimé la taxe additionnelle régionale aux droits de mutation à titre onéreux , soit plus de 10% des recettes fiscales totales des régions.

Le même article a réduit le taux des droits de mutation à titre onéreux des départements sur les locaux à usage professionnel et, de fait, leur capacité à voter les taux de cet impôt.

L'article 44 de cette même loi de finances a supprimé la fraction de l'assiette de la taxe professionnelle assise sur les salaires, soit environ un tiers de l'assiette de cet impôt dont le produit représente environ la moitié du produit des quatre taxes directes locales. Au terme de cette réforme, les collectivités territoriales auront été amputées du sixième de leur pouvoir fiscal.

L'article 9 de la loi de finances pour 2000 a poursuivi la réforme des droits de mutation , engagée en 1999, en unifiant les taux départementaux des droits de mutation à titre onéreux sur les locaux d'habitation.

La loi de finances rectificative pour 2000 a supprimé la part régionale de la taxe d'habitation , soit près de 15 % des recettes fiscales totales des régions et 22 % du produit des quatre taxes.

Enfin, la loi de finances pour 2001 a supprimé la vignette automobile, soit 5 % des recettes totales des départements et près de 10 % de leurs recettes fiscales.

La part des recettes fiscales correspondant à des impôts dont les collectivités territoriales votent les taux dans leurs recettes totales hors emprunt s'élevait à 54 % en 1995.

Après ces réformes, la part de la fiscalité locale dans les ressources globales hors emprunt a été réduite à moins de 37 % pour les régions, 43 % pour les départements et 48 % pour les communes.

Le poids des compensations versées aux collectivités par l'Etat a été multiplié par 13 depuis 1983 et par 3,3 depuis 1987. Compte tenu de la suppression de la part régionale de la taxe d'habitation, les compensations s'élevaient à 66,4 milliards de francs en 2000 , soit près de 20 % du montant total du produit de la fiscalité directe locale qui atteignait 345,4 milliards de francs.

Ce mouvement de recentralisation des ressources locales s'est traduit par un brouillage entre fiscalité et compensations. C'est ainsi que la suppression de la part « salaires » de la taxe professionnelle a mis en cause la fiabilité du critère du potentiel fiscal, qui constitue le principal indicateur de richesse des collectivités territoriales. La loi du 28 décembre 1999 relative à la prise en compte du recensement général de population de 1999 dans la répartition des dotations de l'Etat aux collectivités territoriales a dû intégrer la compensation de la part « salaires » dans la définition du potentiel fiscal afin de neutraliser les effets de la réforme de la taxe professionnelle.

Cette substitution de mécanismes de compensation à la fiscalité locale est très largement le fruit de l'absence de réforme de cette dernière. Selon un processus inexorable, faute de réformer les bases de l'impôt local, c'est sa suppression graduelle qui est mise en oeuvre. L'Etat commence par accorder des allègements aux contribuables qu'il compense aux collectivités à travers la procédure du dégrèvement. Puis il accorde des exonérations qui annoncent l'extinction progressive de l'impôt local.

• Des transferts de charges insuffisamment compensés

La compensation financière des compétences transférées aux collectivités territoriales a constitué l'un des principes forts des lois de décentralisation. Elle apparaissait comme l'un des socles du contrat de confiance avec l'Etat.

Les règles applicables en matière de compensation financière des transferts de compétences sont fixées par le code général des collectivités territoriales qui précise que :

- « tout accroissement net des charges résultant des transferts de compétences (...) est accompagné du transfert concomitant par l'Etat aux communes, aux départements et aux régions des ressources nécessaires à l'exercice normal de ces compétences » (article L. 1614-1) ;

- « ces ressources sont équivalentes aux dépenses effectuées, à la date du transfert , par l'Etat au titre des compétences transférées et évoluent chaque année, dès la première année, comme la dotation globale de fonctionnement. Elles assurent la compensation intégrale des charges transférées » (article L. 1614-1) ;

- « toute charge nouvelle incombant aux collectivités du fait de la modification par l'Etat, par voie réglementaire, des règles relatives à l'exercice des compétences transférées est compensée » (article L. 1614-2) ;

- « le montant des dépenses résultant des accroissements et diminutions de charges est constaté pour chaque collectivité par arrêté conjoint du ministre chargé de l'intérieur et du ministre chargé du budget, après avis d'une commission présidée par un magistrat de la Cour des comptes et comprenant des représentants de chaque catégorie de collectivités concernées » (article L. 1614-3).

Cette commission dénommée « commission consultative sur l'évaluation des charges », outre le magistrat de la Cour qui la préside, est composée de huit représentants des communes, quatre représentants des conseils généraux et quatre représentants des conseils régionaux.

A l'initiative du Sénat, la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a inséré un article L. 1614-3-1 dans le code général des collectivités territoriales afin de permettre à la Commission consultative sur l'évaluation des charges de se prononcer sur les charges imposées aux collectivités territoriales par des modifications législatives des conditions d'exercice des compétences transférées .

Il prévoit la présentation de l'évolution de ces charges -collectivité par collectivité s'agissant des départements et des régions- dans le bilan sur l'évolution du coût des compétences transférées aux collectivités territoriales que la commission doit établir chaque année, depuis 1995, à l'intention du Parlement.

Le code général des collectivités territoriales définit également les modalités de la compensation :

- « les charges (...) sont compensées par le transfert d'impôts d'Etat (...) et, pour le solde , par l'attribution d'une dotation générale de décentralisation » (article L. 1614-4) ;

- « les transferts d'impôts d'Etat représentent la moitié au moins des ressources attribuées par l'Etat à l'ensemble des collectivités locales » (article L. 1614-5) ;

- « les pertes de produit fiscal résultant, le cas échéant, pour les départements ou les régions, de la modification, postérieurement à la date des transferts des impôts et du fait de l'Etat , de l'assiette ou des taux de ces impôts sont compensées intégralement , collectivité par collectivité (...) par des attributions de dotation de décentralisation » (article L. 1614-5).

Les impôts d'Etat transférés aux collectivités territoriales par l'article 99 de la loi du 7 janvier 1983 ont été :

- pour les départements : d'une part, la taxe sur les véhicules à moteur (vignette) et, d'autre part, les droits d'enregistrement et la taxe de publicité foncière exigibles sur les mutations à titre onéreux (droits de mutation) ;

- pour les régions : la taxe sur les certificats d'immatriculation des véhicules à moteur (cartes grises).

La loi de 1983 a en revanche exclu le financement par la fiscalité des compétences transférées aux communes.

Le rapport de la mission commune d'information du Sénat sur la décentralisation a mis en évidence que les recettes transférées ont augmenté beaucoup moins vite que les charges transférées .

Le premier alinéa de l'article L. 1614-5 du code général des collectivités territoriales prévoit en outre que « au terme de la période visée à l'article 4 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 précitée [3 ans], les transferts d'impôts d'Etat représentent la moitié au moins des ressources attribuées par l'Etat à l'ensemble des collectivités locales ».

Or l'analyse de la structure des recettes transférées menée par la mission sénatoriale d'information sur la décentralisation démontre que la règle de 50 % n'est plus respectée.

Passée la première vague des transferts de compétences, le financement budgétaire des transferts, conçu au départ comme un solde, est progressivement devenu la norme .

Les nouveaux transferts n'ont pas donné lieu à des transferts de fiscalité mais à des majorations de dotation générale de décentralisation (DGD). L'assiette et le taux des impôts transférés se sont progressivement réduits. La politique de réduction et d'unification des taux des droits de mutation, outre qu'elle a supprimé au passage le pouvoir des départements de voter les taux de ces impôts, a entraîné une diminution importante de la part de la fiscalité dans les ressources transférées.

En outre, les collectivités territoriales subissent un alourdissement des charges non compensées.

Les transferts de charges ne concernent pas seulement les domaines mentionnés par les lois de décentralisation. Les collectivités territoriales doivent de plus en plus supporter des charges résultant de décisions sur lesquelles elles n'ont aucune prise. Les conséquences financières désastreuses pour les départements de la création de l'allocation personnalisée d'autonomie par la loi du 20 juillet 2001 en témoignent.

Les ressources des collectivités territoriales évoluent moins vite que ces charges nouvelles . Ainsi pour les trois années d'application de l'accord salarial du 10 février 1998, la dotation globale de fonctionnement a augmenté nettement moins vite que le surcoût provoqué par cet accord.

Le surcoût induit par le financement des charges non compensées peut aboutir à une augmentation de la pression fiscale sur les contribuables locaux. Ainsi, dans son rapport au nom de l'Observatoire des finances locales pour 2002, notre collègue Joël Bourdin indique qu'il est pour l'instant difficile de savoir quel sera le coût exact de l'allocation personnalisée d'autonomie pour les départements, mais que la fiscalité locale a d'ores et déjà été sollicitée.

Comme l'a relevé à juste titre le rapport de la mission sénatoriale d'information, l'Etat incite fortement les collectivités territoriales à financer des dépenses qui relèvent de ses compétences , notamment en matière d'enseignement supérieur et de voirie. Les contrats de plan Etat-région ont constitué un cadre privilégié pour faire financer par les collectivités territoriales des politiques nationales.

Ces différentes atteintes à l'autonomie fiscale et financière des collectivités territoriales mettent en évidence les limites du dispositif constitutionnel.

• Les limites du dispositif constitutionnel

Aucune disposition constitutionnelle ne garantit l'autonomie financière des collectivités territoriales. C'est sur le fondement du principe de leur libre administration, que le Conseil constitutionnel en a affirmé la nécessité, sans pour autant en assurer la garantie effective contre la loi ordinaire.

Le Conseil constitutionnel a tout d'abord posé les limites dans lesquelles le législateur pouvait imposer des charges aux collectivités territoriales.

Il a ainsi précisé que « si le législateur est compétent pour définir les catégories de dépenses qui revêtent pour les collectivités territoriales un caractère obligatoire (...), toutefois les obligations ainsi mises à la charge d'une collectivité territoriale doivent être définies avec précision quant à leur objet et à leur portée et ne sauraient méconnaître la compétence propre des collectivités territoriales ni entraver leur libre administration » (décision n° 90-277 DC du 25 juillet 1990).

S'agissant des ressources , le Conseil constitutionnel a établi que « le législateur peut déterminer les limites à l'intérieur desquelles une collectivité territoriale peut être habilitée à fixer elle-même le taux d'une imposition établie en vue de pourvoir à ses dépenses » (décision n° 90-277 DC du 25 juillet 1990).

Il a clairement affirmé, à plusieurs reprises, que « les règles posées par la loi ne sauraient avoir pour effet de restreindre les ressources fiscales des collectivités territoriales au point d'entraver leur libre administration » (décision n° 91-298 DC du 24 juillet 1991, décision n° 91-291 DC du 6 mai 1991, décision n° 98-405 DC du 29 décembre 1998, décision n° 2000-432 DC du 12 juillet 2000).

Face à une amputation des ressources fiscales des collectivités territoriales, le Conseil constitutionnel s'attache à vérifier le maintien des ressources globales , permettant aux collectivités territoriales d'exercer les compétences qui leur sont dévolues par la loi.

Sa jurisprudence fait également clairement ressortir qu'il existe une limite à la restriction des ressources fiscales par le législateur. En deçà d'un certain seuil, la libre administration serait entravée.

Cependant, dans le silence du texte constitutionnel, la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne définit pas le seuil en deçà duquel toute nouvelle suppression de recettes fiscales serait considérée comme une entrave à la libre administration.

On peut donc craindre que seule une mesure conférant aux recettes fiscales une part négligeable dans les ressources globales des collectivités territoriales pourrait être considérée comme violant la norme suprême.

Préciser dans le texte constitutionnel le contenu du principe de libre administration en matière financière apparaît donc indispensable pour mettre un coup d'arrêt à la remise en cause de la fiscalité locale qui porte une atteinte grave à l'esprit même de la décentralisation.

2. Le projet et les propositions de loi constitutionnelle

• Le projet de loi constitutionnelle

Le texte proposé par cet article pour insérer un article 72-2 dans la Constitution tend à poser le principe de l'autonomie financière, en particulier fiscale , des collectivités territoriales.

L'existence et la libre disposition de ressources constitueraient , certes dans les conditions prévues par la loi, deux conditions et deux garanties de la libre administration des collectivités territoriales. Lors de son audition devant votre commission des Lois, M. Patrick Devedjian, ministre délégué aux libertés locales, a estimé que la rédaction de l'alinéa premier du texte proposé pour l'article 72-2 aurait pour effet de rendre contraire à la Constitution tout transfert de charges comparable à celui qu'ont supporté les départements avec la création de l'allocation personnalisée d'autonomie.

Les collectivités territoriales se verraient également reconnaître la possibilité de recevoir tout ou partie des impositions de toutes natures et, dans les limites fixées par la loi, d'en fixer le taux et l'assiette . Aux termes de l'article 34 de la Constitution, il revient actuellement à la loi de fixer les règles concernant l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures.

Les recettes fiscales , les autres ressources propres des collectivités ^{141 ( * )} et les dotations qu'elles reçoivent d'autres collectivités territoriales devraient représenter une part déterminante de l'ensemble de leurs ressources. Une loi organique fixerait les conditions de mise en oeuvre de cette règle.

Tout transfert de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales devrait s'accompagner de l' attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice .

Enfin, les inégalités de ressources entre les collectivités territoriales devraient être corrigées par la loi au moyen de dispositifs pouvant faire appel à la péréquation .

• La proposition de loi constitutionnelle présentée par le Président Christian Poncelet et plusieurs de nos collègues

Reprenant pour l'essentiel les dispositions de la proposition de loi constitutionnelle votée par le Sénat le 26 octobre 2000, l' article 7 de la proposition de loi constitutionnelle présentée par le Président Christian Poncelet et plusieurs de nos collègues tend à insérer un article 72-1 dans la Constitution, dont les modalités d'application seraient fixées par une loi organique. Il vise à :

- consacrer l'attribution de recettes fiscales dont les collectivités maîtrisent les taux comme un élément essentiel de leur libre administration ;

- conférer une valeur constitutionnelle au principe de la prépondérance de ces recettes fiscales propres - dans le sens où les collectivités en votent les taux - au sein des recettes de fonctionnement de chaque catégorie de collectivités territoriales ;

- confier à une loi organique , votée dans les mêmes termes par les deux assemblées , le soin de fixer la liste , l'assiette et les modalités de recouvrement de ces recettes fiscales , ce qui permettrait de protéger leur existence ;

- permettre aux collectivités territoriales, dans la perspective de la réforme de la fiscalité locale, de percevoir le produit de contributions de toute nature , « qu'il s'agisse de ressources fiscales ou sociales transférées ou partagées avec l'Etat, ou de nouvelles impositions » ;

- enrayer le processus de démantèlement de la fiscalité locale, en posant le principe du remplacement de toute recette fiscale locale supprimée par une recette fiscale d'un produit équivalent ;

- conférer une valeur constitutionnelle et une portée plus générale au principe, posé par la loi du 2 mars 1982, de compensation concomitante et intégrale des transferts de compétences, en prévoyant que « tout transfert de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales et toute charge imposée aux collectivités territoriales par des décisions de l'Etat sont accompagnés d'un transfert concomitant de ressources garantissant la compensation intégrale et permanente de ces charges ^{142 ( * )} ».

3. La position de la commission des Lois

Votre commission des Lois considère que l'autonomie locale ne peut se limiter à la liberté de la dépense.

Elle exige aussi que les collectivités territoriales aient la faculté de moduler l'évolution de leurs ressources par le vote des impôts locaux, dans les conditions prévues par la loi.

Une telle faculté est source de responsabilisation pour les élus locaux. Elle maintient un lien étroit entre ces derniers et les citoyens, qui sont également contribuables.

Cette affirmation constitutionnelle de l'autonomie fiscale des collectivités territoriales s'inscrit dans le débat plus général concernant l'avenir des finances locales et la réforme nécessaire de la fiscalité locale , les impôts locaux paraissant obsolètes et justifiant une refonte annoncée en 1982 mais toujours différée.

Les réformes récentes mises en oeuvre en Italie et en Espagne mettent en lumière qu'il est possible de réunir les conditions d'une autonomie fiscale dans un Etat qui conserve une structure unitaire.

Les réformes de la fiscalité locale en Italie et en Espagne

• En Italie , quasiment tous les impôts perçus par les collectivités avaient été supprimés en 1972. Avait alors été adopté le principe de « finances dérivées » caractérisées par le versement de plus en plus de concours de l'Etat. De 1989 à 1997, la part relative des recettes fiscales dans les ressources des collectivités territoriales ne s'établissait en moyenne qu'à 20% tandis que celle des concours de l'Etat s'élevait à 69%.

Ce mouvement a été inversé dans la décennie 90. Pour les communes, la création d'un impôt communal sur les immeubles, en 1993, leur a assuré des recettes autonomes représentant environ 30% de leur budget courant, en moyenne nationale. Depuis le 1 ^er janvier 1999, les communes perçoivent un impôt additionnel sur les revenus à un taux fixe déterminé par l'Etat et à un taux variable fixé par les communes. Cette dernière réforme est intervenue en conséquence des trois lois dites « Bassanini » renforçant l'autonomie locale. Les provinces ont bénéficié du transfert d'importants impôts d'Etat (sur les primes d'assurance automobile et sur l'enregistrement des véhicules), très dynamiques, leur conférant le degré d'autonomie le plus fort des trois niveaux d'administration.

Les provinces doivent aussi percevoir une partie de l'impôt sur les revenus pour financer la mise en oeuvre des lois « Bassanini ». Pour les régions ordinaires, la loi du 13 mai 1999 a fixé le principe de la suppression des transferts de l'Etat, toutes les dépenses régionales devant être financées par des ressources régionales, dans le contexte d'une péréquation entre collectivités riches et pauvres. Les régions ont, en conséquence, bénéficié de nouvelles taxes. Surtout a été institué, à compter du 1 ^er janvier 1998, un impôt régional sur les activités productives. Proportionnel à la valeur ajoutée, cet impôt dont le taux n'est que de 4,5% a un très fort rendement. Au total, en 1999, la part des recettes fiscales dans les ressources des collectivités territoriales atteignait 47,7%, la part des concours de l'Etat régressant à 46,7%.

• En Espagne, les collectivités territoriales bénéficient d'une participation aux recettes de l'Etat. Les Lois des 27 et 30 décembre 1996 ont doté les communautés autonomes de capacités normatives sur des impôts précédemment considérés comme octroyés par l'Etat. Il a été décidé que le barème de l'impôt sur le revenu diminuerait de 15% et que subsisteraient trois tarifs : un tarif général (jusqu'à 85%) pour l'Etat ; un tarif complémentaire (de 15%) pour les Communautés ne souhaitant pas de modification ; un tarif autonome , correspondant au tarif complémentaire de 15%, susceptible de variations d'ampleur de plus ou moins 20%. Les Communautés autonomes peuvent décider sur la base fiscale soumise à ce tarif de 15% d'accorder des abattements, dans les conditions fixées par la loi. Un fonds de garantie a été institué : garantie d'évolution des ressources de l'impôt sur le revenu (pas moins de la croissance du PIB nominal et, pour chaque communauté, de 90% de l'augmentation de l'impôt sur le revenu ; garantie de « suffisance dynamique » (pour toutes les ressources - impôt sur le revenu, participation aux recettes de l'Etat, impôts octroyés - pas moins de la moyenne de l'accroissement des ressources de toutes les communautés) ; garantie de couverture de la demande de services publics (les ressources par habitant de chaque communauté ne pouvant être inférieures à 90% de la ressource moyenne correspondante de toutes les communautés).

Les collectivités territoriales doivent par ailleurs être prémunies par des dispositions constitutionnelles contre les charges multiples qui leur sont imposées sans que les compensations financières de ces charges ne soient effectives, voire même pour certaines d'entre elles, en dehors de toute compensation.

A cette fin, votre commission des Lois vous soumet sept amendements , dont deux de nature formelle , tendant à mieux garantir l'autonomie financière, en particulier fiscale, des collectivités territoriales .

Il s'agit en premier lieu de préciser que les collectivités territoriales doivent bénéficier de ressources « garanties » , dont elles peuvent disposer librement. L'autonomie financière se concevrait ainsi comme une autonomie de ressources et une liberté de dépenses , étant entendu que la loi pourrait toujours prévoir, comme c'est actuellement le cas, des dépenses obligatoires .

Il s'agit en deuxième lieu de garantir l'autonomie fiscale des collectivités territoriales :

- en posant le principe selon lequel les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales doivent représenter, pour chaque catégorie d'entre elles, une part prépondérante de l'ensemble de leurs ressources ;

- en exigeant que toute suppression d'une recette fiscale perçue par les collectivités territoriales donne lieu à l' attribution de recettes fiscales d'un produit équivalent .

Ainsi un coup d'arrêt sera-t-il donné au démantèlement de la fiscalité locale opéré sous la précédente législature.

Affirmer comme le fait le projet de loi, que les recettes fiscales, les autres ressources propres des collectivités territoriales et les dotations qu'elles reçoivent d'autres collectivités doivent représenter une part déterminante de l'ensemble de leurs ressources n'aurait aucune portée normative et brouillerait la notion d'autonomie fiscale .

Comme le souligne la direction générale de la comptabilité publique, « Difficiles à identifier, les liens financiers entre collectivités se compliquent avec le développement de l'intercommunalité et l'émergence de différents régimes fiscaux. Les groupements peuvent en effet opter pour un mécanisme de fiscalité propre additionnelle (fiscalité ménage et taxe professionnelle) et/ou de taxe professionnelle unique :

« - dans le premier cas, les communes, d'une part, et les établissements publics de coopération intercommunale, d'autre part, votent séparément leur taux et perçoivent la fiscalité qui se surajoute sur les mêmes bases ;

« - dans le cas de la taxe professionnelle unique, c'est l'établissement public de coopération intercommunale qui vote le taux unique et perçoit la totalité de la taxe professionnelle. Cette taxe est destinée à financer les charges transférées par les communes au groupement. La partie excédentaire est redistribuée aux communes membres de l'établissement public. »

Votre commission des Lois vous propose, en troisième lieu, de garantir la compensation intégrale et permanente non seulement des transferts de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales mais également des charges imposées à ces dernières par des décisions unilatérales de l'Etat .

Il est anormal que les collectivités territoriales se voient imposées des charges par l'Etat sans aucune concertation préalable, comme en témoigne les difficultés financières rencontrée par les départements depuis la création de l'allocation personnalisée d'autonomie.

Il s'agit en quatrième lieu de préciser les objectifs de la péréquation : la loi aurait ainsi pour objet de compenser, et non de corriger, non seulement les inégalités de ressources mais également les inégalités de charges entre collectivités territoriales.

Le verbe corriger est inapproprié et excessif : une correction intégrale des inégalités de ressources entre collectivités territoriales réduirait en effet à néant leur autonomie financière.

Par ailleurs, il convient également de tenir compte des inégalités de charges entre collectivités territoriales. En effet, il est des collectivités territoriales qui disposent de faibles ressources mais ont peu de charges. Il est également des collectivités territoriales qui ont des ressources conséquentes eu égard à la moyenne nationale mais sont confrontées à des charges très importantes.Enfin, le dernier amendement tend à renvoyer à une loi organique votée dans les mêmes termes par les deux assemblées les conditions d'application de l'article 72-2 nouveau de la Constitution.

S'agissant des ressources financières des collectivités territoriales, qui constituent une dimension essentielle de leur libre administration, il paraît légitime que cette loi organique soit votée dans les mêmes termes par les deux assemblées. Le Sénat assure en effet, aux termes de l'article 24 de la Constitution, la représentation des collectivités territoriales.

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié.

Article 7
(article 72-3 inséré dans la Constitution)
Régime des collectivités situées outre-mer

Cet article tend à désigner nominativement chacune des collectivités situées outre-mer, à l'exception de la Nouvelle Calédonie régie par le titre XIII de la Constitution, et à prévoir qu'elles pourront opter entre deux régimes, celui de département ou de région d'outre-mer (article 73) ou celui de collectivité d'outre-mer (article 74). Il précise, en outre, les modalités de ce passage, en introduisant la notion de consentement des électeurs concernés.

1. L'énumération des collectivités situées outre-mer dans la Constitution

Cet article vise tout d'abord à désigner nominativement chacune des collectivités d'outre-mer dans la Constitution , ce qui n'est pas le cas actuellement. La dernière citation nominative des collectivités situées outre-mer dans une Constitution remonte en effet à celle de l'an III instituant le Directoire.

Il était effectivement paradoxal que seule la Nouvelle Calédonie, qui dispose d'un statut pour le moins dérogatoire, de surcroît transitoire, figurât dans la Constitution.

De plus, une telle inscription répond au souhait de certaines collectivités comme Mayotte de figurer dans la Constitution afin de prouver leur rattachement à la France. Certes, la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte dit expressément dans son article 1 ^er que cette collectivité départementale fait partie de la République et ne peut cesser d'y appartenir sans le consentement de sa population, mais il s'agit d'une simple consécration législative, alors même que Mayotte figure toujours dans la constitution de l'Union des Comores, qui n'a cessé depuis 1975 de revendiquer son appartenance à l'archipel en vertu du principe d'intangibilité des frontières issues de la décolonisation.

S'agissant de la Nouvelle Calédonie, on peut néanmoins observer qu'elle n'est inscrite dans la Constitution que dans un titre spécifique, le titre  XIII, et non dans le titre XII relatif aux collectivités territoriales de la République.

Une telle exclusion pourrait induire que la Nouvelle Calédonie n'est pas une collectivité de la République, alors que toutes les autres collectivités situées outre-mer seraient désormais nominativement inscrites au titre XII. Or, à l'instar des autres collectivités de la République, la Nouvelle Calédonie est représentée au Sénat et le contrôle de légalité y est exercé par un Haut-commissaire.

Ce choix pourrait également aboutir à exclure la Nouvelle Calédonie du bénéfice des dispositions du présent projet de loi constitutionnelle, en ce qui concerne notamment le droit à l'expérimentation, le référendum local et le droit de pétition.

Votre rapporteur vous propose donc d'adopter un amendement citant expressément la Nouvelle-Calédonie dans le titre XIII .

2. La détermination du régime des collectivités à la date de promulgation de la loi

Cet article prévoit également que la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon, les îles Wallis et Futuna et la Polynésie française sont régis par l'article 73 pour les départements et les régions d'outre-mer, et par l'article 74 pour les autres collectivités.

Les départements et les régions d'outre-mer sont régis par l'article 73, qui prévoit un régime d'assimilation législative, les autres collectivités relevant de l'article 74, qui prévoit pour chacune d'entre elles un statut particulier tenant compte de leurs intérêts propres au sein de l'ensemble des intérêts de la République. La catégorie des territoires d'outre-mer serait supprimée. Ces collectivités pourraient être soumises à une spécialité législative totale, comme dans les territoires d'outre-mer actuels, ou partielle, comme c'est le cas à Mayotte.

Certes, cette rédaction présente l'inconvénient de regrouper dans la catégorie des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 des collectivités soumises au principe d'assimilation législative, s'y apparentant ou tendant à le devenir (comme Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte), avec des anciens territoires d'outre-mer ayant un statut d'autonomie assez avancé (comme la Polynésie française ou Wallis et Futuna). L'article 74 recouvrirait donc des situations très contrastées.

Néanmoins, cette rédaction présente l'avantage de définir clairement un « point de départ » et de déterminer le régime applicable à chaque collectivité, grâce à la lecture combinée de la loi du 19 mars 1946 relative aux départements d'outre-mer et de la loi du 31 décembre 1982 relative aux régions d'outre-mer .

En réponse aux interrogations renouvelées de plusieurs de nos collègues représentant l'outre-mer, votre rapporteur vous propose d'adopter un amendement précisant qu'une collectivité territoriale créée par la fusion d'un département et d'une région d'outre-mer, hypothèse visée au dernier alinéa de l'article 73, serait également régie par l'article 73 de la Constitution . La rédaction proposée sur ce point par le projet de loi paraît en effet ambiguë et semble plutôt indiquer qu'une telle collectivité serait régie par l'article 74, alors que telle n'est pas au vu des réponses données par Mme Brigitte Girardin, ministre de l'outre-mer, entendue par votre commission, l'intention du Gouvernement.

3. La possibilité d'un changement de régime inscrite dans la Constitution

Le passage d'une collectivité de l'un à l'autre de ces statuts est désormais explicitement prévu et formalisé.

• La situation actuelle : une absence de conditions

Actuellement, s'agissant des départements d'outre-mer et des collectivités territoriales sui generis , et en l'absence d'inscription des collectivités situées outre-mer dans la Constitution ^{143 ( * )} , une loi ordinaire permet le passage d'une collectivité d'un statut à un autre, sans consultation de la population (comme ce fut notamment le cas pour Saint-Pierre-et-Miquelon en 1976, puis en 1985 ^{144 ( * )} ).

S'agissant des territoires d'outre-mer, leur statut étant fixé depuis 1992 ^{145 ( * )} par une loi organique et modifié dans la même forme après consultation de l'assemblée territoriale, le changement de statut d'un territoire d'outre-mer et la transformation d'un département d'outre-mer en territoire d'outre-mer supposent une loi organique fixant le nouveau statut.

Le deuxième alinéa de cet article exige désormais l'adoption d'une loi organique dans tous les cas.

La réelle innovation réside cependant dans l'exigence du consentement des électeurs de la collectivité concernée .

Il s'agit en effet d'éviter que se reproduise la situation de Saint-Pierre-et-Miquelon, qui est devenu un département d'outre-mer sans l'accord de sa population en 1976 (alors même qu'on refusait ce statut à Mayotte dont la population le réclamait) pour devenir en 1985 une « collectivité territoriale », toujours sans consultation.

En pratique, une consultation de la population en matière d'évolution statutaire peut déjà intervenir. Ainsi, tant l'accord de Nouméa du 5 mai 1998 relatif à la Nouvelle Calédonie que l'accord de Paris du 27 janvier 2000 relatif à l'avenir de Mayotte ont fait l'objet d'une publication au Journal officiel et d'une consultation de la population ^{146 ( * )} .

Le Conseil constitutionnel a, à cette occasion, dégagé une double exigence de loyauté et de clarté de la consultation ^{147 ( * )} .

Dans sa décision n° 2000-428 DC du 4 mai 2000 relative à la loi organisant la consultation de la population de Mayotte, il a estimé que la consultation prévue n'ayant « aucun effet juridique direct ou indirect » pouvait être librement organisée par le législateur à l'instar de ce qu'il avait prévu dans la loi du 6 février 1992 pour les référendums municipaux, dont les résultats ne sont également que purement indicatifs.

De plus, le Conseil a considéré que le second alinéa du préambule de la Constitution , selon lequel « En vertu de ces principes et de celui de la libre détermination des peuples, la République offre aux territoires d'outre-mer qui manifestent la volonté d'y adhérer des institutions nouvelles fondées sur l'idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité et conçues en vue de leur évolution démocratique », autoriserait les autorités compétentes de la République à consulter les populations ultra-marines « non seulement sur leur volonté de se maintenir au sein de la République ou d'accéder à l'indépendance, mais également sur l'évolution statutaire de leur collectivité territoriale à l'intérieur de la République. Toutefois, dans cette dernière éventualité, lesdites autorités ne sauraient être liées , en vertu de l'article 72 de la Constitution, par le résultat de cette consultation . »

En fondant la consultation de la population de Mayotte (qui n'est pas juridiquement un territoire d'outre-mer) sur le second alinéa du préambule, et en confirmant l'expression « populations d'outre-mer » plutôt que celle de « populations des territoires d'outre-mer », le Conseil constitutionnel a adopté une conception plus géographique que juridique de la notion de territoire d'outre-mer ^{148 ( * )} .

Le double glissement des peuples des territoires d'outre-mer aux populations d'outre-mer et du principe de libre détermination à la simple consultation opéré par cette décision a cependant été vivement critiqué.

La reconnaissance par la loi d'une possibilité de consultation de la population sur un accord politique résulte de la loi d'orientation pour l'outre-mer du 13 décembre 2000, qui a introduit un nouvel article L. 5916-1 dans le code général des collectivités territoriales prévoyant que le Gouvernement peut déposer un projet de loi organisant une consultation pour recueillir l'avis de la population du département concerné au vu « notamment » des propositions du congrès et des délibérations du conseil général et du conseil régional.

Dans ce cadre cependant, la consultation de la population reste facultative, et son résultat ne lie pas juridiquement le Gouvernement .

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2000-435 DC du 7 décembre 2000, a avalisé cette disposition en considérant que « les autorités de la République sont, dans le cadre de la Constitution, habilitées à consulter les populations d'outre-mer intéressées notamment sur l'évolution statutaire de leur collectivité à l'intérieur de la République », tout en reprenant des conditions déjà énoncées par sa jurisprudence.

• La mise en place de verrous par le projet de loi constitutionnelle

Le présent projet de loi constitutionnelle prévoit donc plusieurs verrous :

- le consentement des électeurs , et non plus de la population intéressée, ce terme pouvant être ambigu. En effet, des personnes originaires des départements d'outre-mer mais installées en métropole pourraient être intéressées, alors même que l'on pourrait dénier le droit de participer à des personnes originaires de métropole mais votant dans les départements d'outre-mer ;

- l'adoption d'une loi organique . Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le processus serait le suivant : en cas d'accord entre partis politiques représentatifs (au moins les deux tiers des élus), le Gouvernement pourrait soumettre aux électeurs de la collectivité intéressée des « déclarations gouvernementales » constituant un véritable avant-projet de loi.

Le projet confie au Gouvernement le soin d'apprécier l'opportunité de demander au Président de la République d'organiser une telle consultation, s'il s'avérait qu'un large consensus se dégage parmi les élus locaux, ou si un grave trouble à l'ordre public se produisait, ainsi que l'a indiqué Mme Brigitte Girardin, ministre de l'outre-mer, à votre commission.

• La crainte d'un dessaisissement du Parlement et d'un mandat impératif

L'exigence du consentement des électeurs concernés pose le problème d'un possible dessaisissement du Parlement.

Néanmoins, une telle limitation devrait demeurer restreinte, puisque cette consultation décisionnelle ne vise que les hypothèses dans lesquelles une collectivité d'outre-mer change de catégorie (article 73 vers article 74 ou l'inverse). De plus, le Parlement pourrait décider de s'abstenir malgré une consultation positive des électeurs quant à un changement de statut . Il ne pourrait en revanche pas passer outre un refus d'évolution, qui s'apparenterait à un veto . Seul le Constituant le pourrait.

On rappellera que s'agissant de la Nouvelle Calédonie , l'Accord de Nouméa signé par les deux grandes forces politiques néo-calédoniennes, le FLNKS et le RPCR, et le Premier ministre, et approuvé par un référendum organisé en Nouvelle Calédonie le 8 novembre 1998, a valeur constitutionnelle en vertu de l'article 77 de la Constitution qui y fait expressément référence : « le contrôle du Conseil constitutionnel sur la loi organique doit s'exercer non seulement au regard de la Constitution, mais également au regard des orientations définies par l'accord de Nouméa, lequel déroge à un certain nombre de règles ou principes de valeur constitutionnelle . »

Même si le processus de transformation du contenu d'un accord politique en normes constitutionnelles sans que le pouvoir constituant puisse finalement faire autre chose qu'approuver ou rejeter en bloc les termes de l'accord soumis à son approbation pose problème, le Conseil constitutionnel a validé cette disposition dans sa décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999.

Une procédure similaire a déjà été prévue en matière de fusion des communes . Ainsi, les articles L. 2113-1 et suivants du code général des collectivités territoriales prévoient que les personnes inscrites sur les listes électorales sont consultées sur l'opportunité de la fusion de communes ^{149 ( * )} , la fusion intervenant si le projet recueille la majorité absolue des suffrages exprimés correspondant à un nombre de voix au moins égal au quart des électeurs inscrits dans l'ensemble des communes concernées. Toutefois, une commune ne peut être contrainte à fusionner si la consultation fait apparaître que les deux tiers des suffrages exprimés représentant au moins la moitié des électeurs inscrits dans cette commune ont manifesté leur opposition au projet.

De plus, le troisième alinéa de l'article 53 de la Constitution prévoit que « Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées . »

Consciente de l'inquiétude des populations d'outre-mer lors de chaque révision de leur statut quant à un possible « largage » par la métropole, et ce malgré les engagements renouvelés du Président de la République, votre commission des Lois vous propose d'accepter un tel dispositif, tout en l'encadrant par la reprise de dispositions inspirées de l'article 11 de la Constitution relatif au référendum, prévoyant que le Président de la République, sur proposition du Gouvernement ou sur proposition conjointe des deux assemblées, peut prévoir cette consultation décisionnelle.

Dans le cas où cette consultation interviendrait à l'initiative du Gouvernement, une déclaration serait faite par celui-ci devant chaque assemblée, cette déclaration étant suivie d'un débat sans vote. Le projet de loi ne prévoit en effet qu'une convocation par le Président de la République sur proposition du Gouvernement, sans autre précision.

Il s'agit de préserver en amont les prérogatives du Parlement.

3. Une possibilité également ouverte à une partie de collectivité

En outre, selon le Gouvernement, cette passerelle serait offerte non seulement aux collectivités, mais également à des parties d'entre elles.

Votre rapporteur estime cependant que la rédaction proposée par le projet de loi paraît ambiguë sur ce point et vous propose donc d'adopter un amendement prévoyant explicitement une telle possibilité .

Dans ce cas, le consentement requis serait bien évidemment celui de tous les électeurs concernés, c'est à dire non seulement ceux de la partie de collectivité souhaitant changer de régime, mais l'ensemble de ceux de la collectivité.

Si l'hypothèse d'un changement de régime d'un département d'outre-mer ou d'un ancien territoire d'outre-mer semble, à court terme, assez improbable, du fait des nouvelles possibilités d'adaptation, voire de réglementation, offertes par le nouvel article 73 de la Constitution, Saint-Barthélémy, qui fait partie avec Saint-Martin des îles du Nord rattachées administrativement à la Guadeloupe en dépit de particularismes certains, pourrait être intéressée par cette disposition, d'autant plus qu'elle ne revendique pas de demeurer une région ultra-périphérique, bien au contraire.

Saint-Barthélémy s'est déjà déclarée intéressée par la possibilité de sortir de l'article 73 pour rejoindre la catégorie de l'article 74. L'île souhaite en effet s'affranchir de l'application de certaines règles communautaires et donc ne plus être considérée comme faisant partie d'une région ultra-périphérique, mais comme un pays et territoire d'outre-mer, avec ce que cela implique en termes de compétence fiscale et douanière.

L'incidence d'une modification de statut par rapport aux traités communautaires

A titre incident, on peut se demander quelles conséquences une modification du statut d'un département d'outre-mer emporterait au niveau communautaire.

En effet, ce statut entraîne l'éligibilité aux quatre fonds structurels (FSE, FEDER, FEOGA-orientation et IFOP) au titre de l'objectif 1 réservé aux régions en retard de développement, c'est à dire celles dont le produit intérieur brut est inférieur à 75% de la moyenne communautaire. Pour la période 2000-2006, les quatre départements d'outre-mer recevront 808,54 millions d'euros, pour la Guadeloupe, 370,58, pour la Guyane, 673,78 pour la Martinique et 1.516 pour La Réunion, soit un montant total de 3.368,91 millions d'euros, qui est sans commune mesure avec les sommes versées aux pays et territoires d'outre-mer, qui ne bénéficient que du Fonds européen de développement.

La question prête en effet à discussion.

L'article 299-2 du traité d'Amsterdam prévoit que les « départements d'outre-mer français » (et non « la Martinique, la Guadeloupe, la Guyane et La Réunion ») font partie des régions ultra-périphériques (RUP) et bénéficient à ce titre des fonds structurels.

En cas de changement de statut, il pourrait être nécessaire de renégocier cette appartenance avec nos partenaires européens, alors même que les circonstances, en raison de l'élargissement programmé de l'Union européenne, ne sont pas favorables.

Le Gouvernement semble cependant considérer que le fait que les départements d'outre-mer français, au moment de la signature du traité d'Amsterdam en 1997, aient été la Guyane, la Martinique, la Guadeloupe et La Réunion, suffit à garantir qu'ils demeureront des RUP même s'ils cessent de relever en droit interne de la catégorie des départements d'outre-mer ^{150 ( * )} . Le traité aurait ainsi figé la situation géographique des départements d'outre-mer français à la date de sa signature.

De plus, le droit communautaire est indifférent à l'organisation administrative des Etats membres, et s'attache à l'application au fond des dispositions des traités communautaires. Ainsi, les fonds structurels bénéficient également aux régions d'outre-mer alors même que seuls les départements d'outre-mer sont cités dans l'article 299-2 du traité d'Amsterdam.

A titre d'exemple, il serait donc possible pour la Guyane de demeurer une région ultra-périphérique même si elle devenait une collectivité d'outre-mer régie par l'article 74 de la Constitution, à condition que les normes qu'elle pourrait prendre ne soient pas contraires aux dispositions du droit communautaire, notamment en matière de restrictions au droit d'établissement ou à la libre circulation des travailleurs.

En effet, la simple dévolution d'un pouvoir normatif est sans incidence sur l'appartenance à la catégorie des régions ultra-périphériques comme le montre la présence de Madère, des Açores ou des Canaries, qui disposent déjà de compétences plus étendues et notamment d'un réel pouvoir législatif.

En cas de doute, c'est à la Cour de Justice des Communautés européennes qu'il appartiendra de trancher . D'ores et déjà, le Gouvernement oeuvre afin de faire renégocier le traité afin qu'y figurent nominativement tous les départements d'outre-mer, en y ajoutant Mayotte.

4. Le statut des TAAF

Enfin, cet article prévoit que les Terres australes et antarctiques françaises, aujourd'hui territoire d'outre-mer, verront leur statut défini par la loi. Ces terres ne comptent pas de population permanente, seules des équipes de scientifiques y résidant. L'Administration supérieure des TAAF a d'ailleurs son siège à la Réunion. Aucune consultation n'est donc prévue.

Sous le bénéfice des trois amendements qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié .

Article 8
(article 73 de la Constitution)
Régime des départements et régions d'outre-mer

Cet article définit tout d'abord le régime des départements et des régions d'outre-mer, en indiquant qu'ils sont soumis au principe de l'assimilation législative, celui-ci étant néanmoins fortement assoupli par rapport au droit actuel.

Les possibilités d' adaptation décidées par les autorités nationales seraient ainsi élargies, et pourraient même être décentralisées aux assemblées locales . De plus, les collectivités se verraient reconnaître un véritable pouvoir normatif dans certaines matières leur étant spécifiques. Enfin, seraient expressément prévues les hypothèses d'une fusion du département et de la région, ou de la création d'une assemblée unique , qui seraient soumises au consentement des électeurs.

1. L'inscription de la région d'outre-mer dans la Constitution

Cet article vise tout d'abord à tirer la conséquence de l'inscription de la région dans la Constitution, prévue au nouvel article 72.

Cette notion de région ne doit pas prêter à confusion avec celle revendiquée par la déclaration de Basse-Terre du 1 ^er décembre 1999 des trois présidents de conseils régionaux des départements français d'Amérique (M. Alfred Marie-Jeanne, M. Antoine Karam et Mme Lucette Michaux-Chevry), qui vise clairement une région autonome dotée de pouvoirs législatifs.

2. Un assouplissement du principe de l'assimilation législative

Cet article vise également à permettre des assouplissements au principe réaffirmé d'assimilation des départements d'outre-mer et régions d'outre-mer, dont on a vu précédemment que son interprétation restrictive avait provoqué de nombreuses aberrations. Comme l'a indiqué Mme Brigitte Giradin, ministre de l'outre-mer, lors de son audition par le Sénat, les règles relatives au transport scolaire en Guyane, qui s'effectue par pirogue, ou les procédures applicables en matière de délégations de service public s'agissant de « taxis brousse » ne sauraient être les mêmes qu'en métropole, et leur inadaptation outre-mer aboutissait à un phénomène de rejet de la part des populations s'estimant être « les grandes oubliées de la République ».

Par conséquent, trois assouplissements sont prévus par le présent projet de loi constitutionnelle :

• l'élargissement des possibilités d'adaptation décidées par les autorités nationales

Le premier alinéa, tout en prévoyant expressément le principe de l'assimilation législative, élargit donc les possibilités d' adaptations des lois et règlements, en prévoyant qu'elles tiennent aux « caractéristiques et contraintes particulières » de ces collectivités, par référence à la rédaction de l'article 299-2 du traité d'Amsterdam .

Actuellement, l'article 73 de la Constitution prévoit uniquement que  « le régime législatif et l'organisation administrative des départements d'outre-mer peuvent faire l'objet de mesures d'adaptation nécessitées par leur situation particulière . »

L'article 299-2 du traité d'Amsterdam prévoit en revanche un statut dérogatoire s'agissant des régions ultra-périphériques, dont font partie les départements d'outre-mer français.

Article 299-2 du traité d'Amsterdam relatif aux régions ultra-périphériques

« Les dispositions du présent traité sont applicables aux départements français d'outre-mer , aux Açores, à Madère et aux îles Canaries.

« Toutefois, compte tenu de la situation économique et sociale structurelle des départements français d'outre-mer, des Açores, de Madère et des îles Canaries, qui est aggravée par leur éloignement, l'insularité, leur faible superficie, le relief et le climat difficile, leur dépendance économique vis-à-vis d'un petit nombre de produits, facteurs dont la permanence et la combinaison nuisent gravement à leur développement, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, arrête des mesures spécifiques visant, en particulier, à fixer les conditions de l'application du présent traité à ces régions, y compris les politiques communes.

« Le Conseil, en arrêtant les mesures visées au deuxième alinéa, tient compte des domaines tels que les politiques douanières et commerciales, la politique fiscale, les zones franches, les politiques dans les domaines de l'agriculture et de la pêche, les conditions d'approvisionnement en matières premières et en biens de consommation de première nécessité, les aides d'Etat, et les conditions d'accès aux fonds structurels et aux programmes horizontaux de la Communauté.

« Le Conseil arrête les mesures visées au deuxième alinéa en tenant compte des caractéristiques et contraintes particulières des régions ultra-périphériques sans nuire à l'intégrité et à la cohérence de l'ordre juridique communautaire, y compris le marché intérieur et les politiques communes ».

Cette rédaction permet donc clairement des adaptations plus larges . Il était en effet paradoxal que le droit communautaire permette des adaptations plus larges que le droit national.

Il appartiendrait toujours au Parlement ou au Gouvernement de procéder à ces adaptations, selon qu'il s'agit du domaine législatif ou réglementaire.

Par ailleurs, votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement remédiant à une rédaction ambiguë du projet de loi constitutionnelle. En effet, on peut penser que les lois et règlements ne seraient applicables dans les départements et régions d'outre-mer que s'ils faisaient l'objet d'une adaptation, alors même que ces adaptations ne sont pas systématiques ni obligatoires, et ne tiennent qu'aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités. L'article 73 actuel prévoit ainsi plus clairement que leur régime législatif et leur organisation administrative « peuvent faire l'objet de mesures d'adaptation nécessitées par leur situation particulière ».

• La décentralisation du pouvoir d'adaptation

Par ailleurs, le deuxième alinéa prévoit que ces adaptations peuvent être décidées par la collectivité concernée dans les matières où s'exercent ses compétences, si elle y a été habilitée par la loi.

Une collectivité pourrait donc se voir doter d'un pouvoir réglementaire lui permettant d'adapter les textes réglementaires et législatifs par délibération de son assemblée. Il s'agit clairement d'une décentralisation du pouvoir d'adaptation.

En effet, l'adaptation du droit applicable outre-mer demeure insatisfaisante, en dépit des consignes gouvernementales résultant des deux circulaires du Premier ministre concernant l'application des textes législatifs outre-mer du 21 avril 1988 et du 15 juin 1990 adressées aux administrations centrales. Les projets de texte incluant d'emblée les mesures nécessaires à leur extension ou à leur mise en oeuvre outre-mer sont encore largement minoritaires, comme le montre le recours banalisé à la procédure des ordonnances.

Cette situation entraîne des conséquences néfastes pour les administrations locales et les citoyens confrontés à des situations juridiques mal établies dans l'attente de l'entrée en vigueur de telles ordonnances. Par ailleurs la consultation préalable des assemblées locales, et donc la prise en considération des délais correspondants, dans le calendrier d'élaboration des textes ne favorise pas non plus une évolution concomitante du droit métropolitain et du droit applicable outre-mer.

Or, actuellement, les collectivités ne disposent d'un pouvoir d'adaptation que dans le domaine réglementaire de leurs compétences.

Le présent projet de loi constitutionnelle permet à des assemblées locales d'adapter des lois. Néanmoins, deux limites sont prévues :

- une intervention dans ses domaines de compétences

Rappelons qu'outre les compétences normalement dévolues aux collectivités métropolitaines, les régions d'outre-mer bénéficient de compétences plus larges, notamment en matière de développement et d'aménagement et en matière financière : réglementation de l'assiette, du taux et des exonérations de l'octroi de mer, avec la possibilité d'instituer un droit additionnel au profit de la région ; fixation du taux de la taxe spéciale de consommation des produits pétroliers.

- l'habilitation par une loi

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, deux systèmes pourraient être envisagés. Chaque loi pourrait ainsi comprendre un article habilitant l'assemblée compétente à procéder à des adaptations par similitude avec les articles renvoyant leurs modalités d'application à un décret. En outre, chaque loi de statut pourrait prévoir une liste de matières pour lesquelles la collectivité recevrait habilitation.

Si ce mécanisme s'apparente à celui de l'habilitation du Gouvernement à prendre des ordonnances dans le domaine législatif, prévue par l'article 38 de la Constitution, ses modalités ne seront définies que par une loi organique.

Le projet de loi constitutionnelle ne précise pas davantage quelle sera la place dans la hiérarchie des normes de telles délibérations d'assemblées locales intervenues en matière législative. Il demeure néanmoins qu'en vertu du principe général selon lequel les délibérations d'une assemblée territoriale ont valeur réglementaire et à défaut de disposition contraire dans la Constitution, ces délibérations conserveront une valeur réglementaire .

• le transfert d'un véritable pouvoir normatif

Le troisième alinéa prévoit que par dérogation au principe d'assimilation législative et « pour tenir compte de leurs spécificités », départements et régions d'outre-mer pourront être habilités à fixer eux-mêmes les règles applicables sur leur territoire, y compris dans certaines matières relevant de la loi , dans les champs de compétence susceptibles d'être transférés aux collectivités régies par le principe de spécialité.

Il ne s'agit donc plus uniquement de simples adaptations de lois ou règlements nationaux, mais d'un véritable transfert de pouvoir normatif puisqu'il s'agit de réglementer dans le domaine de la loi (dans des matières qui relèvent de la compétence de l'Etat et non plus de la collectivité). La collectivité sera donc compétente de l'édiction d'un code jusqu'à la prise de mesures individuelles .

Cet alinéa introduit des dérogations très importantes au principe de l'assimilation législative, sans reprendre les garanties fixées par l'article 74. En effet, les procédures mise en place par les deuxième et troisième alinéas de cet article, en se superposant aux possibilités générales d'expérimentation prévues par l'article 72 et aux possibilités d'adaptation ouvertes au premier alinéa, portent une atteinte très importante au principe de l'assimilation législative .

Fortement souhaité par certaines régions d'outre-mer, il est accueilli avec circonspection par d'autres attachées à une départementalisation favorisant la plus grande assimilation.

Des réserves sont cependant prévues :

- une telle habilitation ne pourra intervenir qu'à la demande de la collectivité

Cette disposition , qui figure au quatrième alinéa du texte proposé par l'article 73, permet d'écarter le risque d'un désengagement de l'Etat contre la volonté locale. La crainte d'un affaiblissement des garanties en matière de droit du travail ou de protection sociale par exemple apparaît largement infondée. On observe d'ailleurs que les demandes formulées par les congrès n'ont pas porté sur ces matières, mais bien plus sur la fiscalité, les transports, le tourisme et l'environnement.

- l'habilitation ne pourra porter que sur des compétences susceptibles d'être transférées aux collectivités régies par l'article 74

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, les matières transférables ne seraient pas forcément celles inconnues en métropole (droit coutumier, 50 pas géométriques...), comme semble le faire suggérer l'expression « pour tenir compte de leurs spécificités ». Selon le Gouvernement, il s'agit de reprendre le dispositif existant à Saint-Pierre-et-Miquelon en le transposant dans l'article 73 de la Constitution. Ainsi, Saint-Pierre-et-Miquelon relève du principe d'assimilation législative, mais est seule compétente en matière de fiscalité, de régime douanier et d'urbanisme .

La possibilité de dérogations recouvrirait donc deux ou trois domaines ayant une incidence sur la vie quotidienne ou économique, comme le code forestier en Guyane ou la réglementation relative aux transports aux Antilles.

Le renvoi à une loi organique et l'imprécision des critères « pour tenir compte de leurs spécificités » risque de subordonner l'application de cette disposition à l'interprétation du Conseil constitutionnel, dont on a vu la rigueur s'agissant de l'actuel article 73 de la Constitution.

Votre commission des Lois vous propose de préciser par un amendement que cette faculté ne peut s'exercer que « dans un nombre limité de matières », afin de bien montrer que l'on se situe toujours dans le principe d'assimilation législative.

Certaines matières seraient cependant écartées de ce dispositif. Il s'agit du bloc des compétences régaliennes intransférable. La rédaction proposée par le Gouvernement fait ainsi référence à des matières mentionnées à l'article 74 ^{151 ( * )} de la Constitution, normalement applicable aux collectivités d'outre-mer. Cette référence peut générer une confusion dommageable entre les deux articles, et il semble en outre peu logique de renvoyer à un article qui figure plus loin dans le texte de la Constitution.

Par conséquent, votre commission des Lois vous propose de reprendre la liste de l'article 74 à cet alinéa , tout en prévoyant qu'une loi organique pourra la compléter et la préciser, ainsi que le prévoit déjà l'article 34 de la Constitution pour définir le domaine de la loi. Ceci constitue un verrou supplémentaire.

- les conditions seront précisées par une loi organique

En effet, la reprise de la possibilité d'un transfert normatif dans le régime des départements et régions d'outre-mer de l'article 73 constitue un véritable bouleversement et demande à être encadrée.

Par ailleurs se pose la question de savoir quelle sera l'autorité compétente pour définir la liste des matières transférables . S'il est fait référence à une loi organique au quatrième alinéa suivant, on peut penser qu'elle aura principalement pour objet de déterminer la procédure applicable (s'agissant notamment du mode d'adoption de ces délibérations par les assemblées locales -majorité qualifiée ou non- et du contrôle juridictionnel), et non la liste de ces matières.

Par conséquent, votre commission des Lois vous propose de prévoir que, comme à l'alinéa précédent, une habilitation par la loi sera requise, ce qui constitue une garantie supplémentaire .

Néanmoins, il convient de remarquer que cette possibilité devrait être appliquée avec parcimonie par les collectivités, comme le montre l'application par la Nouvelle Calédonie de la possibilité (certes supérieure) qui lui avait été reconnue de légiférer. En effet, seule une quinzaine de lois de pays est intervenue, l'assemblée concernée craignant toujours un désengagement de l'Etat et une mise en cause de sa responsabilité.

De plus, l'exercice de ce pouvoir normatif sera contraint par l'application de l'article 299-2 du traité d'Amsterdam. Les départements et régions d'outre-mer devront donc respecter les stipulations du droit communautaire.

• Le quatrième alinéa prévoit que ces habilitations, qu'il s'agisse de la décentralisation de la possibilité d'adaptation ou du transfert de pouvoir normatif, seront décidées à la demande de la collectivité concernée et qu'une loi organique en fixera les modalités.

Une collectivité désireuse de se rapprocher le plus possible du droit commun, comme La Réunion, ne sera donc en aucun cas obligée d'y déroger, elle seule en ayant l'initiative.

De même, il est prévu une loi organique commune pour tous les départements et régions d'outre-mer qui définira le régime des habilitations, ainsi que le régime contentieux des actes et la majorité nécessaire pour prendre des délibérations. La nature et l'étendue de ces habilitations n'est pas prévue, contrairement à ce qui est prévu à l'article 74 s'agissant des collectivités d'outre-mer.

Votre rapporteur vous propose de reprendre les garanties énoncées à l'article 72 en matière d'expérimentation en métropole et de prévoir que, outre les conditions de volontariat de la collectivité et d'habilitation par la loi, de telles habilitations ne peuvent intervenir « lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice d'une liberté publique ». S'agissant cette fois de dispositions pérennes, il est d'autant plus important qu'une telle réserve figure dans la Constitution.

3. La possibilité de fusionner un département et une région d'outre-mer ou d'instaurer une assemblée unique

Enfin, le cinquième et dernier alinéa de cet article prévoit que la création d'une collectivité en remplacement d'une région et d'un département d'outre-mer, ou l'institution d'une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités, ne peut intervenir sans le consentement des électeurs concernés, les modalités de cette consultation étant les mêmes que celles prévues à l'article 72-3 .

Néanmoins, une loi ordinaire pourra permettre cette modification de l'organisation administrative, contrairement à ce qui est prévu à l'article 72-3 en cas de changement de statut, pour lequel une loi organique est requise.

Cette question est récurrente depuis 1982 dans les départements français d'Amérique , le cas de La Réunion étant spécifique, puisque cette collectivité refuse toute différenciation par rapport à l'organisation administrative de la métropole.

En effet, la Guyane, la Martinique, la Guadeloupe et La Réunion constituent les seules régions monodépartementales. L'existence de ce double niveau est critiquée, car génératrice de lourdeur. Le rapport établi à la demande de l'ancien Premier ministre, M. Lionel Jospin, par MM. Claude Lise, sénateur de la Martinique, et Michel Tamaya, député de La Réunion ^{152 ( * )} , faisait ainsi état d'« un enchevêtrement dommageable des compétences », évoquant notamment des situations d'interventions concurrentes dans les domaines de la pêche, de l'environnement et de la protection du patrimoine, de l'habitat ou encore des aides économiques.

Le projet de création d'une assemblée unique dans chaque département d'outre-mer a été censuré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 82-147 DC du 2 décembre 1982 sur la loi adaptant la loi relative à la libre administration des collectivités à la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane et La Réunion.

Dans l'une de ses 110 propositions, le candidat François Mitterrand avait promis de doter les départements d'outre-mer d'un nouveau statut comportant une assemblée unique remplaçant le conseil régional et le conseil général. Afin de ne pas heurter de front la Constitution fut imaginé un système sur le modèle de Paris faisant coexister les deux collectivités territoriales (département et région) dotées d'une assemblée dénommée le « Conseil général et régional » et d'un seul exécutif, le président de ce conseil, l'assemblée et l'exécutif agissant tantôt comme organes du département, tantôt comme organes de la région. Le projet prévoyait l'élection de ce conseil à la représentation proportionnelle, alors qu'un conseil général est normalement élu au scrutin uninominal à deux tours dans le cadre cantonal .

Le Conseil constitutionnel a invalidé l'instauration de cette assemblée unique au motif que ce conseil n'assurait pas la « représentation des composantes territoriales du département » ^{153 ( * )} . En conséquence, le Conseil a estimé que le législateur avait méconnu le principe d'identité entre départements métropolitains et ultra-marins.

La question de savoir si le Conseil constitutionnel a vraiment « refusé l'assemblée unique » fait l'objet d'un débat. En effet, il a seulement condamné le mode de scrutin retenu (c'est-à-dire la proportionnelle dans le cadre d'une circonscription unique), en ce qu'il privait le département de la représentation de ses composantes territoriales.

Néanmoins, la possibilité de prévoir une assemblée unique, et même de fusionner le département et la région, demeure une revendication des départements français d'Amérique. Il est à cet égard intéressant que les trois congrès de Guyane, de Guadeloupe et de Martinique se soient prononcés en faveur d'une nouvelle collectivité territoriale unique .

Le projet de loi constitutionnelle prévoit donc expressément ces possibilités.

Néanmoins, les modalités de la consultation de la population diffèrent de celles retenues en métropole . Alors que l'article 72-1 nouveau prévoit uniquement qu'une consultation (donc sans valeur décisionnelle ) peut être décidée par la loi en cas de création d'une collectivité territoriale dotée d'un statut particulier ou de modification de l'organisation d'une collectivité territoriale, le présent article requiert le consentement des électeurs d'outre-mer .

Il s'agit là encore de rassurer les populations d'outre-mer qui ont pu, pour certaines, craindre un « largage » par le précédent Gouvernement lors des différents congrès mis en place dans les départements français d'Amérique. Ainsi, un sondage Louis Harris réalisé en décembre 2001 en Martinique révélait que 82 % des personnes interrogées étaient favorables au maintien du statut de département d'outre-mer.

Pour les mêmes raisons que celles précédemment évoquées s'agissant d'un changement de statut d'une collectivité située outre-mer, votre commission des Lois vous propose de conserver cette exigence de consentement des électeurs.

Elle vous propose cependant par un amendement rédactionnel de supprimer la référence aux modalités de consultation prévues à l'article 72-3 en cas de changement de statut d'une collectivité.

En outre, il convient de noter que votre rapporteur a précisé par un précédent amendement à l'article 72-3 que la nouvelle collectivité territoriale issue de la fusion entre un département et une région d'outre-mer continuera à relever de l'article 73 , ce dont la rédaction, quelque peu ambiguë, pouvait faire douter.

En effet, il y a une totale indépendance entre l'organisation administrative de ces collectivités, qui peut être celle de la Corse, et leur régime législatif, qui est seul défini par l'article 73 nouveau de la Constitution, contrairement à ce que prévoit l'actuel article 73, qui faisait également clairement référence à leur organisation administrative.

Votre commission des lois vous soumet donc quatre amendements et vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié .

Article 9
(article 74 de la Constitution)
Régime constitutionnel des collectivités d'outre-mer

A l'article 74 de la Constitution, le projet de loi propose une refonte du dispositif consacré aux collectivités d'outre-mer régies, totalement ou partiellement, par le principe de spécialité législative.

Le premier alinéa du nouvel article 74 solde la disparition de la catégorie juridique constitutionnelle des territoires d'outre-mer , catégorie déjà quittée par la Nouvelle-Calédonie en 1998 et recouvrant jusqu'à présent une réalité institutionnelle très hétérogène. Sont en effet aujourd'hui des territoires d'outre-mer, outre la Polynésie française dotée d'un statut d'autonomie avancée, les îles Wallis-et-Futuna dont le statut remonte à 1961 et les Terres australes et antarctiques françaises qui, à défaut de ressortissants permanents, ne disposent pas d'une assemblée délibérante élue.

A la dénomination de « territoires d'outre-mer », le projet de loi substitue celle de « collectivités d'outre-mer » qui ne regroupe pas les mêmes collectivités. Les départements et régions d'outre-mer étant régis par l'article 73 et les Terres australes et antarctiques françaises étant désormais visées à l'article 72-3, cette nouvelle catégorie serait dans l'immédiat constituée de la Polynésie française, des îles Wallis-et-Futuna, de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon . Ces deux dernières collectivités, dénommées respectivement par leur loi statutaire « collectivité départementale de Mayotte » (article premier de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte) et « collectivité territoriale de la République » pour Saint-Pierre-et-Miquelon (article premier de la loi n° 85-595 du 11 juin 1985 relative au statut de l'archipel de Saint-Pierre-et-Miquelon), ne sont que partiellement régies par le principe de spécialité législative ^{154 ( * )} .

Comme dans le dispositif actuel de l'article 74 et selon une formulation voisine, est reconnue la particularité de leur situation justifiant un statut tenant compte de leurs intérêts propres au sein de la République. Le premier alinéa fait ainsi référence à la notion de « statut particulier qui tient compte des intérêts propres » de chacune des collectivités.

La différence entre la rédaction actuelle de l'article 74 et celle résultant du projet de loi réside dans le remplacement de la notion d' « organisation particulière » par celle de « statut particulier ». Notons que la notion d' « organisation particulière », non définie dans le texte constitutionnel, a été interprétée de façon extensive par la jurisprudence du Conseil constitutionnel ^{155 ( * )} . Le projet de loi préfère l'expression de « statut particulier », qui désigne le cadre juridique et institutionnel fondant l'organisation de la collectivité et dont la portée paraît plus précise que celle attachée à la notion d' « organisation particulière », qui vise toute matière faisant l'objet d'une loi spécifique à la collectivité considérée pour tenir compte de ses intérêts particuliers.

Si la notion de « statut » semble préférable à celle d' « organisation », l'adjectif « particulier », bien que repris de la rédaction actuelle de l'article 74, ne paraît pas indispensable et risque même de prêter à confusion. Supprimer cet adjectif pour faire directement référence à un statut qui tient compte des intérêts propres de chaque collectivité permet de mettre en exergue la notion d' « intérêts propres » . Par ailleurs, l'expression « statut particulier » étant déjà utilisée au premier alinéa de l'article 72 sans que soient alors visées les collectivités d'outre-mer, il paraît préférable de faire l'économie, à l'article 74, de l'adjectif « particulier », source de confusion. Il convient en effet d'éviter qu'une même expression ne recouvre des significations différentes dans plusieurs dispositions de la Constitution. Aussi votre commission des Lois vous propose-t-elle, par un amendement , de supprimer l'adjectif « particulier » au premier alinéa de l'article 74 .

• Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article 74 pose ensuite le principe de la compétence de la loi organique pour définir le statut de ces collectivités, cette loi organique ne pouvant être adoptée qu'après avis de l'assemblée délibérante.

La compétence de la loi organique en matière statutaire existait déjà pour les territoires d'outre-mer depuis la révision constitutionnelle du 25 juin 1992. Ce sera en revanche une innovation pour Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon dont les statuts sont actuellement définis par une loi simple.

Concernant l'exigence d'un « avis de l'assemblée délibérante » intéressée, il s'agit en réalité d'une obligation de consultation. L'avis de ladite assemblée est sollicité sur l'avant-projet de loi, en amont de la procédure législative. Un délai déterminé par la loi organique lui est imparti pour répondre ; à défaut d'avis effectivement exprimé au terme du délai, celui-ci est réputé avoir été rendu. Ce délai de consultation est actuellement de deux mois, réduits à un mois en cas d'urgence, pour la Polynésie française (article 69 de la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996). Aucun délai n'est en revanche expressément prévu par la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis-et-Futuna le statut de territoire d'outre-mer, ce statut n'ayant été que très ponctuellement modifié depuis.

• Les troisième à sixième alinéas du texte proposé pour l'article 74 énoncent les mentions qui doivent obligatoirement figurer dans la loi organique statutaire.

La loi organique devra au minimum définir :

- les conditions d'application des lois et règlements

La loi statutaire précisera le régime législatif applicable : régime de spécialité nécessitant une mention expresse d'extension pour que les lois métropolitaines soient applicables, comme c'est le cas de la Polynésie française et de Wallis-et-Futuna, ou régime hybride comportant une dose de spécialité législative comme pour Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon qui tendent cependant vers un régime d'assimilation.

Mayotte demeure soumise au principe de spécialité législative, qui connaît une forte atténuation puisque notamment la nationalité, l'état et la capacité des personnes, le droit patrimonial de la famille, le droit pénal et la procédure pénale et la procédure administrative contentieuse et non contentieuse sont désormais soumis au principe d'assimilation législative, d'autres devant l'être en 2007 (les règles relatives aux conseils généraux et les juridictions financières, la fiscalité dérogatoire), l'objectif étant d'arriver à l'assimilation législative en 2010.

- les compétences propres de la collectivité, sous réserve d'un « sanctuaire » régalien

Le texte proposé précise les compétences constituant le sanctuaire régalien. Ces compétences sont insusceptibles de transfert sous réserve toutefois des « droits acquis » , c'est-à-dire des compétences déjà statutairement exercées par la collectivité considérée à la date d'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle.

Les domaines ainsi exclusivement réservés à l'État sont au nombre de treize : la nationalité, les droits civiques, les garanties des libertés publiques, l'état et la capacité des personnes, l'organisation de la justice, le droit pénal, la procédure pénale, la politique étrangère, la défense, la sécurité et l'ordre publics, la monnaie, le crédit et les changes, le droit électoral. Est ainsi reprise, pour l'essentiel, l'énumération figurant dans le projet de loi constitutionnelle relatif à la Polynésie française et à la Nouvelle-Calédonie, adopté dans les mêmes termes par l'Assemblée nationale et le Sénat en 1999 sans avoir été soumis au Congrès.

Quelques nuances toutefois : la référence aux notions de « politique étrangère » et de « sécurité et ordre publics », recouvrant respectivement une réalité plus étendue que les notions de « relations extérieures » ou de « maintien de l'ordre » ; l'ajout de la référence à « l'état et la capacité des personnes ». Observons que cette énumération recoupe largement celle figurant à l'article 34 de la Constitution pour définir le domaine de la loi.

La réserve des compétences déjà exercées par la collectivité concernée dans ces matières concerne la Polynésie française à laquelle son statut d'autonomie confère des compétences propres étendues en matière de relations extérieures dans la région du Pacifique.

Votre commission des Lois ayant précédemment proposé de transférer la liste des matières régaliennes « sanctuarisées » à l'article 73, elle vous soumet ici un amendement de coordination rédactionnelle .

- les règles d'organisation et de fonctionnement des institutions de la collectivité et le régime électoral de son assemblée délibérante

Il s'agit là des règles d'organisation et de fonctionnement essentielles des institutions de la collectivité. Il en est de même pour la définition du régime électoral de l'assemblée délibérante dont l'inscription dans une loi organique permettra de garantir la stabilité.

- les conditions dans lesquelles ses institutions sont consultées sur les projets et propositions de loi et les projets d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions particulières à la collectivité, d'une part, sur la ratification ou l'approbation d'engagements internationaux conclus dans les matières relevant de sa compétence, d'autre part.

Observons que si la définition des conditions de la consultation est renvoyée à la loi organique, le principe de cette consultation serait désormais constitutionnellement établi .

Aux termes de sa loi organique statutaire du 12 avril 1996, la Polynésie française bénéficie déjà de dispositions semblables (articles 32, 68 et 69).

• Les septième à onzième alinéas énoncent les mentions statutaires qui, relevant de la compétence de la loi organique, sont réservées aux collectivités dotées de l'autonomie .

L'expression « La loi organique détermine également » laisse à penser que la loi organique statutaire devra comporter l'ensemble des mentions réservées aux collectivités jouissant de l'autonomie. Or, tel n'est pas l'objectif poursuivi par le projet de loi qui tend à aménager un cadre constitutionnel souple pour les collectivités d'outre-mer, permettant d'élaborer des statuts sur mesure, adaptés aux spécificités et aux souhaits des collectivités concernées. Il convient donc de conférer à ces mentions un caractère optionnel. Votre commission des Lois vous soumet un amendement à cet effet.

Les mentions réservées aux collectivités jouissant de l'autonomie sont les suivantes :

- des modalités du contrôle juridictionnel spécifique s'exerçant sur les actes de l'assemblée délibérante , lorsque ces actes interviennent dans des matières relevant normalement du domaine de la loi et qui sont énumérées à l'article 34 de la Constitution.

Cet alinéa pose le principe de la possibilité pour l'assemblée délibérante d'adopter des délibérations dans des matières appartenant au domaine de compétence de la collectivité mais correspondant, en métropole, à des matières relevant du domaine de la loi. Cette possibilité est aujourd'hui offerte aux territoires d'outre-mer et reconnue par le Conseil constitutionnel selon une jurisprudence constante depuis 1965 (décision n° 65-34 L du 2 juillet 1965 relative à l'examen des articles 1 ^er , 5 et 6 de l'ordonnance n° 58-1383 du 31 décembre 1958 portant modification de certaines dispositions du régime de retraite des marins du commerce).

Soulignons cependant que si ces délibérations sont législatives rationae materiae , elles demeurent formellement des actes administratifs et sont, comme telles, soumises au contrôle du juge de l'excès de pouvoir.

L'objet de la présente disposition est de rendre possible, pour cette catégorie de délibérations, l'organisation d'un contrôle juridictionnel spécifique tenant compte de la solennité liée au caractère législatif des matières concernées .

En l'absence de référence explicite à un éventuel contrôle exercé a priori par le Conseil constitutionnel, le législateur organique ne pourra pas aménager un contrôle semblable à celui prévu pour les lois du pays calédoniennes sur le fondement de l'article 77 de la Constitution. Il semble en effet que cette nouvelle compétence du Conseil constitutionnel doive être expressément mentionnée dans la Constitution comme cela a été le cas pour la Nouvelle-Calédonie.

Dénommés « lois du pays » en Nouvelle-Calédonie en application de l'Accord de Nouméa ^{156 ( * )} , ces actes peuvent en effet, après avoir fait l'objet d'une nouvelle délibération, être déférés avant publication au Conseil constitutionnel qui dispose d'un délai de trois mois pour statuer (articles 104 et 105 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999).

Votre commission des Lois souhaitant laisser au législateur organique le soin d'apprécier au cas par cas l'opportunité d'instaurer un contrôle spécifique sur certains actes, elle vous soumet un amendement précisant que ce contrôle pourra être exercé devant le Conseil constitutionnel ou devant le Conseil d'Etat . Ainsi la loi organique statutaire pourra-t-elle moduler l'organisation et la portée du contrôle exercé, en tant que de besoin. Cette précision est conforme à l'idée selon laquelle la souplesse du cadre constitutionnel offert aux collectivités d'outre-mer doit permettre l'élaboration de statuts « à la carte », adaptés aux intérêts propres de chacune d'elles, tout en tenant compte de la solennité attachée à des actes qui, demeurant de nature réglementaire, interviennent dans des matières relevant en métropole du domaine de la loi.

- des conditions dans lesquelles l'assemblée délibérante peut modifier une loi promulguée postérieurement à l'entrée en vigueur du statut de la collectivité lorsque le Conseil constitutionnel a constaté que ladite loi était intervenue dans le domaine de compétence de la collectivité .

Il s'agit d'instaurer une procédure de déclassement par le Conseil constitutionnel des dispositions législatives postérieures à l'adoption du statut et empiétant sur le domaine de compétence de la collectivité.

Cette procédure nouvelle garantira ces collectivités contre les immixtions du législateur dans leur domaine de compétence ce qui n'est pas possible aujourd'hui.

En effet, il résulte de l'avis du Conseil d'État n° 363.633 du 5 octobre 1999 que les lois promulguées, même intervenues dans le domaine réservé à la Polynésie française par la loi organique statutaire, sont incontestables et ne peuvent être modifiées par une délibération locale, bien qu'elles portent atteinte au partage des compétences opéré par un texte qui leur est supérieur dans la hiérarchie des normes.

Avec cette procédure, inspirée de celle figurant au second alinéa de l'article 37 de la Constitution, les autorités de la collectivité pourront obtenir du Conseil constitutionnel qu'il leur restitue, le cas échéant, une compétence sur laquelle aurait empiété le législateur.

Cette procédure nouvelle, qui n'a pas été prévue pour la Nouvelle-Calédonie, achève le raisonnement conduit par le Constituant de 1992, tendant à ériger les statuts des territoires d'outre-mer au niveau de la loi organique pour leur garantir stabilité et sécurité. Le rapport établi alors par M. le Président Jacques Larché, au nom de la commission des Lois, assignait bien à la réforme ce double objectif ^{157 ( * )} .

- de la possibilité de prendre des mesures justifiées par les nécessités locales, en faveur de la population de la collectivité concernée en matière d'accès à l'emploi, de droit d'établissement pour l'exercice d'une activité professionnelle ou de protection du patrimoine foncier.

Comme cela a été rendu possible pour la Nouvelle-Calédonie et était prévu pour la Polynésie française dans la révision constitutionnelle restée en suspens, il s'agit de permettre des dérogations au principe d'égalité au bénéfice de la préférence locale en certains domaines (accès à l'emploi, droit d'établissement pour l'exercice d'une activité professionnelle, propriété foncière).

Notons que le dispositif se réfère, comme l'article 56 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, à la notion de « nécessités locales » qui permettra au juge désigné de disposer d'un critère pour exercer son contrôle sur les délibérations qui lui seront soumises.

- de la possibilité pour l'État d'associer les institutions de la collectivité à l'exercice des compétences conservées par lui .

Ces mécanismes d'association pourront en particulier être mis en oeuvre en matière de conduite des relations extérieures et favoriser l'épanouissement de la collectivité dans son cadre régional. Ils pourront également concerner la procédure pénale pour permettre à une collectivité ayant compétence pour édicter des réglementations dont elle punit le non respect de peines contraventionnelles, de relever les infractions commises, les personnels effectuant ce constat devant bien évidemment y être habilités par l'État.

Cette disposition permettra de tenir compte des nécessités locales, d'assurer plus efficacement le respect des réglementations édictées par la collectivité tout en offrant aux administrés les garanties inhérentes à la nature régalienne des compétences concernées.

Sur cet alinéa, votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel pour substituer à la référence aux collectivités celle à une collectivité : l'association à l'exercice d'une ou plusieurs compétences régaliennes pourra être prévue par la loi statutaire de chaque collectivité.

• A la suite de l'énumération des mentions qui doivent ou peuvent figurer dans la loi organique statutaire, le dernier alinéa reprend une disposition qui figure à la fin de l'article 74 actuellement en vigueur : cette disposition affirme la compétence de la loi simple pour les autres aspects de l'organisation particulière de ces collectivités . Il s'agit d'ailleurs moins là d'organisation particulière que d'adaptation de la législation aux particularités locales.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié .

Article 10
(article 74-1 inséré dans la Constitution)
Habilitation permanente pour actualiser le droit applicable outre-mer
par ordonnances

Cet article propose d'insérer un article 74-1 dans la Constitution afin d'instaurer une habilitation constitutionnelle permanente, au bénéfice du Gouvernement, pour étendre par voie d'ordonnance, moyennant les adaptations nécessaires, les dispositions législatives en vigueur en métropole , l'avis des assemblées délibérantes intéressées étant sollicité.

L'habilitation serait donc permanente, l'intervention du législateur n'étant plus requise au coup par coup et le périmètre de la délégation n'étant plus circonscrit. Le législateur pourrait cependant s'opposer à l'extension ultérieure aux collectivités d'outre-mer d'une disposition législative par ordonnance, en prévoyant expressément cette exclusion lors de l'adoption de ladite disposition. Il lui resterait également la possibilité de prévoir lui-même l'extension outre-mer lors du vote des dispositions en cause. Notons que le dessaisissement du législateur serait total concernant les dispositions législatives déjà en vigueur et non encore étendues.

Les ordonnances prises sur cette habilitation constitutionnelle permanente seraient adoptées en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État et devraient faire l'objet d'un projet de loi de ratification déposé devant le Parlement dans les six mois suivant leur publication, à peine de caducité.

Ce dispositif tend à accélérer l'actualisation du droit applicable dans les collectivités d'outre-mer par rapport à celui applicable en métropole en évitant l'étape de l'habilitation législative et toutes les procédures qui en sont le corollaire. Le Parlement n'exercerait donc plus de droit de regard en amont, seules les assemblées délibérantes intéressées étant consultées sur les avant-projets d'ordonnances.

Si le principe d'un dessaisissement du législateur peut paraître regrettable et prive les collectivités d'outre-mer d'une tribune au moment de l'examen de la loi d'habilitation pour contester, le cas échéant, le périmètre de l'habilitation, il faut admettre que ce périmètre n'a jamais été modifié par le législateur s'agissant des habilitations à prendre par ordonnance les mesures nécessaires à l'actualisation du droit applicable outre-mer.

Outre le retard enregistré dans la mise à niveau du droit applicable outre-mer, en dépit des nombreuses ordonnances prises depuis plusieurs années, le principal problème concerne la confusion qui affecte la hiérarchie des normes dans ces collectivités d'outre-mer, déjà complexifiée par l'existence d'un pouvoir normatif propre dans leur domaine de compétence.

Cette confusion provient de l'absence de ratification des ordonnances prises : les projets de loi de ratification sont bien déposés dans les délais prescrits, évitant la caducité des ordonnances, mais ils ne sont pas portés à l'examen du Parlement. Les dispositions contenues dans les ordonnances, sauf ratification implicite résultant d'une modification opérée par une loi ultérieure et leur conférant valeur législative, deviennent vulnérables car elles peuvent être contestées devant le juge administratif . Ce risque contentieux est d'ailleurs susceptible d'affecter, par ricochet, la loi métropolitaine que l'ordonnance a précisément pour objet d'étendre à l'outre-mer.

Votre commission des Lois, tout en se félicitant des progrès accomplis au cours des dix dernières années en matière d'actualisation du droit applicable outre-mer, a maintes fois souligné ce problème. Cela résulte encore récemment des observations consignées dans le rapport pour avis sur la loi de finances pour 2002 ^{158 ( * )} : « La seule réserve porte sur l'absence d'inscription à l'ordre du jour des assemblées des projets de loi de ratification : en effet, la modernisation du droit applicable outre-mer risque d'avoir de ce fait pour contrepartie une complexification extrême de la hiérarchie des normes et une multiplication des contentieux, le bénéfice des avancées enregistrées étant annulé par une confusion accrue de l'ordonnancement juridique ».

Il apparaît donc primordial, pour assurer non seulement l'actualisation mais également la sécurité juridique du droit applicable outre-mer, de prévoir une ratification expresse des ordonnances en cause. Votre commission des Lois vous soumet un amendement à cet effet. Elle observe en outre que la rédaction de l'article 74-1 proposée par le projet de loi constitutionnelle aurait pour inconvénient de qualifier indirectement la Nouvelle-Calédonie de « collectivité d'outre-mer » alors qu'en application de l'Accord de Nouméa celle-ci constitue une collectivité sui generis et qu'elle est régie par un titre spécifique de la Constitution, le titre XIII.

Elle vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié .

Article 11
(articles 7, 13 et 60 de la Constitution)
Assouplissement des conditions de délai
pour l'organisation du scrutin présidentiel
-
Nomination des représentants de l'Etat dans les collectivités
d'outre-mer régies par l'article 74
-
Contrôle du Conseil constitutionnel sur la régularité
des opérations de référendum

Le premier alinéa (I) de cet article tend à modifier l'article 7 de la Constitution afin d'assouplir les conditions de délai pour l'organisation du scrutin présidentiel.

Le deuxième alinéa (II) modifie l'article 13 de la Constitution afin de tirer les conséquences de la substitution de la notion de collectivité d'outre-mer à celle de territoire d'outre-mer.

Le troisième alinéa (III) de cet article tend à modifier l'article 60 de la Constitution pour limiter le contrôle du Conseil constitutionnel sur la régularité des opérations de référendum à celles prévues aux articles 11 et 89 de la Constitution.

1. L'assouplissement des conditions de délai pour l'organisation du scrutin présidentiel

• Le droit en vigueur

Aux termes de l'article 6 de la Constitution ^{159 ( * )} , « le Président de la République est élu pour cinq ans au suffrage universel direct », les conditions de cette élection étant renvoyées à une loi organique.

L'article 7 ^{160 ( * )} précise le déroulement des opérations électorales : « Le Président de la République est élu à la majorité absolue des suffrages exprimés. Si celle-ci n'est pas obtenue au premier tour de scrutin, il est procédé, le deuxième dimanche suivant, à un second tour. (...) Le scrutin est ouvert sur convocation du Gouvernement. L'élection du nouveau président a lieu vingt jours au moins et trente-cinq jours au plus avant l'expiration des pouvoirs du président en exercice. » En France, selon la tradition républicaine, les élections ont lieu le dimanche ^{161 ( * )} .

L'inscription dans la Constitution de la mention selon laquelle le second tour du scrutin présidentiel doit être organisé le « deuxième dimanche » suivant le premier tour confère un caractère rigide à cette périodicité : seule une révision constitutionnelle peut la modifier.

Or, il apparaît qu'en raison du décalage horaire entre la métropole et certains territoires situés à l'ouest de celle-ci (Guyane, Martinique, Guadeloupe, Saint-Pierre-et-Miquelon, Polynésie française, centres de vote ^{162 ( * )} de la zone Amérique), le vote de milliers d'électeurs ^{163 ( * )} est vidé de son sens , en contradiction avec l'article 3 de la Constitution, qui proclame l'universalité, l'égalité et le secret du suffrage.

Ainsi, à l'heure des premières estimations et de la diffusion des résultats partiels en France métropolitaine, à 20 heures, il n'est que 14 heures ou 15 heures aux Antilles, où les bureaux de vote sont encore ouverts. En Polynésie française, les bureaux de vote ouvrent seulement lorsque ferment ceux de « l'Hexagone ».

Grâce aux moyens de communication actuels, les Français résidant dans ces territoires sont immédiatement informés des résultats de l'élection du Président de la République. Connaissant déjà le nom du candidat arrivé en tête, nombre d'électeurs s'abstiennent de participer au vote ou votent « sous influence ».

Une telle situation fragilise la sincérité du scrutin , comme l'a souligné le Conseil constitutionnel dans son bilan des élections présidentielles de 2002. Soulevant les problèmes rencontrés dans l'organisation et le déroulement du scrutin, le juge constitutionnel a en effet insisté sur « l'irritation » des Français des Antilles, de Guyane, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Polynésie française en raison du décalage horaire.

Selon lui, « le problème ne peut trouver de solution que dans l'anticipation du scrutin dans ces collectivités . Elle semble être réalisable par simple arrêté interministériel dans les collectivités territoriales françaises d'Amérique, compte tenu de l'habilitation très large généralement donnée aux représentants de l'Etat par le décret de convocation ^{164 ( * )} . S'agissant en revanche de la Polynésie française (et de certains pays étrangers), le scrutin devrait s'y dérouler le samedi plutôt que le dimanche, ce qui impose une révision de l'article 7 de la Constitution, à tout le moins une interprétation constructive de cet article. »

• Le projet de loi constitutionnelle

Le paragraphe I du présent article vise à assouplir les conditions de délai prévues pour le déroulement du scrutin présidentiel, en substituant la mention « dans les deux semaines qui suivent » le premier tour à celle du « deuxième dimanche suivant » dans l'article 7 de la Constitution.

En cas de second tour, le législateur pourrait ainsi prendre en compte les spécificités de certains territoires et les « effets pervers » du décalage horaire en fixant au samedi le jour où les électeurs seront appelés à élire le Président de la République. Selon l'exposé des motifs du présent projet de loi constitutionnelle, la loi organique prévue à l'article 6 de la Constitution précisera la ou les dates prévues pour l'organisation du second tour.

Il faut toutefois noter que l'assouplissement des conditions de délais pourrait s'appliquer également à la métropole, non visée par la réforme, l'article 7 de la Constitution ayant une portée générale.

• Les propositions de loi constitutionnelle présentées par MM. Robert Del Picchia, Georges Othily et Rodolphe Désiré

Plusieurs propositions de loi constitutionnelle d'origine sénatoriale ont été déposées en vue de modifier l'article 7 de la Constitution.

La proposition de loi constitutionnelle n° 302 (Sénat, 2002-2003) présentée par M. Robert Del Picchia a pour objet d' adapter la date d'ouverture des bureaux de vote en fonction des fuseaux horaires , en permettant « aux Français résidant sur les territoires situés entre le méridien 26° ouest et la ligne internationale de changement de date, à l'exception de l'archipel des Açores » (Guadeloupe, Guyane, Martinique, Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, Français établis hors de France résidant dans la zone concernée) de voter le samedi pour l'élection du Président de la République .

L'article unique de cette proposition de loi constitutionnelle substituerait donc l'expression « deux semaines plus tard » à celle de « deuxième dimanche suivant » au premier alinéa de l'article 7 de la Constitution.

La proposition de loi constitutionnelle n° 379 (Sénat, 2002-2003) présentée par MM. Georges Othily et Rodolphe Désiré modifierait la rédaction de la deuxième phrase du premier alinéa de l'article 7 de la Constitution.

Ce dernier préciserait désormais qu'il serait procédé au second tour de scrutin des élections présidentielles « le deuxième dimanche suivant [le premier tour] sur le territoire métropolitain et le deuxième samedi suivant dans les départements français d'Amérique et aux Antilles ».
• La position de votre commission des Lois

Votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à limiter la période d'organisation du second tour du scrutin présidentiel au quatorzième jour suivant le premier tour. Le jour du premier tour n'étant pas explicitement mentionné dans la Constitution, la loi organique pourrait indiquer que le scrutin se déroule le samedi précédant le jour du scrutin en métropole. La seule contrainte serait le respect du délai de quatorze jours entre les deux tours. Cette solution serait juridiquement plus satisfaisante, sans pour autant remettre en cause l'objectif d'assouplissement des délais.

Les modalités de cette réforme devront être précisées et encadrées ultérieurement par la loi organique prévue à l'article 6 de la Constitution. Ainsi, la conservation du secret des résultats obtenus avant la fermeture des bureaux de métropole devra être prévue. ^{1 ( * )}

Enfin, votre commission des Lois attire l'attention du Gouvernement sur la nécessité d'étendre l'assouplissement des conditions de délais à l'ensemble des élections nationales dans les territoires où ces difficultés se rencontrent . En effet, les atteintes au droit de vote des citoyens se répètent à l'occasion de l'élection des députés, des représentants français au Parlement européen ou lors des référendums. ^{2 ( * )}

Il faut noter que l'état du droit n'est pas cohérent puisque l'article L. 397 ^{3 ( * )} du code électoral permet déjà aux électeurs de Polynésie française de voter avant le jour du scrutin en métropole pour les seules élections législatives. Aussi conviendrait-il de simplifier le droit électoral en la matière et de mettre fin aux difficultés persistantes de certains de nos compatriotes dans l'accomplissement de leur devoir électoral.

2. La prise en compte dans l'article 13 de la Constitution de la substitution de la notion de collectivité d'outre-mer à celle de territoire d'outre-mer

Le II de l'article 10 modifie le troisième alinéa de l'article 13 de la Constitution qui énumère les fonctions dont les titulaires sont nommés en Conseil des ministres et fait ainsi référence aux « représentants du Gouvernement dans les territoires d'outre-mer ».

La modification proposée est de nature formelle : la notion de « territoire d'outre-mer » disparaissant de l'article 74, la présente modification opère une coordination rédactionnelle en visant désormais « les représentants de l'Etat dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 ».

Lors du rétablissement d'un titre XIII, consacré par la loi constitutionnelle n° 98-610 du 20 juillet 1998 à la Nouvelle-Calédonie qui sortait ainsi de la catégorie des territoires d'outre-mer, l'article 13 n'a pas été modifié pour inscrire le haut-commissaire en Nouvelle-Calédonie dans la liste des fonctions dont le titulaire est nommé en Conseil des ministres.

Ne viser, dans la nouvelle rédaction, que les représentants de l'Etat dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 conduirait à continuer à l'exclure de l'énumération. La modification proposée à l'article 13 serait l'occasion de réparer cet oubli.

En effet, si l'article 200 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie dispose que « le haut-commissaire est nommé par décret du Président de la République délibéré en Conseil des ministres », il n'y a pas lieu qu'il soit pour autant le seul exclu de la liste figurant à l'article 13 de la Constitution. Votre commission des Lois vous soumet un amendement en ce sens.

3. La définition de l'étendue du contrôle du Conseil constitutionnel sur la régularité des opérations référendaires prévu à l'article 60 de la Constitution

Le troisième alinéa du présent article tend à modifier l'article 60 de la Constitution en limitant explicitement l'étendue du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel sur la régularité des opérations de référendum, à celles qui sont « prévues aux articles 11 et 89 » de la Constitution.

Dans sa rédaction actuelle, la Constitution de 1958 ne reconnaît que le référendum national , les dispositions de son article 3 impliquant qu'à travers cette procédure de démocratie directe, c'est le peuple Français qui exerce sa souveraineté.

Deux hypothèses sont prévues : le référendum « législatif » de l'article 11 et le référendum « constitutionnel » de l'article 89 de la Constitution.

Le référendum de l'article 11 est à l'initiative du Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées. Ce dernier peut soumettre aux électeurs un projet de loi relatif à une liste des matières énoncées à l'article 11 ^{165 ( * )} .

Si le référendum a été proposé par le Gouvernement, il fait l'objet d'une déclaration de ce dernier et d'un débat devant chaque assemblée.

Le référendum prévu à l'article 89 de la Constitution est inscrit dans le titre XVI de celle-ci, consacrée à la procédure de révision constitutionnelle. L'initiative de la révision ^{166 ( * )} appartient au Président de la République, sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement. Le projet doit être approuvé en termes identiques par les deux assemblées.

Le référendum constitue la procédure « normale » pour rendre la révision définitive. Le Président de la République peut toutefois soumettre son projet au Parlement, réuni en Congrès, qui l'adopte à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Les référendums nationaux organisés depuis 1958 :

Il convient de rappeler que depuis 1958, huit référendums nationaux ont été organisés. Un seul s'est soldé par un échec en 1969 :

Référendum du 8 janvier 1961 sur l'autodétermination des populations algériennes.

Référendum du 8 avril 1962 sur l'approbation des accords d'Evian.

Référendum du 28 octobre 1962 - révision de la Constitution instaurant l'élection du Président de la République au suffrage universel direct.

Référendum du 27 avril 1969 - révision de la Constitution sur la création des régions et la transformation du Sénat.

Référendum du 23 avril 1972 sur l'autorisation de ratifier le traité d'élargissement de la CEE.

Référendum du 6 novembre 1988 sur l'autodétermination de la Nouvelle-Calédonie.

Référendum du 20 septembre 1992 sur l'autorisation de ratifier le traité sur l'Union européenne.

Référendum du 24 septembre 2000 - révision de la Constitution sur le quinquennat.

Le Conseil constitutionnel a un rôle essentiel en matière d'opérations référendaires. Tout d'abord, il doit être consulté par le Gouvernement sur l'organisation des opérations de référendum et peut présenter des observations sur la liste des formations politiques appelées à participer à la campagne. Dans les faits, le projet de loi référendaire est transmis au Conseil.

Mais surtout, selon les termes de l'article 60 de la Constitution, le Conseil constitutionnel dispose d'une compétence juridictionnelle en aval ^{167 ( * )} , veillant à la régularité des opérations de référendum  et proclamant les résultats de celles-ci .

Il désigne ainsi des délégués pour suivre sur place les opérations.

Par ailleurs, il se réserve le pouvoir d'apprécier l'exigence de clarté et de loyauté de la consultation ^{168 ( * )} et juge recevable le recours ^{169 ( * )} intenté contre les décrets décidant le référendum et organisant la campagne ^{170 ( * )} . Le Conseil constitutionnel a justifié sa compétence sur les requêtes mettant en cause la régularité d'opérations à venir dans les cas où l'irrecevabilité qui serait opposée à ces requêtes risquerait de compromettre gravement l'efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général du vote ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics. ^{171 ( * )}

Après proclamation des résultats par le Conseil constitutionnel (ce qui peut l'amener à procéder à des corrections et des annulations de suffrages exprimés), le Président de la République promulgue la loi (article 10 de la Constitution). Le Conseil s'estime incompétent pour opérer un contrôle de la loi référendaire, expression directe de la souveraineté populaire ^{172 ( * )} .

La modification de l'article 60 de la Constitution par le texte proposé au troisième alinéa du présent article introduirait une référence explicite aux articles 11 et 89 . Cet ajout a pour objet de définir clairement le champ de la compétence juridictionnelle du Conseil constitutionnel sur les opérations référendaires, alors que le projet de loi constitutionnelle introduirait par ailleurs une procédure inédite de référendum local décisionnel (article 5 introduisant un article 72-1 nouveau dans la Constitution).

Votre commission des Lois approuve cette disposition qui permettra de lever toute ambiguïté dans le texte proposé et de souligner la différence de nature entre des procédures de référendum national conférant valeur législative ou constitutionnelle aux projets adoptés par les électeurs, et un dispositif de référendum local ayant vocation à être placé sous le contrôle du juge administratif.

Les projets de délibération ou d'acte relevant de la compétence d'une collectivité territoriale adoptés par les électeurs inscrits sur les listes électorales de cette collectivité auraient en effet valeur d'acte administratif.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié .

Article additionnel après l'article 11
(article 89 de la Constitution)
Délai d'examen des projets et propositions de loi constitutionnelle

Cet article additionnel tend à modifier l'article 89 de la Constitution afin d'imposer un délai de trente jours entre le dépôt d'un projet ou d'une proposition de loi constitutionnelle et son examen en séance publique par la première assemblée saisie.

Aux termes du deuxième alinéa de l'article 46 de la Constitution, les projets et propositions de loi organique ne sont soumis à la délibération et au vote de la première assemblée saisie qu'à l'expiration d'un délai de quinze jours après son dépôt.

Il semble légitime de prévoir un délai supérieur pour un texte aussi fondamental qu'une révision constitutionnelle. Tel est l'objet de l' amendement que votre commission des Lois vous propose d'adopter.

* ⁶⁹ Cet article reprend lui-même l'article 3 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 aux termes duquel « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément. »

* ⁷⁰ Décisions n° 85-196 DC du 8 août 1985 et n° 87-241 DC du 19 janvier 1988.

* ⁷¹ Décisions n° 83-168 DC du 20 janvier 1984 et n° 98-407 DC du 15 janvier 1998.

* ⁷² Décision n° 95-358 DC du 26 janvier 1995.

* ⁷³ Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993.

* ⁷⁴ Décision n° 90-277 DC du 25 juillet 1990.

* ⁷⁵ Décision n° 91-298 DC du 24 juillet 1991.

* ⁷⁶ Décision n° 83-168 DC du 20 janvier 1984.

* ⁷⁷ Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993.

* ⁷⁸ Décision n° 98-407 DC du 14 janvier 1999.

* ⁷⁹ Article L. 2122-2 du code général des collectivités territoriales.

* ⁸⁰ Articles L. 2121-8, L. 3121-8, L. 4132-6 du code général des collectivités territoriales.

* ⁸¹ Décision du Conseil constitutionnel n° 90-274 DC du 29 mai 1990.

* ⁸² Décision n° 67-49 12 décembre 1967 dur la loi du 10 juillet 1964 : « le transfert de compétence d'une collectivité locale à l'Etat est une opération qui met en cause les principes fondamentaux ci-dessus énoncés et qui, par suite, relève du domaine de la loi. »

* ⁸³ Selon le Conseil constitutionnel, le principe d'une participation des collectivités territoriales aux dépenses de l'Etat doit être posé par la loi (décision n° 71-70 sur la loi du 23 avril 1971), comme les règles de vote des budgets locaux (décision n° 75-84 sur la loi du 19 novembre 1975), les règles constituant le statut du personnel des collectivités territoriales (décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984) ou encore l'obligation de motiver certaines décisions (décision n° 88-154 sur la loi du 10 mars 1988).

De son côté, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 19 avril 1984, ordre des architectes, avait jugé que les règles de passation des marchés publics locaux relevaient de la loi, mais le nouveau code des marchés publics, entré en vigueur en septembre 2001, a été élaboré par la voie réglementaire.

* ⁸⁴ Conseil d'Etat, 20 mars 1992, préfet du Calvados. Bien que la loi ait expressément prévu que les assemblées délibérantes des collectivités locales fixeraient le régime indemnitaire de leurs agents dans les limites de ceux dont bénéficient les agents de l'Etat, le Conseil a jugé que la loi n'était pas suffisamment précise pour être appliquée avant l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat.

* ⁸⁵ Conseil d'Etat, 2 décembre 1994, Commune de Cuers : « les dispositions de la loi qui confèrent aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics compétence pour déterminer, dans le respect des critères fixés par la loi, les emplois auxquels peut être attachée l'attribution d'un logement de fonction sont applicables sans que l'édiction par les autorités de l'Etat d'un texte réglementaire, qu'elles ne prévoient d'ailleurs pas, soit nécessaire ».

* 86 Conseil d'Etat, 5 octobre 1998, Commune de Longjumeau : « Les communes, en vertu de l'article R. 449-1 du code de la construction et de l'habitation, ont la faculté de définir, par voie de dispositions de portée générale, les orientations ou les règles sur la base desquelles elles entendent formuler ces propositions d'attribution de logements, à condition toutefois qu'aucune atteinte ne soit portée par ces dispositions à l'ensemble des prescriptions législatives et réglementaires en vigueur ».

* ⁸⁷ Ainsi, la compétence du département pour organiser et gérer les services de la protection maternelle et infantile, prévue par la loi, n'est pas exclusive du pouvoir réglementaire du Premier ministre pour édicter les normes applicables à ces services (Conseil d'Etat, 1 ^er avril 1996, Département de la Loire).

* ⁸⁸ D'aucuns ont ainsi considéré que la notion de collectivités locales était plus large que celle de collectivités territoriales et comprenait non seulement les collectivités territoriales que sont les communes et les départements mais également leurs établissements publics (Conseil constitutionnel, 12 mai 1964, p. 34, S 1963, p. 334 note L. Hamon).

* ⁸⁹ Les principes de l'expérimentation reposent sur la fongibilité des crédits au sein d'un budget global et sur la possibilité offerte aux préfets de modifier la pyramide des emplois par rapport à leur dotation initiale, dans le cadre de différents plafonds (en crédits, en emplois et en masse indiciaire) qui encadrent la liberté d'action des préfectures. Ces dernières disposent ainsi de possibilités plus larges pour adapter leurs moyens aux missions qui sont les leurs et aux priorités dégagées dans le projet territorial de l'Etat que chaque préfet a arrêté, tout en continuant de s'inscrire dans une gestion des personnels conforme aux statuts en vigueur.

* ⁹⁰ Conseil d'Etat, 13 octobre 1967, Peny et Conseil d'Etat, 21 février 1968, ordre des avocats de la cour d'appel de Paris.

* ⁹¹ Décision du Conseil constitutionnel n° 93-322 du 28 juillet 1993.

* ⁹² Recommandation n° 36 du rapport n° 345 (Sénat, 2001-2002), « quels métiers pour quelle justice ? », de M. Christian Cointat, au nom de la mission d'information de la commission des Lois sur l'évolution des métiers de la justice présidée par M. Jean-Jacques Hyest.

* ⁹³ Les dernières créations sont la transformation en départements d'outre-mer de la Guadeloupe, de la Martinique, de La Réunion et de la Guyane française par la loi n° 46-451 du 19 mars 1946 ; la division des anciens départements de la Seine et de la Seine-et-Oise en huit nouveaux départements par la loi n° 64-707 du 10 juillet 1964 portant réorganisation de la région parisienne ; la division de celui de la Corse en deux départements par la loi n° 75-356 du 15 mai 1975, portant réorganisation de la Corse.

* ⁹⁴ Voir commentaire de l'article 9.

* ⁹⁵ Loi n° 72-619 du 5 juillet 1972 portant création et organisation des régions.

* ⁹⁶ Lois n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions et n° 86-16 du 6 janvier 1986 relative à l'organisation des régions et portant modification des dispositions relatives au fonctionnement des conseils généraux.

* ⁹⁷ Loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains.

* ⁹⁸ Loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité.

* ⁹⁹ Loi n° 75-1331 du 31 décembre 1975 portant réforme du régime administratif de la ville de Paris, modifiée par la loi n° 82-1169 du 31 décembre 1982 relative à l'organisation administrative de Paris, Marseille, Lyon et des établissements publics de coopération intercommunale.

* ¹⁰⁰ Loi n° 85-595 du 11 juin 1985 relative au statut de l'archipel de Saint-Pierre-et-Miquelon.

* ¹⁰¹ Lois n° 76- 1212 du 24 décembre 1976 relative à l'organisation de Mayotte et n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte.

* ¹⁰² Voir commentaires de ces articles.

* ¹⁰³ Rapport n° 156 (Sénat, 2001-2002) de M. Daniel Hoeffel, au nom de votre commission des Lois.

* ¹⁰⁴ Voir par exemple, Conseil d'Etat, 11 juin 1997, département de l'Oise.

* ¹⁰⁵ Décision n° 80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981.

* ¹⁰⁶ Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982.

* ¹⁰⁷ Voir le commentaire de l'article additionnel après l'article premier tendant à modifier l'article 21 de la Constitution.

* ¹⁰⁸ Cette disposition, introduite par la loi n° 2002-92 du 22 janvier 2002 relative à la Corse, figure désormais à l'article L. 4422-16 du code général des collectivités territoriales.

* ¹⁰⁹ Voir les commentaires de ces articles.

* ¹¹⁰ L'article L. 1111-3 dispose que « la répartition de compétences entre les communes, les départements et les régions ne peut autoriser l'une de ces collectivités à établir ou exercer une tutelle, sous quelque forme que ce soit, sur une autre d'entre elles . » L'article L. 1111-4 énonce quant à lui que « les décisions prises par les collectivités locales d'accorder ou de refuser une aide financière à une autre collectivité locale ne peuvent avoir pour effet l'établissement ou l'exercice d'une tutelle, sous quelque forme que ce soit, sur celle-ci. »

* ¹¹¹ Rapport n° 447 (Sénat, 1999-2000) de M. Michel Mercier au nom de la mission commune d'information du Sénat chargée de dresser le bilan de la décentralisation et de proposer les améliorations de nature à faciliter l'exercice des compétences locales présidée par M. Jean-Paul Delevoye, p. 168.

* ¹¹² L'article L. 1111-4 du code général des collectivités territoriales, issu de la loi du 7 janvier 1983, énonce ainsi que « La répartition des compétences entre les collectivités territoriales et l'Etat s'effectue, dans la mesure du possible, en distinguant celles qui sont mises à la charge de l'Etat et celles qui sont dévolues aux communes, aux départements ou aux régions de telle sorte que chaque domaine de compétences ainsi que les ressources correspondantes soient affectés en totalité soit à l'Etat, soit aux communes, soit aux départements, soit aux régions. »

* ¹¹³ « Refonder l'action publique locale », rapport de la Commission pour l'avenir de la décentralisation présidée par M. Pierre Mauroy, La documentation française, novembre 2000, page 155.

* ¹¹⁴ La loi départementale du 10 août 1871 organisait une tutelle du conseil général ou de la commission départementale en matière de chemins vicinaux et d'aide sociale (articles 42, 47, et 86).

* ¹¹⁵ Décision n° 82-137 DC du 25 février 1982.

* ¹¹⁶ Décision n°  82-149 DC du 28 décembre 1982.

* ¹¹⁷ Décision n° 87-241 DC du 19 janvier 1988.

* ¹¹⁸ Décision n° 82-137 DC du 25 février 1982.

* ¹¹⁹ Décision n° 90-274 DC du 29 mai 1990.

* ¹²⁰ Rapport n° 345 (Sénat, 2001-2002), « Quels métiers pour quelle justice ? », de M. Christian Cointat au nom de la mission d'information sur l'évolution des métiers de la justice présidée par M. Jean-Jacques Hyest, p. 109.

* ¹²¹ Chapitre V sur la participation des habitants à la vie locale, aujourd'hui codifié aux articles L. 2142-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.

* ¹²² Ainsi, le juge administratif a annulé la délibération du conseil régional de la Réunion, qui se fondait sur l'article 72 de la Constitution pour organiser une consultation de la population sur le projet de réforme régionale (tribunal administratif de Saint Denis de la Réunion, 2 août 1982, M. Hubert-Delisle).

* ¹²³ Dans les communes de plus de 3.500 habitants, le maire ou un tiers des conseillers municipaux peuvent demander au conseil municipal d'organiser une consultation locale. Dans les communes de moins de 3.500 habitants, ce sont le maire ou la majorité du conseil municipal qui peuvent en faire la demande.

* ¹²⁴ Les opérations d'aménagement sont définies à l'article L. 300-1 du code de l'urbanisme.

* ¹²⁵ Les décisions des autorités municipales sur lesquelles les électeurs peuvent être consultés sont celles qui relèvent soit de la compétence propre du conseil municipal, soit de la compétence propre du maire agissant au nom de la commune (Conseil d'Etat, 29 décembre 1995, Géniteau).

* ¹²⁶ Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, 24 septembre 2002, sur des opérations de consultation à Stains et à l'Ile-St-Denis.

* ¹²⁷ Conseil d'Etat, 16 novembre 1984, Commune d'Awala-Yalimapo.

* ¹²⁸ Conseil d'Etat, 16 décembre 1994, Commune d'Avrillé.

* ¹²⁹ Aucune consultation ne peut avoir lieu à partir du 1 ^er janvier de l'année civile qui précède l'année du renouvellement général des conseils municipaux ni durant les campagnes électorales précédant les élections au suffrage universel direct ou indirect. Deux consultations sur un même objet ne peuvent intervenir dans un délai inférieur à deux ans. Un délai d'un an doit s'écouler entre deux consultations (article L. 2142-6 du code général des collectivités territoriales).

* ¹³⁰ Sur proposition de l'ensemble des maires des communes membres, sur demande écrite de la moitié des membres de l'organe délibérant ou sur saisine d'un cinquième des électeurs inscrits sur les listes électorales desdites communes.

* ¹³¹ Article L. 5211-49 du code général des collectivités territoriales

* ¹³² La dénomination, la composition et les modalités de fonctionnement de ces conseils, appelés à être consultés sur l'élaboration, la mise en oeuvre et l'évaluation des actions concernant le quartier, sont fixées par le conseil municipal. Les conseils de quartier sont obligatoires dans les communes de plus de 80.000 habitants.

* ¹³³ « Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées ». Le Conseil constitutionnel a reconnu l'application de cette procédure au cas de la sécession d'un territoire (décision n° 75-59 DC du 30 décembre 1975).

* ¹³⁴ Voir commentaire de l'article 8.

* ¹³⁵ Articles L. 2113-3 et suivants du code général des collectivités territoriales issus de la loi n° 71-588 du 16 juillet 1971 sur les fusions et regroupements de communes.

* ¹³⁶ Cf. Document du service des affaires européennes du Sénat - série législation comparée - le référendum communal - n° LC 111 - septembre 2002.

* ¹³⁷ L'article 4 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, ainsi que les articles 147 à 151 du Règlement de l'Assemblée nationale et les articles 87 à 89 bis du Règlement du Sénat organisent la procédure. Le traité de Maastricht a aussi ouvert le droit de pétition aux citoyens communautaires auprès des institutions communautaires (articles 21 et 194 du traité sur l'Union européenne).

* ¹³⁸ Les amendements n° 298 et 299 présentés par M Alain Tourret visaient à instituer, respectivement pour le département et la région, une procédure permettant à 5 % des électeurs de saisir l'assemblée délibérante concernée afin d'organiser une consultation. Sous réserve du respect du critère précité, obligation aurait été faite aux autorités locales d'organiser la consultation et de suivre le résultat du vote.

* ¹ Articles L. 2112-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.

* ² Articles L. 3112-2 et suivants, pour les départements, et L.4122-1 et suivants, pour les régions, du code général des collectivités territoriales.

* ¹³⁹ Votre commission des Lois a déjà affirmé cette opposition lors des débats en première lecture sur la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité (voir le rapport n°156 de M. Daniel Hoeffel, p. 145 et suivantes). Un amendement de M. Dosière étendant le droit de participer aux consultations à l'ensemble des habitants, adopté par l'Assemblée nationale, avait ainsi été rejeté par le Sénat.

* ¹⁴⁰ Pour les communes, l'article L. 2112-4 du code général des collectivités territoriales prévoit un avis des conseils municipaux concernés. En cas de détachement d'une partie du territoire de la commune, une commission, composée de personnes éligibles au conseil municipal et instituée par arrêté du représentant de l'Etat dans le département, donne également son avis. L'article L. 3112-1 du même code indique que les limites territoriales des départements sont modifiées par la loi après consultation des conseils généraux intéressés. Enfin, l'article L. 4122-1 du même code indique que les limites territoriales des régions sont modifiées par la loi après consultation des conseils régionaux et des conseils généraux intéressés. De plus, dans ce dernier cas, les modifications peuvent être demandées par les conseils régionaux et généraux concernés.

* ¹⁴¹ Selon la direction générale de la comptabilité publique, les ressources propres des collectivités territoriales comprennent les recettes de la fiscalité locale directe, les recettes de la fiscalité locale indirecte et les produits des domaines et d'exploitation. Les produits d'exploitation regroupent les recettes encaissées en contrepartie de services rendus aux usagers de services administratifs, de services industriels et commerciaux (redevances d'abattoirs, taxe d'enlèvement des ordures ménagères, ...) ou de services sociaux (cantines, ...). Les produits domaniaux sont les revenus tirés du patrimoine de la collectivité : vente de récolte, produits des forêts, locations de terrains, droits de place et de voirie ...

* 142 La proposition de loi constitutionnelle adoptée par le Sénat le 26 octobre 2000 disposait que tout transfert de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales et toute charge imposée aux collectivités territoriales par des décisions de l'Etat devraient être accompagnés d'un transfert concomitant des ressources permanentes, stables et évolutives nécessaires, qui assurent la compensation intégrale des charges imposées.

* ¹⁴³ Loi du 19 mars 1946 relative à la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane et la Réunion ; loi du 11 juin 1985 relative à Saint-Pierre-et-Miquelon ; loi du 11 juillet 2001 relative à Mayotte

* ¹⁴⁴ Loi du 19 juillet 1976 transformant le territoire d'outre-mer de Saint-Pierre-et-Miquelon en département d'outre-mer et loi du 18 juin 1985 faisant sortir Saint-Pierre-et-Miquelon d'un statut départemental qui n'avait jamais été complètement appliqué pour en faire une collectivité territoriale sui generis.

* ¹⁴⁵ Révision constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992 ajoutant à la Constitution un titre « des Communautés européennes et de l'Union européenne ».

* ¹⁴⁶ Prévues par la loi constitutionnelle n° 98-610 du 20 juillet 1998 s'agissant de la Nouvelle Calédonie et par la loi n° 2000-391 du 9 mai 2000 s'agissant de Mayotte.

* ¹⁴⁷ Décisions n° 75-59 DC du 30 décembre 1975 concernant Mayotte et n° 87-226 DC du 2 juin 1987 concernant la Nouvelle-Calédonie.

* ¹⁴⁸ Comme dans sa décision du 30 décembre 1975 relative à Mayotte dans laquelle il a considéré que : « l'île de Mayotte est un territoire au sens de l'article 53, dernier alinéa de la Constitution, ce terme n'ayant pas dans cet article la même signification juridique que dans l'expression territoire d'outre-mer, telle qu'elle est employée dans la Constitution ». Cette interprétation a été quelque peu obscurcie par la décision du 2 juin 1987 confirmant les principes de libre détermination des peuples et de libre manifestation de leur volonté « spécifiquement prévus pour les territoires d'outre-mer par l'alinéa 2 du préambule ».

* ¹⁴⁹ quand la demande en est faite par la moitié des conseils municipaux des communes comptant les deux tiers de la population totale ou par les deux tiers des conseils municipaux des communes comptant la moitié de la population totale, ou par le représentant de l'Etat.

* ¹⁵⁰ La décision du Conseil constitutionnel n° 88-247 DC du 17 janvier 1989 sur la loi autorisant la ratification de la convention internationale du travail n° 159 a estimé que « Le champ d'application territoriale d'une convention internationale est déterminé par ses stipulations ou par les règles statutaires de l'organisation internationale sous l'égide de laquelle elle a été conclue ; la détermination de ce champ d'application ne relève donc pas de la loi qui en autorise la ratification». Il en résulte que la départementalisation est sans incidence directe sur l'applicabilité des traités et accords internationaux dans les DOM. Ce sont les dispositions des traités institutifs, et non celles de l'article 73 de la Constitution, qui fixent dans quelle mesure ils sont applicables dans les départements d'outre-mer français .

* ¹⁵¹ Cf. examen de cet article

* ¹⁵² « Les départements d'outre-mer aujourd'hui : la voie de la responsabilité », 1999

* ¹⁵³ «  Considérant qu'en confiant la gestion des départements d'outre-mer à une assemblée qui, contrairement au conseil général des départements métropolitains en l'état actuel de la législation, n'assure pas la représentation des composantes territoriales du département, la loi soumise à l'examen du conseil constitutionnel confère à cette assemblée une nature différente de celle des conseils généraux » (considérant 5).

* ¹⁵⁴ S'agissant de Saint-Pierre-et-Miquelon, le principe est celui de l'assimilation législative, seuls la réglementation relative à l'urbanisme et le régime fiscal et douanier étant spécifiques à la collectivité.

* ¹⁵⁵ Le statut constitutionnel de la France d'outre-mer, François Luchaire, éd. Economica, pages 70 et 71.

* ¹⁵⁶ Point 2.1.3 de l'Accord de Nouméa du 5 mai 1998.

* ¹⁵⁷ Rapport du Sénat n° 375 (1991-1992) fait au nom de la commission des Lois par M. Jacques Larché, président, page 64.

* ¹⁵⁸ Rapport pour avis n° 92 (2001-2002) fait par M. Jean-Jacques Hyest, au nom de la commission des Lois, page 7.

* ¹⁵⁹ Dans sa rédaction issue de l'article 1 ^er de la loi constitutionnelle n° 2000-964 du 2 octobre 2000.

* ¹⁶⁰ Issu de l'article 2 de la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 relative à l'élection du président de la République au suffrage universel adopté lors de la révision constitutionnelle du 28 octobre 1962.

* ¹⁶¹ Pour l'élection présidentielle, la loi n° 62-1292 du 6 novembre 1962 rend applicables les articles L. 54 (le scrutin ne dure qu'un seul jour) et L. 55 (le scrutin a lieu un dimanche) du code électoral.

* ¹⁶² Les électeurs français résidant à l'étranger peuvent s'inscrire sur les listes électorales des centres de vote éventuellement créés à l'ambassade ou au consulat, et accomplir leur devoir électoral pour les élections présidentielles, les élections européennes et les référendums.

* ¹⁶³ Environ 755 000 électeurs sont inscrits en Guadeloupe, Martinique, Guyane, Polynésie française et à Saint- Pierre-et-Miquelon. Par ailleurs, 81 000 Français établis hors de France sont inscrits dans les centres de vote de la « zone Amérique ».

* ¹⁶⁴ Selon l'article 3 du décret n° 2002-346 du 13 mars 2002, « le scrutin sera ouvert à 8 heures et clos à 18 heures. Toutefois, pour faciliter aux électeurs l'exercice de leur droit de vote, les représentants de l'Etat dans les départements, en Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie, à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon, pourront prendre des arrêtés à l'effet d'avancer ou de retarder, dans certaines communes ou circonscriptions administratives, l'heure d'ouverture ou de fermeture du scrutin. Le ministre des affaires étrangères aura la faculté de faire de même pour certains centres de vote... »

* ¹ Aujourd'hui, « en cas d'élections générales, aucun résultat d'élection, partiel ou définitif, ne peut être communiqué au public par la voie de la presse ou par tout moyen de communication audiovisuelle, en métropole, avant la fermeture du dernier bureau de vote sur le territoire métropolitain. Il en est de même dans les départements d'outre-mer avant la fermeture du dernier bureau de vote dans chacun des départements concernés. » (article L. 52-2 du code électoral).

* ² Dans ses observations sur le déroulement du référendum du 24 septembre 2000 , le Conseil constitutionnel indiquait qu'en « Polynésie française, il serait souhaitable que le référendum ait lieu le samedi plutôt que le dimanche afin de permettre aux électeurs de ce territoire de prendre part au scrutin avant que les résultats de métropole ne soient connus ».

* ³ « Par dérogation aux articles L. 55 et L. 173 et sous réserve du délai prévu au deuxième alinéa de l'article 12 de la Constitution, en Polynésie française, les élections ont lieu le quatrième samedi qui suit la publication du décret convoquant les électeurs. Par dérogation à l'article L. 56, le second tour de scrutin a lieu le deuxième samedi suivant le premier tour »

(modification issue de l'ordonnance n° 2000-350 du 19 avril 2000, art.4II)

* ¹⁶⁵ C'est-à-dire sur « tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique ou sociale de la Nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ».

* ¹⁶⁶ Selon les termes mêmes de l'article 89, la révision ne peut être « engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire » et ne peut avoir pour objet « la forme républicaine du Gouvernement ».

* ¹⁶⁷ CC, 15 septembre 1992, Michel Caldaguès.

* ¹⁶⁸ Conseil constitutionnel 2 juin 1987, Nouvelle-Calédonie.

* ¹⁶⁹ Tout électeur a le droit de contester la régularité d'une opération référendaire en faisant porter ses réclamations au procès-verbal. Dans le délai de 48 heures suivant la clôture du scrutin, le représentant de l'Etat dans les départements et territoires d'outre-mer et le ministre des Affaires étrangères peuvent également introduire un recours.

* ¹⁷⁰ Conseil constitutionnel, 25 octobre 1988, Stéphane Diémert et Cédric Bannel.

* ¹⁷¹ Conseil constitutionnel, 23 août 2000, Hauchemaille.

* ¹⁷² Conseil constitutionnel, 6 novembre 1962, élection du Président de la République.