C. ACCEPTER LES AUTRES MODIFICATIONS PROCÉDURALES PROPOSÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
Votre commission acceptera la plupart des aménagements procéduraux proposés par l'Assemblée nationale.
1. La simplification du consentement mutuel doit s'accompagner en pratique d'un rôle renforcé du juge
Votre commission approuve la suppression de la deuxième comparution obligatoire devant le juge ainsi que du délai de réflexion en matière de consentement mutuel. Cette simplification était souhaitée par beaucoup.
Mais elle tient à souligner que la suppression de la deuxième comparution obligatoire exige une vigilance accrue de la part du juge . Il faut espérer que le temps gagné sera mis à profit pour permettre un examen plus approfondi des dossiers.
L'Assemblée nationale avait, dans un premier temps, voté la représentation obligatoire de chaque époux par un avocat, estimant que la suppression de l'obligation de la deuxième comparution devant le juge exigeait que l'intérêt de chaque partie soit mieux protégé grâce au recours à un avocat pour chacune d'elles. Elle y a renoncé à la demande du gouvernement lors d'une deuxième délibération.
Il semble en effet que la présence du juge soit suffisante pour garantir que les intérêts de chaque époux soient préservés.
En outre, la simplification de la procédure ne doit pas conduire à un accroissement des coûts pour les parties. Dans plus des deux tiers des divorces par consentement mutuel prononcés en 1996, les époux n'ont bénéficié d'aucune aide juridictionnelle.
S'agissant de la durée de la procédure, un divorce par consentement mutuel pourrait désormais être prononcé dans le délai d'audiencement des requêtes, soit un délai s'établissant le plus généralement entre deux et quatre mois . A l'heure actuelle, la durée moyenne nationale d'une procédure de divorce sur demande conjointe s'établit à 8,7 mois .
Votre commission observe que la suppression du délai de réflexion obligatoire de trois mois et de la deuxième comparution ne réduira pas systématiquement d'autant la durée nécessaire aux époux pour obtenir le divorce . Les époux doivent en effet annexer au projet de convention qu'ils soumettent à l'homologation du juge un état liquidatif de leur régime matrimonial. L'établissement de ce document peut prendre un temps certain si les époux possèdent un patrimoine.
2. Le recours à la médiation familiale peut être une voie vers la séparation pacifiée mais exige une organisation de la médiation
Les propositions de loi soumises à l'examen du Sénat accordent une large place à la médiation familiale. Le recours à la médiation peut certes être bénéfique mais il exige que soient apportées des garanties quant à la qualité des médiateurs et au financement de la médiation.
a) Le recours à la médiation peut être bénéfique mais il ne doit pas être rendu obligatoire
La médiation au cours de la procédure de divorce est déjà possible en application de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 et de son décret d'application n° 96-652 du 22 juillet 1996 qui a inséré dans le nouveau code de procédure civile un titre spécifique ( art. 131-1 à 131-15 ). Certains juges aux affaires familiales ont y ont d'ailleurs déjà largement recours, souvent avec de bons résultats.
Le recours à la médiation peut certainement être un moteur de la pacification du divorce en aidant des couples à vivre une séparation dont les conséquences seront acceptées de part et d'autre et à construire l'avenir plutôt qu'à ressasser les échecs du passé, au plus grand bénéfice des enfants éventuels du couple.
La médiation familiale doit d'ailleurs être développée à titre préventif en dehors de toute procédure judiciaire. Il est en effet préférable de prévenir un conflit majeur que d'en réparer les conséquences.
La médiation ne doit cependant pas être considérée comme une panacée. Tous les époux ne sont pas prêts à y recourir et le succès n'est pas garanti.
Il semble en tout état de cause illusoire de rendre la médiation obligatoire au cours de la procédure de divorce , comme le propose M. Nicolas About en présence d'enfants mineurs du couple. Les exemples étrangers allant dans ce sens démontrent que la médiation obligatoire devient alors une simple condition procédurale vidée de toute signification.
La proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale incite à la médiation au cours de la procédure de divorce en inscrivant explicitement dans le code civil la possibilité pour le juge de l'ordonner au titre des mesures provisoires. Mais elle soumet le prononcé de cette mesure à l'accord des parties. Les époux peuvent seulement se voir imposer par le juge une participation à une séance d'information sur la médiation ( art. 6, III, art. 255 du code civil, 1° et 2° ). Il est en outre précisé que l'époux demandeur du divorce ne peut poursuivre la procédure s'il ne se présente pas à cette séance ou s'il refuse de se soumettre à une mesure de médiation ordonnée par le juge avec l'accord des deux parties ( art. 5, art. 252-3 du code civil ). Cette solution semble acceptable.
S'il ne convient pas de rendre la médiation obligatoire, il ne revient pas pour autant au législateur de lui prévoir des contre-indications dans le code civil. Votre commission vous proposera en conséquence, comme cela a été fait dans la proposition de loi relative à l'autorité parentale, de supprimer la restriction posée par l'Assemblée nationale au recours à la médiation en cas de violences familiales . Il convient de laisser aux juges et aux médiateurs toute liberté d'appréciation à cet égard et de ne pas se priver a priori du recours à une mesure pouvant présenter un intérêt dans les cas les plus difficiles.
Enfin la possibilité pour les époux de recourir à la médiation ne doit pas faire oublier le rôle de conciliateur du juge sur le principe même du divorce . L'Assemblée nationale n'a en effet mentionné que la mission de conciliation du juge sur les mesures à prendre. Les conciliations sont certes rares devant le juge. Il y en a pourtant eu 169 cas en 1999, soit 1,4 pour mille décisions, et il y en avait eu 329 en 1995. Votre commission vous proposera en conséquence de rétablir la mention de la mission de conciliation du juge sur le principe même du divorce. Si marginale soit elle, elle permet d'éviter certains divorces.