II. DE NOMBREUSES HABILITATIONS À LÉGIFÉRER EN MATIÈRE DE DROIT DU TRAVAIL, DE DROIT DE LA SÉCURITÉ SOCIALE ET DE DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE
L' article 7 du projet de loi tend à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois, des mesures relevant du domaine de la loi rendues nécessaires par la situation créée par l'épidémie de Covid-19.
Son I énumère les mesures susceptibles d'être prises sur cette base. Son II précise qu'un projet de loi de ratification devra être déposé dans les deux mois suivant chacune des ordonnances qui seront prises sur la base de cette habilitation.
A. DES MESURES VISANT À FAIRE FACE AUX CONSÉQUENCES ÉCONOMIQUES, FINANCIÈRES ET SOCIALES DE LA PROPAGATION DU VIRUS ET DES MESURES PRISES POUR LIMITER CETTE PROPAGATION
Le 1° du I mentionne des mesures visant à faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du virus et des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment de limiter les cessations d'activités d'entreprises quels qu'en soient le statut et les licenciements.
1. Des mesures généreuses en faveur du recours à l'activité partielle
a) Une généralisation exceptionnelle du dispositif de chômage partiel
Le dispositif d'activité partielle, ou chômage partiel , défini à l'article L. 5122-1 du code du travail, permet aux entreprises rencontrant des difficultés revêtant un caractère exceptionnel, notamment en raison de la conjoncture économique, de réduire ou de suspendre temporairement l'activité de leurs salariés , après autorisation de l'autorité administrative, afin d'éviter des licenciements économiques.
Toutes les entreprises peuvent y avoir recours, sans condition de taille. En revanche, ce dispositif ne concerne ni les salariés à domicile, ni les travailleurs indépendants .
Les salariés concernés perçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur , correspondant à 70 % de leur salaire horaire brut 8 ( * ) , soit environ 84 % du salaire net . L'indemnisation est toutefois portée à 100 % de la rémunération nette antérieure du salarié lorsque des actions de formation sont mises en oeuvre pendant les heures chômées. Dans le cas où le montant de l'indemnité est inférieur au SMIC 9 ( * ) horaire net, l'employeur est tenu de verser une allocation complémentaire de manière à assurer une rémunération au moins égale à la rémunération mensuelle minimale au salarié. Cette garantie ne s'applique qu'aux salariés à temps plein.
En contrepartie, l'employeur perçoit une allocation d'activité partielle financée conjointement par l'État et l'Unédic , dans la limite d'un contingent de 1 000 heures par an et par salarié dans le cas général 10 ( * ) . Son montant, fixé par heure chômée et par salarié concerné, s'élève à 7,74 euros pour les entreprises de 250 salariés ou moins et à 7,23 euros pour les entreprises de plus de 250 salariés 11 ( * ) . Une convention conclue entre l'État et l'Unédic 12 ( * ) détermine la répartition de financement de cette allocation.
Le Gouvernement a indiqué que toutes les entreprises dont l'activité est réduite du fait de l'épidémie de Covid-19 et notamment celles (restaurants, cafés, magasins, etc.) qui font l'objet d'une obligation de fermeture en application de l'arrêté du 14 mars 2020 13 ( * ) sont éligibles au dispositif d'activité partielle 14 ( * ) . Jeudi 12 mars, soit avant la mise en place de la restriction des déplacements, quelque 3 600 entreprises avaient déjà fait une demande de chômage partiel concernant environ 60 000 salariés, selon la communication de la ministre du travail.
De plus, pour adapter le recours à l'activité partielle à l'urgence de la situation, le Gouvernement a annoncé sa volonté de couvrir à 100 % l'indemnisation versée aux salariés par les entreprises dans la limite de 4,5 SMIC , d'accorder un délai de trente jours pour déposer la demande de placement en activité partielle et de réduire le délai de réponse de l'administration, fixé en principe à quinze jours, à quarante-huit heures.
b) Une habilitation à légiférer par ordonnance pour limiter les ruptures des contrats de travail et atténuer les effets de la baisse d'activité
Le i) du b) du 1° prévoit de prendre par ordonnance des mesures visant à « limiter les ruptures des contrats de travail et atténuer les effets de la baisse d'activité, en facilitant et en renforçant le recours à l'activité partielle, notamment en l'étendant à de nouvelles catégories de bénéficiaires, en réduisant, pour les salariés, le reste à charge pour l'employeur et, pour les indépendants, la perte de revenus, en adaptant ses modalités de mise en oeuvre, en favorisant une meilleure articulation avec la formation professionnelle et une meilleure prise en compte des salariés à temps partiel ».
L'ordonnance pourrait permettre d'alléger à titre exceptionnel les procédures de recours à l'activité partielle prévues à l'article L. 5122-1 du code du travail : autorisation préalable de l'autorité administrative, consultation du comité social et économique (CSE).
Elle devrait également modifier le second alinéa de l'article L. 5122-2 afin d'harmoniser les conditions d'indemnisation des salariés en formation avec le cas général, de manière à diminuer le reste à charge pour les entreprises.
Elle permettrait en outre de garantir une rémunération mensuelle minimale aux salariés à temps partiel .
Par ailleurs, les employés à domicile n'étant aujourd'hui pas éligibles au dispositif d'activité partielle, l'ordonnance pourrait prévoir à leur intention un dispositif équivalent. Ainsi la ministre du travail a-t-elle annoncé que les salariés à domicile et les assistantes maternelles qui ne peuvent pas travailler en raison de l'épidémie seraient indemnisés à hauteur de 80 % de leur salaire. Le particulier employeur réaliserait l'avance du salaire et pourrait se faire rembourser ultérieurement à travers le dispositif du Cesu 15 ( * ) .
Concernant les travailleurs indépendants , y compris les micro-entrepreneurs lorsqu'il s'agit de leur activité principale, le Gouvernement a annoncé qu'une aide financière exceptionnelle de 1 500 euros leur serait accordée en cas de chute d'activité causée par l'épidémie, à condition :
- d'avoir enregistré une baisse d'au moins 70 % de leur chiffre d'affaires par rapport au mois de mars 2019 16 ( * ) ;
- de réaliser un chiffre d'affaires inférieur à un million d'euros.
Ainsi que l'a annoncé le Président de la République lors de son allocution du 16 mars 2020, cette aide serait financée par un fonds de solidarité abondé par l'État, d'un montant d'environ 2 milliards d'euros, dont 1 milliard d'euros pour le seul mois de mars. Ce fonds pourrait être alimenté par les régions.
Selon l'étude d'impact, l'aide accordée par ce fonds pourrait être ciblée « sur les secteurs les plus exposés et sur les entreprises qui du fait de leur structure ou de leur activité (...) seraient insuffisamment soutenues par les autres dispositifs et pourraient enregistrer des pertes irrécupérables à moyen terme ».
2. Un assouplissement de l'indemnisation des arrêts de travail
a) La suppression du délai de carence applicable à l'indemnisation des arrêts de travail et le versement exceptionnel d'indemnités journalières pour garde d'enfants
L'article L. 1226-1 du code du travail dispose que les salariés ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficient, en cas d'absence au travail pour maladie, d'une indemnité versée par l'employeur en complément des indemnités journalières de la sécurité sociale : alors que l'indemnité journalière de la sécurité sociale est égale à 50 % du salaire journalier de base, cette indemnité complémentaire permet au salarié de percevoir 90 % de sa rémunération brute pendant les trente premiers jours d'arrêt et les deux tiers de cette rémunération pendant les trente jours suivants 17 ( * ) .
Un délai de carence de sept jours est applicable, sauf en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle. Toutefois, le décret n° 2020-193 du 4 mars 2020 a supprimé ce délai de carence pour les personnes qui font l'objet d'une mesure d'isolement, d'éviction ou de maintien à domicile dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de Covid-2019 et se trouvent dans l'impossibilité de travailler. Le décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 avait supprimé, pour les mêmes personnes, le délai de carence applicable au versement des indemnités journalières de la sécurité sociale.
Par ailleurs, le versement exceptionnel d'indemnités journalières par l'assurance maladie a été mis en place à la suite de la fermeture de l'ensemble des structures d'accueil de jeunes enfants et des établissements scolaires. Il concerne les parents d'enfants de moins de seize ans 18 ( * ) qui ne peuvent pas télétravailler . Un téléservice, « declare.ameli.fr », a ainsi été créé pour permettre aux employeurs de déclarer leurs salariés contraints de rester à domicile.
b) Une habilitation à légiférer par ordonnance pour adapter les modalités d'attribution de l'indemnité complémentaire
Le ii) du b) du 1° prévoit d'adapter par ordonnance « les modalités d'attribution de l'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 du code du travail, en cas de risque sanitaire grave et exceptionnel ».
L'ordonnance pourrait supprimer, à titre exceptionnel, certaines des conditions prévues à l'article L. 1226-1 du code du travail pour percevoir l'indemnité complémentaire aux indemnités journalières, notamment l'établissement d'un arrêt de travail par un médecin et l'obligation de justifier dans les quarante-huit heures de son incapacité. Ceci concernerait en particulier les parents contraints de garder leurs enfants sans possibilité de télétravail et percevant une indemnisation exceptionnelle de la sécurité sociale.
3. Des dérogations aux conditions d'acquisition et de prise des congés payés
Le iii) du b) du 1° propose d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour « modifier les conditions d'acquisition de congés payés et permettre à tout employeur d'imposer ou de modifier unilatéralement les dates de prise d'une partie des congés payés, des jours de réduction du temps de travail et des jours de repos affectés sur le compte épargne-temps du salarié, en dérogeant aux délais de prévenance et aux modalités d'utilisation définis par le livre 1 er de la troisième partie du code du travail, les conventions et accords collectifs ainsi que par le statut général de la fonction publique ».
Pour les salariés, les modalités de prise des congés payés sont en principe déterminés par un accord d'entreprise ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche 19 ( * ) . Faute d'accord collectif, l'employeur ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ moins d'un mois avant la date prévue 20 ( * ) .
Selon les informations transmises au rapporteur, l'ordonnance pourrait permettre aux entreprises de fixer une semaine de congés payés pendant la période de limitation des déplacements en dérogeant à ces procédures. Dans les entreprises impactées par la crise due à l'épidémie, cette mesure serait financièrement favorable aux salariés, qui ne subissent pas de perte de rémunération lorsqu'ils sont en congé, à la différence du chômage partiel.
Il convient par ailleurs de rappeler que les possibilités de dérogation sont contraintes par le cadre européen 21 ( * ) .
4. Des dérogations à la législation en matière de durée du travail dans certains secteurs stratégiques
Le iv) du b) du 1° vise à habiliter le Gouvernement à permettre par ordonnance aux « entreprises de secteurs particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale » de « déroger de droit aux règles d'ordre public et aux stipulations conventionnelles relatives à la durée du travail, au repos hebdomadaire et au repos dominical ».
Les entreprises concernées relèvent par exemple, selon les informations fournies au rapporteur, des secteurs de l'agro-alimentaire, de l'énergie ou des services supports et logistiques aux établissements de santé. Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, les dérogations visent à leur permettre de faire face à un surcroît exceptionnel d'activité imputable à un fort taux d'absentéisme.
L'ordonnance ne devrait fixer que le cadre de ce régime provisoire. Les dérogations seraient en effet accordées par arrêté et seraient spécifiques à chacun des secteurs concernés .
Dans son avis en date du 18 mars 2020, le Conseil d'État, après avoir rappelé que le législateur ne saurait porter à des dispositions conventionnelles une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître des exigences constitutionnelles, considère que le Gouvernement devra veiller à ce que les dérogations envisagées respectent également le cadre juridique européen en matière de durée du travail.
5. La modification des dates limites et modalités de versement de l'intéressement et de la participation
Aux termes de l'article L. 3314-9 du code du travail, les sommes versées au titre d'un dispositif d'intéressement mis en place dans une entreprise doivent l'être avant la fin du cinquième mois suivant la clôture de l'exercice . À défaut, l'entreprise est redevable d'intérêts de retard. Il en va de même pour les sommes versées au titre de la participation 22 ( * ) .
Les mesures de confinement décidées dans le cadre de la lutte contre la propagation du Covid-19 sont de nature à perturber le fonctionnement des entreprises et, par conséquent, pourraient empêcher certaines d'entre elles de verser les sommes dues au titre de l'intéressement ou de la participation dans le délai prévu.
Le v) du b) du 1° habilite donc le Gouvernement à modifier les dates limites et les modalités de versement des sommes dues au titre de l'intéressement et de la participation.
6. Une adaptation des règles relatives aux « élections TPE »
L'audience des organisations syndicales auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés est mesurée sur la base d'un scrutin organisé tous les quatre ans et prévu par l'article L. 2122-10-1 du code du travail.
Le prochain scrutin doit se tenir du 23 novembre au 6 décembre 2020. Le dépôt des candidatures devait être effectué entre le 2 et le 24 mars prochain, le ministère du travail devant en apprécier la recevabilité et en assurer la publication au début du mois d'avril 23 ( * ) .
Les mesures de confinement décidées pour limiter la propagation du Covid-19 auront nécessairement un impact sur ces opérations et un report du scrutin apparaît nécessaire . Tel est l'objet des mesures d'adaptation prévues au vi) du b) du 1° .
Ce report peut être prévu par voie réglementaire. Toutefois, l'article L. 2122-10-2 du code du travail prévoit que sont électeurs à ce scrutin les salariés qui étaient titulaires d'un contrat de travail au cours du moins de décembre précédant. Or, l'exposé des motifs du projet de loi indique que « certains développements informatiques effectués par les prestataires agissant pour le ministère du travail, ainsi que la transmission des données sociales à caractère personnel constituant la liste électorale, pourraient ne pas être finalisés dans des délais garantissant la bonne tenue du scrutin ». De plus, en fonction de la date à laquelle le scrutin se tiendra finalement, retenir comme corps électoral les salariés présents dans les TPE au mois de décembre de l'année précédente pourrait ne plus être pertinent.
7. L'aménagement des règles de suivi des travailleurs par les services de santé au travail
Le vii) du b) du 1° vise à aménager par ordonnance les modalités d'exercices de leur mission par les services de santé au travail (SST).
Le confinement d'une grande partie de la population et le recours massif au télétravail sont de nature à perturber le suivi médical des salariés.
L'étude d'impact indique que le Gouvernement entend réorienter les missions des SST vers la diffusion de messages de prévention et de conseils aux salariés et aux entreprises dans le contexte de l'épidémie de Covid-19 ainsi que vers le suivi prioritaire des salariés dont les activités sont essentielles à la continuité de la vie de la Nation . Les autres activités des SST, notamment les visites médicales, devront être reportées et des dérogations devront être prévues « pour sécuriser à la fois les services de santé au travail et les employeurs qui ne pourront pas assurer leurs obligations de droit commun ».
8. Des modifications des modalités d'information et de consultation des instances représentatives du personnel
Les conditions dans lesquelles un grand nombre d'entreprises seront amenées à organiser leur production au cours de la période durant laquelle les mesures de confinement demeureront en vigueur auront un impact sur le fonctionnement des instances représentatives du personnel (IRP), dont le rôle demeurera néanmoins important.
Aux termes de l'étude d'impact, l'habilitation demandée au viii) du b) du 1° vise donc à faciliter le recours à des consultations dématérialisées. Elle permettra notamment de prévoir des dérogations à l'article L. 2315-4 du code du travail qui limite, en l'absence d'accord, à trois par an le nombre de réunions du comité social et économique (CSE) qui peuvent être organisées en visioconférence .
9. Des dispositions relatives à la formation professionnelle
À compter du 1 er janvier 2021, les organismes de formation devront être certifiés afin de garantir la qualité des formations qu'ils dispensent 24 ( * ) . Or, les mesures de confinement et la fermeture au public de ces organismes ne permettent pas la poursuite des audits qui doivent permettre ces certifications.
De même, cette situation compromet la capacité de France compétences d'enregistrer à temps les certifications dont l'enregistrement arrive à échéance dans les prochains mois, conformément à l'article 31 de la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel 25 ( * ) .
Selon les informations recueillies par le rapporteur, le Gouvernement envisage, sur la base de l'habilitation demandée au ix) du b) du 1° , de repousser la date à compter de laquelle les organismes de formation devront être certifiés ainsi que la date à compter de laquelle les certifications non enregistrées par France compétences deviendront caduques .
Le Gouvernement compte également modifier les règles applicables à la rémunération des stagiaires de la formation professionnelle afin de garantir le maintien de leur niveau de vie, en modifiant les dispositions des articles L. 6341-7 (rémunération des salariés) et L. 6341-8 (rémunération des non-salariés) du code du travail.
Enfin, en cohérence avec les mesures prévues par le projet de loi en matière fiscale et sociale, l'habilitation demandée devra permettre d' aménager les modalités de collecte des contributions formation professionnelle .
10. Les mesures relatives aux modes de garde des jeunes enfants
a) La fermeture de la plupart des structures de garde d'enfants
L'article 4 (1° du I) de l'arrêté du 14 mars 2020 26 ( * ) portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 prévoit la suspension, du 16 au 29 mars 2020, des structures assurant la garde des enfants suivantes :
- les établissements d'accueil du jeune enfant assurant la garde collective et temporaire des enfants de moins de six ans 27 ( * ) (crèches collectives, familiales ou parentales, haltes garderies, jardins d'enfants) ;
- les accueils collectifs de mineurs à caractère éducatif 28 ( * ) , avec ou sans hébergement (colonies de vacances, séjours sportifs, centres de loisirs, accueils de scoutisme) ;
- les maisons d'assistants maternels 29 ( * ) lorsque celles-ci sont agréées pour l'accueil de plus de dix enfants.
Cet article précise que les micro-crèches 30 ( * ) et les structures d'accueil de mineurs attachées à des établissements de santé demeurent ouvertes . Le Gouvernement a indiqué que pour ces établissements, l'organisation interne de la structure d'accueil devra permettre de composer des groupes de dix enfants maximum, sans temps de rassemblement 31 ( * ) .
Le II de cet article indique cependant que les établissements et services d'accueil de mineurs peuvent rester ouverts pour assurer l'accueil des enfants « des personnels indispensables à la gestion de la crise sanitaire » dans des conditions permettant de prévenir le risque de propagation du virus. Dans ce cadre, les préfets peuvent réquisitionner les établissements nécessaires en fonction des besoins d'accueil 32 ( * ) .
Par ailleurs, les modes d'accueil individuels n'ont pas été suspendus . Les assistants maternels agréés peuvent donc continuer d'assurer l'accueil de jeunes enfants à leur domicile dans les conditions et limites prévues par leur agrément délivré par le président du conseil départemental.
b) Une habilitation à légiférer par ordonnance sur l'accueil individuel et l'information relative aux modes d'accueil
Le 3° du présent article habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnance sur les modes de garde d'enfants à travers deux types de mesure.
• D'une part, l'habilitation prévoit l'extension, à titre exceptionnel et temporaire, du nombre d'enfants pouvant être simultanément accueillis chez un assistant maternel ( a du 3°).
Aux termes de l'article L. 421-4 du code de l'action sociale et des familles, l'agrément de l'assistant maternel, délivré par le président du conseil départemental, précise le nombre et l'âge des mineurs qu'il est autorisé à accueillir. Le nombre des mineurs accueillis simultanément ne peut être supérieur à quatre y compris le ou les enfants de moins de trois ans de l'assistant maternel présents à son domicile, dans la limite de six mineurs de tous âges au total .
Le président du conseil départemental peut déroger à ces limites, si les conditions d'accueil le permettent, en autorisant l'accueil de plus de quatre enfants simultanément, dans la limite de six enfants au total pour répondre à des besoins spécifiques.
Les capacités d'accueil fixées dans l'agrément ne tiennent pas compte du nombre de contrats de travail en cours d'exécution conclus avec l'assistant maternel.
L'ordonnance prise sur le fondement de l'habilitation proposée permettrait ainsi de déroger à ces limites d'accueil fixées par le code de l'action sociale et des familles pour une durée limitée . Selon l'exposé des motifs, le Gouvernement prévoit ainsi d'étendre à tous les assistants maternels la possibilité d'accueillir jusqu'à six enfants simultanément. L'objectif poursuivi par le Gouvernement est d'accroitre l'offre d'accueil chez les assistants maternels afin de répondre aux besoins de garde d'enfants des parents ne pouvant interrompre leur activité professionnelle, par nécessité ou par incapacité de l'accomplir à distance, et de compenser ainsi la fermeture des modes d'accueil collectifs et des établissements scolaires pour faire face à l'épidémie de covid-19.
• D'autre part, l'habilitation vise à prévoir les transmissions et échanges d'informations nécessaires à la connaissance par les familles de l'offre d'accueil et de sa disponibilité afin de faciliter l'accessibilité des services aux familles en matière d'accueil du jeune enfant ( b du 3°).
Le Gouvernement a indiqué le 16 mars dernier qu'il mettait en place sur le site internet mon-enfant.fr « un portail qui permettra à chacun de s'inscrire pour demander une place d'accueil prioritaire pour son enfant. Cela permettra aux préfets de mieux juger des besoins 33 ( * ) . »
Le site internet mon-enfant.fr est un portail public géré par la Caisse nationale des allocations familiales (CNAF) qui a vocation à informer les parents sur les modes de garde d'enfants, individuels et collectifs, sur l'ensemble du territoire. Le site référence et géolocalise la totalité des crèches en France et des structures et services de la petite enfance financés par les caisses d'allocations familiales. En outre, bien que leur référencement soit facultatif, 75 % des assistants maternels sont référencés sur le site et 16,5 % d'entre eux procèdent au renseignement de leur profil en ligne 34 ( * ) .
L'article 49 du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2020, devenu l'article 73, prévoyait que les crèches et les assistants maternels communiquent obligatoirement leurs coordonnées et leurs disponibilités pour les rendre accessibles sur ce site internet, afin de compléter l'information offerte aux familles sur les modes de garde. Ce dispositif n'est pas entré en vigueur car il a été censuré par le Conseil constitutionnel, au motif qu'il avait un effet trop indirect sur le financement de la sécurité sociale 35 ( * ) .
Faute d'avoir pu renforcer les services proposés sur le portail mon-enfant.fr à l'occasion de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2020, le Gouvernement entend, par l'habilitation figurant au 3° du présent article, proposer un dispositif similaire qui permettrait la transmission des données destinées à informer les familles sur l'offre d'accueil et sa disponibilité . Dans le contexte de lutte contre l'épidémie de covid-19 ayant conduit à une ouverture très limitée des structures d'accueil des enfants, ces mesures doivent permettre de mieux répondre à la demande de garde d'enfants, en réquisitionnant notamment certains établissements.
11. Les publics vulnérables relevant de l'action sociale et médico-sociale.
Le 4° de l'article 7 est relatif aux publics vulnérables relevant de l'action sociale et médico-sociale . Il entend « assurer la continuité de l'accompagnement et la protection des personnes en situation de handicap et des personnes âgées vivant à domicile ou dans un établissement ou service social et médico-social, des mineurs et majeurs protégés et des personnes en situation de pauvreté ».
Il autorise à cette fin le Gouvernement à prendre par ordonnance deux catégories de mesures relevant du domaine de la loi, relatives d'une part à la prise en charge en établissement ou service social et médico-social (ESMS) , d'autre part au bénéfice des droits et prestations destinés aux personnes âgées, handicapées ou en situation de pauvreté.
a) L'adaptation des conditions de prise en charge en ESMS aux besoins urgents suscités par l'épidémie
Le a) du 4° dispose que le Gouvernement peut prendre toute mesure dérogeant à l'article L. 312-1 et au chapitre III du titre premier du livre III du code de l'action sociale et des familles afin de permettre aux établissements et services sociaux et médico-sociaux :
- d'une part, d'adapter leurs conditions d'organisation et de fonctionnement ;
- d'autre part, de dispenser des prestations ou de prendre en charge des publics ne figurant pas dans leur acte d'autorisation.
L'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles définit le champ d'application de la police des établissements sociaux et médico-sociaux en en dressant, au I, la liste. Depuis l'article 3 de la loi du 30 juin 1975 dont il est l'héritier, le législateur n'a cessé de l'allonger pour tenir compte des structures et formes nouvelles de prise en charge, jusqu'à lui faire énumérer seize catégories. En relèvent aussi bien les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ehpad) ou les établissements offrant du travail aux personnes en situation de handicap que, depuis une date plus récente, les établissements exerçant des missions de protection de l'enfance ou les centres d'accueil pour demandeurs d'asile.
Le chapitre III du titre premier du livre III du code de l'action sociale et des familles est, quant à lui, relatif aux droits et obligations des ESMS. Il précise notamment les procédures d'autorisation et d'agrément auxquelles est soumise leur création , leur transformation ou leur extension , les conditions dans lesquelles ils sont habilités à recevoir des mineurs confiés par l'autorité judiciaire , les modalités des contrats ou conventions pluriannuels les liant aux autorités de tarification et aux organismes de protection sociale, l' organisation du travail qui y prévaut ou encore le contrôle administratif auquel ils sont soumis.
Les pistes d'action privilégiées par le Gouvernement pour faire face à l'épidémie de Covid-19 peuvent, en première analyse, rendre nécessaire l'assouplissement des modalités de fonctionnement d'un certain nombre de ces établissements. Parmi ces mesures, citons notamment :
- la prise en charge, dans la mesure du possible, au sein de structures médico-sociales ou en hospitalisation à domicile, des patients sans critères de gravité 36 ( * ) ;
- la mobilisation des structures d'accueil temporaire dans les établissements, afin de recevoir les personnes isolées ne pouvant rester à domicile 37 ( * ) ;
- la fermeture des externats pour enfants et jeunes en situation de handicap, mais le maintien en fonctionnement des internats pour enfants et adultes à temps complet et l'adaptation de leurs capacités aux besoins 38 ( * ) ;
- la constitution de « centres de desserrement » permettant d'accueillir et d'isoler en chambre individuelle ou en zones confinées les personnes sans domicile diagnostiquées positives au virus du Covid-19 mais ne nécessitant pas une hospitalisation. À la date du 18 mars, le ministère de la cohésion des territoires annonçait la « pré-identification » de plus de 80 sites, pour un total de 2 875 places 39 ( * ) .
De telles mesures pourront à l'évidence avoir des impacts importants sur la nature de l'activité , la capacité d'accueil , ou encore l'organisation du travail des établissements et services concernés - dans lesquels le taux d'absentéisme a déjà commencé à augmenter. Car, si les Ehpad sont, depuis 2005, tenus de disposer d'un plan de fonctionnement en cas de crise sanitaire 40 ( * ) , et les autres ESMS, depuis 2007, encouragés à se doter d'un plan de continuité d'activité, ces mécanismes de fonctionnement « en mode dégradé » pourraient hélas se révéler insuffisants pour faire face aux besoins, et tous les établissements n'en sont pas encore dotés.
b) L'adaptation des règles d'ouverture de certains droits et du service de certaines prestations aux conséquences de la crise sanitaire et des mesures de confinement
Le b) du 4° dispose que le Gouvernement peut également prendre toute mesure dérogeant aux dispositions du code de l'action sociale et des familles ou du code de la sécurité sociale pour adapter les conditions d'ouverture ou de prolongation des droits ou de prestations aux « personnes en situation de handicap, aux personnes en situation de pauvreté, notamment les bénéficiaires de minima et prestations sociales, et aux personnes âgées ».
Une telle dérogation peut se révéler nécessaire pour protéger les personnes dont, par exemple, les démarches de demande de renouvellement de prestation ou l'examen de la situation auraient été empêchés en quelque manière par les perturbations liées à la crise sanitaire ou les mesures de confinement imposées à l'ensemble des Français - dont une partie n'a pas la possibilité d'utiliser les outils numériques.
Certaines collectivités territoriales, comme la métropole de Lyon, ont d'ailleurs pris l'initiative, pour pallier de tels aléas, de reconduire automatiquement les prestations sociales dont elles ont la responsabilité - revenu de solidarité active, prestation de compensation du handicap, aide personnalisée à l'autonomie, etc.
Bref, si le champ des dispositions visées, auxquelles les mesures que prendra le Gouvernement pourront déroger, est assez vaste, celles-ci devront être justifiées par la nécessité de faire face aux conséquences de l'épidémie de Covid-19 et viser à garantir la protection des personnes vulnérables. Aussi la commission est-elle favorable à inclure de telles dispositions dans le champ de l'habilitation.
12. Assurer la continuité des droits des assurés sociaux et leur accès aux soins et à leurs droits
Le 5° de l'article 17 du projet de loi prévoit également l'habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure permettant, dans le contexte d'épidémie de covid-19, d'assurer la continuité des droits des assurés sociaux et leur accès aux soins, en dérogeant aux conditions fixées par la loi pour le bénéfice de ces droits et prestations.
Il est ainsi prévu que ces mesures pourront déroger aux dispositions du code de la sécurité sociale, du code rural et de la pêche maritime, du code de la construction et de l'habitation et du code de l'action sociale et des familles afin d'« adapter les conditions d'ouverture, de reconnaissance ou de durée des droits relatifs à la prise en charge des frais de santé et aux prestations en espèces des assurances sociales ainsi que des prestations familiales, des aides personnelles au logement, de la prime d'activité et des droits à la protection complémentaire en matière de santé. »
En matière de prise en charge des frais de santé, il convient de rappeler que l'article 54 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2019 41 ( * ) permet déjà la mise en oeuvre de mesures de prise en charge dérogatoires aux règles de droit commun afin de faciliter l'accès des assurés aux soins ou aux actes de prévention en cas de situations sanitaires exceptionnelles.
L'article L. 16-10-1 du code de la sécurité sociale prévoit ainsi que « lorsque la protection de la santé publique le justifie, en cas de risque sanitaire grave et exceptionnel, notamment d'épidémie , nécessitant l'adoption en urgence de règles de prise en charge renforcée des frais de santé ainsi que des conditions adaptées pour le bénéfice des prestations en espèce, dérogatoires au droit commun, celles-ci peuvent être prévues par décret, pour une durée limitée qui ne peut excéder une année. » Comme l'a rappelé la commission dans son rapport sur le PLFSS pour 2019, les règles dérogatoires de prise en charge prises sur le fondement de cette disposition, dont la nature, le niveau, la durée et les conditions de mise en oeuvre sont définis par décret, peuvent notamment porter sur :
- la participation de l'assuré au titre du ticket modérateur 42 ( * ) , la participation forfaitaire de l'assuré d'un euro pour toute consultation ou acte médical 43 ( * ) et la franchise 44 ( * ) à la charge de l'assuré pour les médicaments, les actes paramédicaux et les transports sanitaires ;
- la prise en charge par l'assurance maladie des dépassements d'honoraires pour les actes et prestations 45 ( * ) ;
- la prise en charge par l'assurance maladie des dépassements tarifaires sur les dispositifs médicaux 46 ( * ) et les prothèses dentaires 47 ( * ) ;
- le forfait journalier hospitalier 48 ( * ) ;
- les conditions dans lesquelles est limitée à certaines situations la prise en charge par l'assurance maladie obligatoire de certaines prestations ou produits de santé ;
- les conditions et délais pour bénéficier des indemnités journalières, notamment le délai de carence préalable à leur versement et les délais d'envoi à la caisse primaire d'assurance maladie ou à la caisse de mutualité sociale agricole du certificat d'arrêt de travail et de notification de l'employeur.
Toutefois, les règles dérogatoires de prise en charge renforcée prises par décret en application de l'article L. 16-10-1 du code de la sécurité sociale ne peuvent être prévues que « pour les actes et prestations directement en lien avec le risque en cause et pour les assurés exposés à ce risque. » Cette base législative a ainsi été utilisée pour déroger aux conditions d'ouverture de droit et au délai de carence pour le versement d'indemnités journalières pour les personnes ayant été en contact avec des assurés malades du covid-19, ou pour déroger aux conditions de recours à la téléconsultation pour les personnes suspectées d'infection ou infectées par le virus responsable de la maladie du covid-19 49 ( * ) .
Par ailleurs, s'agissant de la prise en charge des frais de santé, les dispositions de l'article L. 16-10-1 du code de la sécurité sociale ne semblent pas permettre de fixer des règles dérogatoires concernant les conditions d'ouverture de l'ensemble des droits pour l'accès aux soins. Or la question du prolongement ou du renouvellement des droits de certains assurés sociaux bénéficiant de prestations non nécessairement en lien avec l'épidémie de covid-19 et le risque d'une rupture de leurs droits se poseront avec acuité dans un contexte où le fonctionnement des caisses de sécurité sociale sera potentiellement fortement perturbé.
En matière de fixation de règles dérogatoires de prise en charge des frais de santé, l'habilitation prévue au 5° de l'article 17 du projet de loi permettra ainsi de couvrir d'autres situations ne concernant pas spécifiquement des droits sociaux en lien direct avec l'épidémie de covid-19. Selon la direction de la sécurité sociale du ministère des solidarités et de la santé, les mesures prises sur le fondement de cette habilitation auront pour objectif de maintenir l'accès aux droits des assurés dans le cadre d'un fonctionnement des caisses de sécurité sociale durablement affecté par les mesures de confinement mises en oeuvre depuis le 16 mars 2020 50 ( * ) , et d'éviter, comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi, des ruptures de droits « liées à l'impossibilité de remplir un dossier ou à l'impossibilité de réunir une commission d'attribution. »
Ces mesures dérogatoires concerneront potentiellement des prestations sans lien avec l'épidémie et des assurés qui ne seront ni infectés ni suspectés d'infection. À titre d'exemple, il pourra s'agir de prévoir que le droit à la complémentaire santé solidaire 51 ( * ) soit prolongé afin d'éviter que les assurés en confinement ne puissent renouveler leurs droits et les caisses les traiter, ce qui occasionnerait des ruptures de droits. De même, si à l'expiration de la période de versement des indemnités journalières, les assurés ne peuvent pas être mis en invalidité au motif que le service médical des caisses est mobilisé pour la gestion de l'épidémie et ne peut pas évaluer leur perte de capacité de gains pour statuer sur leur passage en invalidité, des mesures dérogatoires prises sur le fondement de cette habilitation viseront à ne pas priver les assurés de leurs droits aux indemnités journalières dans l'intervalle.
Au-delà de la prise en charge des frais de santé, les mesures dérogatoires prises par ordonnance en application du 5° de l'article 17 du projet de loi pourront concerner :
- les prestations en espèces des assurances sociales , en l'occurrence les indemnités journalières servies aux personnes placées en arrêt de travail et dont les conditions d'ouverture et de durée sont encadrées par le code de la sécurité sociale 52 ( * ) ou le code rural et de la pêche maritime 53 ( * ) pour les assurés du régime agricole ;
- les prestations familiales 54 ( * ) , dont notamment les prestations relatives aux modes de garde des enfants ;
- les aides personnelles au logement 55 ( * ) , dont l'aide personnalisée au logement, l'allocation de logement familiale et l'allocation de logement sociale ;
- la prime d'activité 56 ( * ) ;
- les droits à la protection complémentaire en matière de santé 57 ( * ) , notamment pour les personnes susceptibles de bénéficier de la complémentaire santé solidaire permettant une prise en charge avec dispense d'avance des frais, du ticket modérateur, du forfait journalier et de certains dépassements de frais de santé.
13. Assurer la continuité de l'indemnisation des victimes
Dans le souci d'assurer la continuité de l'indemnisation des victimes, le 6° de l'article 17 du projet de loi prévoit l'habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure dérogeant aux règles d'instruction des demandes et d'indemnisation des victimes éligibles à une indemnisation par l' office national d'indemnisation des victimes d'accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (Oniam) ou au titre du fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante (Fiva) .
Les règles d'instruction des demandes et d'indemnisation des victimes sont aujourd'hui fixées par :
- les articles L. 1142-14 et suivants du code de la santé publique pour les victimes éligibles à une réparation des conséquences des risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé, notamment en cas d'accidents médicaux, d'affections iatrogènes ou d'infections nosocomiales, et prise en charge par l'assureur du responsable ou, à défaut, par l'Oniam ;
- l'article 53 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001 58 ( * ) pour les victimes éligibles à une réparation intégrale de leurs préjudices par le Fiva.
Les dispositions précitées prévoient notamment un certain nombre de conditions et de délais à respecter pour l'instruction des demandes ou la présentation et la validation d'offres d'indemnisation, de même que des délais de prescription, auxquels il pourrait s'avérer nécessaire de déroger afin de tenir compte des contraintes pesant sur les victimes et les professionnels de santé dans un contexte sanitaire d'une exceptionnelle gravité.
* 8 Article R. 5122-18 du code du travail.
* 9 Salaire minimum interprofessionnel de croissance.
* 10 Arrêté du 26 août 2013 fixant les contingents annuels d'heures indemnisables prévus par les articles R. 5122-6 et R. 5122-7 du code du travail.
* 11 Article R. 5122-13 du code du travail.
* 12 Convention État-Unédic du 1 er novembre 2014 relative à l'activité partielle.
* 13 Arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19.
* 14 Communiqué de presse du ministère du Travail du 15 mars 2020.
* 15 Chèque emploi service universel.
* 16 Les travailleurs ayant débuté leur activité il y a moins d'un an pourraient comparer leur baisse d'activité par rapport un autre mois.
* 17 Article D. 1226-1 du code du travail. La durée d'indemnisation, qui augmente en fonction de l'ancienneté du salarié, est au maximum de quatre-vingt-dix jours.
* 18 Cette limite est portée à dix-huit ans si l'enfant est en situation de handicap.
* 19 Art. L. 3141-15 du code du travail.
* 20 Art. L. 3141-16 du code du travail.
* 21 Cf. directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail.
* 22 Article D. 3324-25 du code du travail.
* 23 Arrêté du 21 février 2020 relatif aux modalités de candidature à la mesure en 2020 de l'audience des organisations syndicales auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés.
* 24 Art. L. 6316-1, dans sa rédaction résultant de l'article 6 de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel.
* 25 Aux termes de l'article L. 6113-6 du code du travail, France compétences doit enregistrer dans un répertoire spécifique les certifications et habilitations correspondant à des compétences professionnelles complémentaires aux certifications professionnelles.
* 26 Modifié par l'art. 1 er de l'arrêté du 15 mars 2020 complétant l'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19.
* 27 Art. L. 214-1 du code de l'action sociale et des familles.
* 28 Art. L. 227-4 du code de l'action sociale et des familles.
* 29 Art. L. 424-1 du code de l'action sociale et des familles.
* 30 L'article R. 2324-17 du code de la santé publique limite la capacité d'accueil en micro-crèche à dix enfants.
* 31 Communiqué de presse du 16 mars 2020 d'Olivier Véran et de Christelle Dubos : https://solidarites-sante.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/covid-19-garde-des-enfants-des-personnels-mobilises
* 32 Communiqué de presse du 16 mars 2020 d'Olivier Véran et de Christelle Dubos, susmentionné.
* 33 Communiqué de presse du 16 mars 2020 d'Olivier Véran et de Christelle Dubos, susmentionné.
* 34 PLFSS pour 2020, rapport n° 104, tome II (2019-2020) de M. Jean-Marie VANLERENBERGHE, Mme Catherine DEROCHE, MM. Bernard BONNE, Gérard DÉRIOT, René-Paul SAVARY et Mme Élisabeth DOINEAU, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 6 novembre 2019.
* 35 Conseil constitutionnel, décision n° 2019-795 DC du 20 décembre 2019.
* 36 Guide méthodologique de préparation à la phase épidémique de Covid-19, Ministère des solidarités et de la santé, 16 mars 2020.
* 37 Communiqué du Secrétariat d'État chargé des personnes handicapées du 13 mars 2020 ( https://handicap.gouv.fr/presse/communiques-de-presse/article/communique-mesures-pour-les-personnes-en-situation-de-handicap-vivant-a ).
* 38 Ibid.
* 39 Communiqués du ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales du 13 mars 2020 ( https://www.cohesion-territoires.gouv.fr/covid-19-prolongation-de-deux-mois-de-la-treve-hivernale ) puis du 18 mars 2020 (https://www.cohesion-territoires.gouv.fr/covid-19-letat-sorganise-avec-les-associations-pour-que-la-solidarite-continue-pour-les-plus).
* 40 Décret n°2005-768 du 7 juillet 2005, codifié à l'article D. 312-155-4-1 du CASF.
* 41 Loi n° 2018-1203 du 22 décembre 2018 de financement de la sécurité sociale pour 2019.
* 42 Premier alinéa du I de l'article L. 160-13 du code de la sécurité sociale, dont la participation forfaitaire de 18 euros pour certains actes lourds dont le tarif est au moins égal à 120 euros.
* 43 Premier alinéa du II de l'article L. 160-13 du code de la sécurité sociale.
* 44 Premier alinéa du III de l'article L. 160-13 du code de la sécurité sociale.
* 45 Inscrits sur la liste des actes et prestations (LAP) prévue à l'article L. 162-1-7 du code de la sécurité sociale.
* 46 Liste prévue à l'article L. 165-1 du code de la sécurité sociale.
* 47 Liste prévue à l'article L. 162-1-7 du code de la sécurité sociale.
* 48 Art. L. 174-4 du code de la sécurité sociale.
* 49 Décret n° 2020-227 du 9 mars 2020 adaptant les conditions du bénéfice des prestations en espèces d'assurance maladie et de prise en charge des actes de télémédecine pour les personnes exposées au covid-19.
* 50 Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19.
* 51 Qui remplace, depuis le 1 er novembre 2019, la couverture maladie universelle complémentaire (CMU-C) et l'aide pour une complémentaire santé (ACS).
* 52 Art. L. 321-1 et L. 323-1 du code de la sécurité sociale.
* 53 Art. L. 732-4 du code rural et de la pêche maritime.
* 54 Art. L. 511-1 du code de la sécurité sociale.
* 55 Art. L. 821-1 du code de la construction et de l'habitation.
* 56 Art. L. 842-1 à L. 842-8 du code de la sécurité sociale.
* 57 Art. L. 861-1 à L. 861-10 du code de la sécurité sociale.
* 58 Loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 de financement de la sécurité sociale pour 2001.