B. UN PROJET DE LOI D'ÉGALITÉ DES DROITS ET DE PROTECTION JURIDIQUE
1. Une avancée égalitaire pour tous les couples et toutes les familles
a) L'égalité de tous les couples dans le mariage
Comme l'a très justement souligné la garde des Sceaux, Christiane Taubira, dans son discours d'ouverture à l'Assemblée nationale, « le mariage civil porte l'empreinte de l'égalité. Il s'agit d'une conquête fondatrice de la République. »
C'est à l'aune de ce rappel historique que doit s'analyser le présent projet de loi, qui propose de poursuivre l'évolution vers l'égalité du mariage .
La création du Pacs par la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 a permis une première reconnaissance juridique des couples de personnes de même sexe. Il n'en demeure pas moins que ce contrat, qui fait l'objet d'un simple enregistrement auprès du greffe du tribunal d'instance ou du notaire, ne leur permet pas d'accéder à la reconnaissance sociale et à la parentalité conjointe que seul le mariage apporte.
En effet, le mariage est plus qu'un simple contrat, il est aussi une institution : il offre à deux personnes la possibilité de voir officialiser leur union au cours d'une cérémonie publique en mairie, avec toute la solennité républicaine qui s'y rattache.
Le désir d'un couple homosexuel de s'unir juridiquement et symboliquement est tout aussi légitime que celui d'un couple hétérosexuel. Dès lors, pour quelle raison ne pourrait-il pas s'exprimer dans le même cadre juridique et bénéficier de la même reconnaissance sociale ? Au nom de quel principe la République peut-elle continuer de fermer les portes de l'une de ses institutions à certains de ses citoyennes et citoyens qui - s'ils ont les mêmes devoirs - ne seraient pas dotés des mêmes droits que les autres ?
Ces questions se posent avec d'autant plus d'acuité que le mariage n'est plus, on l'a vu, le cadre privilégié de la filiation. Comme l'explique le professeur de droit Françoise Dekeuwer-Défossez, « il est passé du statut de contrat-institution organisant la filiation au sein du couple à celui d'union de deux individus amoureux » 3 ( * ) . Dans ce contexte, rien n'interdit de le concevoir de façon tant homosexuée qu'hétérosexuée.
En s'ouvrant aux couples de personnes de même sexe dans les mêmes conditions que pour les couples de sexes différents, avec les mêmes droits et les mêmes devoirs qui s'imposent à chacun des conjoints, le mariage devient une institution universelle , qui illustre bien - comme l'a montré la garde des Sceaux en séance publique à l'Assemblée nationale -, la devise de la République :
- la liberté pour ces couples de choisir le régime juridique de leur union : l'union libre, le contrat ou le mariage ;
- l'égalité de tous les couples dans l'accès à la norme juridique ;
- la fraternité entre tous les citoyens quelle que soit leur orientation sexuelle.
A ce titre, le choix d'inclure les couples de même sexe dans l'institution du mariage, c'est-à-dire dans une institution connue et reconnue de tous, est plus fort que ne l'aurait été le renforcement du Pacs ou l'instauration d'un nouveau contrat d'union civile réservé aux couples de même sexe .
b) L'égalité de tous les couples dans l'accès à une parentalité conjointe par l'adoption
La possibilité pour les couples de même sexe de se marier a pour conséquence automatique de leur ouvrir le droit à l'adoption dans les mêmes conditions que les couples hétérosexuels mariés, avec les mêmes droits et les mêmes procédures administratives et juridictionnelles garantes de l'évaluation du sérieux du projet parental et d'un environnement éducatif, familial et psychologique correspondant aux besoins et à l'intérêt de l'enfant.
A cet égard, seront possibles, tant l'adoption simple que l'adoption plénière, tant l'adoption conjointe que l'adoption de l'enfant du conjoint ou de la conjointe (cf. II. A).
Aujourd'hui, les couples de même sexe ne peuvent adopter conjointement un enfant puisque l'adoption n'est ouverte qu'aux personnes mariées et aux célibataires. Les homosexuel-le-s ne peuvent donc engager une démarche d'adoption qu'en tant que personnes seules.
Or, force est de constater que lorsqu'une personne homosexuelle vivant en couple souhaite adopter, elle est aujourd'hui contrainte de dissimuler sa vie de couple pour que sa demande d'agrément aboutisse. Cette situation que beaucoup qualifient, à juste titre, d'« hypocrite » n'est satisfaisante ni pour l'adoptant, qui est obligé de taire une partie de sa vie privée, ni pour l'enfant, puisque la réalité du projet parental qui sous-tend la démarche d'adoption est tronquée. Dans l'intérêt de l'enfant, il est pourtant fondamental que le ou la partenaire du parent, avec lequel ou laquelle il va vivre, soit entièrement partie prenante du projet d'adoption.
En ouvrant l'adoption conjointe aux couples homosexuels, le présent projet de loi met fin à cette hypocrisie et consacre l'égalité de traitement des projets parentaux, quelle que soit l'orientation sexuelle des candidats à l'adoption.
Cependant, l'adoption conjointe d'un enfant par deux personnes de même sexe pourrait voir sa portée limitée dans les faits en raison du faible nombre d'enfants actuellement adoptables en France et à l'étranger (cf. III. A.).
Il est donc probable que l'adoption de l'enfant du ou de la conjoint(e) sera le cas le plus fréquent . Cette possibilité permettra de répondre aux situations d'insécurité juridique dans lesquelles se trouvent actuellement de nombreuses familles homoparentales, que le législateur ne saurait laisser plus longtemps dans une marginalité subie (cf. infra ).
En définitive, par l'ouverture du droit à l'adoption aux couples de même sexe, ce texte reconnaît la pluralité des modèles familiaux actuels, fait entrer les familles homoparentales dans le droit commun et garantit par là même l'égalité de tous les enfants, de toutes les familles . Comme l'a déclaré, à l'Assemblée nationale, la ministre chargée de la famille, Dominique Bertinotti, « assurément, cette loi répond à une vision généreuse de la famille, une vision qui inclut et non qui exclut » .
c) L'égalité de tous les citoyennes et citoyens quelle que soit leur orientation sexuelle
Au-delà de l'enjeu d'égalité dans l'institution du mariage et dans l'accès à l'adoption, ce projet de loi s'inscrit dans la longue marche pour l'égalité des droits et pour la lutte contre les discriminations, en l'occurrence celles fondées sur l'orientation sexuelle .
Alors que depuis la Révolution, la France ne réprimait pas juridiquement l'homosexualité, la loi n° 744 du 6 août 1942, promulguée sous le Régime de Vichy, porte la majorité sexuelle à vingt et un ans pour les homosexuel-le-s et à quinze ans pour les hétérosexuel-le-s, sanctionnant ainsi insidieusement l'homosexualité. Est alors « puni d'un emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende de 2 000 francs à 6 000 francs quiconque aura [...] commis un ou plusieurs actes impudiques ou contre nature avec un mineur de son sexe âgé de moins de vingt-et-un ans. » (article 331-3 devenu 331-2 du code pénal).
Il faut attendre les années 1980 pour que soit mis fin à l'incrimination juridique de l'homosexualité :
- en juin 1981, le ministère de la santé retire l'homosexualité de la liste des maladies mentales ;
- la loi n° 81-736 du 4 août 1981 portant amnistie concerne à la fois les outrages publics à la pudeur, qui étaient jusqu'alors aggravés pour homosexualité, et les actes dits « contre nature » avec un mineur de dix-huit ans ;
- la loi n° 82-683 du 4 août 1982, en abrogeant l'alinéa 2 de l'article 331 du code pénal, dépénalise l'homosexualité ;
- la loi n° 85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre social complète le code pénal en introduisant des dispositions protégeant les personnes contre les discriminations liées à leurs moeurs.
La loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 instituant le Pacs constitue une première reconnaissance juridique des couples homosexuels dans le droit français.
Dans les années 2000, plusieurs lois introduisent des mesures condamnant explicitement les discriminations fondées sur l'orientation sexuelle :
- la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, modifie les articles 225-1 et 225-2 du code pénal sur les discriminations punissables, ainsi que l'article L. 122-45 du code du travail, lequel définit les discriminations interdites dans le cadre professionnel ;
- la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, dont l'article 158 combat les discriminations pratiquées par les bailleurs de logement ;
- la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure qui fait des discriminations fondées sur l'orientation sexuelle une circonstance aggravante.
C'est dans la lignée de cet arsenal juridique que s'inscrit le présent projet de loi. En reconnaissant aux couples homosexuels les mêmes droits que les couples hétérosexuels, il contribuera, comme le Pacs en son temps, à faire évoluer les mentalités, à combattre les stéréotypes, à changer le regard que la société porte sur l'homosexualité .
La lutte contre les préjugés liés à l'orientation sexuelle ne saurait connaître d'avancée significative tant qu'une inégalité de droit perdurera à l'encontre des personnes homosexuelles. L'accès de ces dernières au droit commun est un préalable indispensable à leur intégration pleine et entière dans la société .
2. La sécurité et la protection juridiques de tous les couples et de toutes les familles
Au-delà de l'avancée égalitaire dont il est porteur, le projet de loi assure la protection juridique de tous les couples et de toutes les familles.
a) Offrir aux personnes de même sexe un cadre juridique plus protecteur que le Pacs
Le Pacs est une convention conclue entre deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, souhaitant organiser leur vie commune. Conçu lors de sa création en 1999 comme un contrat original, destiné à organiser la vie patrimoniale d'un couple, son régime a très largement été rapproché de celui du mariage par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, tant sur le plan civil (aide matérielle entre partenaires proportionnelle à leurs facultés respectives, solidarité des dettes ménagères, compétence du juge aux affaires familiales) que sur le plan fiscal (établissement d'une déclaration commune pour l'impôt sur le revenu, exonération totale des frais de succession entre partenaires comme entre conjoints).
Malgré l'avancée indéniable qu'il a constituée pour tous les couples, le Pacs ne répond pas suffisamment à la demande des couples homosexuels, qui souhaitent légitimement pouvoir choisir de se marier ou non, et ainsi de bénéficier, comme les couples hétérosexuels, d'un cadre juridique plus protecteur et sécurisant.
S'agissant des formalités du contrat , tandis que le mariage suppose une publication préalable des bans, dix jours au moins avant la cérémonie, le Pacs n'est précédé d'aucune formalité.
La convention de Pacs fait l'objet d'un simple enregistrement au greffe du tribunal d'instance ou, depuis la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, d'un enregistrement direct par le notaire. A l'inverse, le mariage est célébré en mairie par l'officier d'état civil qui reçoit le libre échange des consentements des époux au cours d'une cérémonie publique.
Concernant les droits des partenaires , le Pacs ne permet pas à un membre du couple de donner son nom à l'autre, il ne rend pas un partenaire héritier de l'autre (un testament est nécessaire pour désigner son partenaire comme héritier), il n'entraîne aucun effet sur la nationalité.
Le partenaire survivant n'est pas éligible au versement de la pension de réversion, alors que le mariage ouvre automatiquement droit à la réversion pour le conjoint survivant.
En matière de conséquences sur la vie familiale , à la différence du mariage, le Pacs ne donne pas lieu à l'établissement d'un livret de famille. Seul le mariage entraîne l'obligation de nourrir, entretenir et élever les enfants du couple et d'assurer la direction morale et matérielle de la famille.
Le Pacs n'induit pas de présomption de paternité et ne permet pas aux partenaires d'adopter conjointement. Ceux-ci ne peuvent adopter qu'à titre individuel.
Enfin, les modalités de dissolution divergent également : à la procédure encadrée et protectrice du divorce, s'oppose un droit de dissolution unilatérale du Pacs par signification faite par huissier de justice et notification au greffe du tribunal d'instance.
En ouvrant le mariage et l'adoption aux couples de personnes de même sexe, le projet de loi met donc fin au « privilège » de protection juridique dont seuls bénéficiaient jusqu'à présent les couples hétérosexuels. Faut-il le rappeler, la République a pour mission d'assurer le même niveau de sécurité juridique à tous ses citoyens, sans distinction liée au sexe ou à l'orientation sexuelle.
b) Mettre fin à l'insécurité juridique des familles homoparentales
Les familles homoparentales vivent aujourd'hui dans une situation que certains juristes qualifient « d'apesanteur juridique » 4 ( * ) : elles existent sans que les droits du parent dit « social », c'est-à-dire le parent qui est dépourvu de lien de filiation avec l'enfant mais qui participe à son éducation au même titre que le parent légal, ne soient reconnus.
Le droit français n'admet en effet l'établissement de la filiation qu'à l'égard d'une seule mère (par la désignation de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant, sauf dans le cas d'un accouchement sous X) et d'un seul père (par application du principe de présomption de paternité dans le mariage ou, hors mariage, par reconnaissance ou possession d'état). Les filiations établies à l'égard de deux personnes de même sexe sont considérées comme un « conflit de filiation » au sens de l'article 320 du code civil. Les enfants élevés par deux personnes de même sexe n'ont donc, au sens légal, qu'un seul parent.
Or la filiation emporte un certain nombre de droits et de devoirs réciproques entre le parent et l'enfant en matière d'exercice de l'autorité parentale, de transmission du nom, de droits successoraux ou de nationalité.
N'étant pas reconnu dans son lien de filiation avec l'enfant, le parent social n'est rien vis-à-vis de la loi :
- il ne peut lui donner son nom ;
- la transmission de son patrimoine en cas de décès est soumise aux droits de succession applicables au tiers, ce qui est très défavorable pour l'enfant ;
- l'adoption de l'enfant de son compagnon ou de sa compagne est, en l'état actuel du droit, impossible puisque cette modalité d'adoption n'est prévue que dans le cadre du mariage ;
- en cas de séparation du couple homoparental, l'autorité parentale à l'égard de l'enfant revient au parent légal, à moins qu'une délégation-partage de l'autorité parentale n'ait été établie (cf. infra ) : nombreux sont les cas de parents sociaux qui ne peuvent plus, après séparation du couple, voir les enfants qu'ils ont pourtant élevés (notons qu'il en est de même pour le parent social - « beau-parent » notamment - dans un couples hétérosexuel) ;
- en cas de décès du parent légal, il n'existe aucun droit au maintien des liens de l'enfant avec le parent social et sa parentèle (grands-parents, oncles et tantes, cousins et cousines...), ce qui peut donner lieu à des situations dramatiques.
L'absence de liens juridiques du parent social avec l'enfant a également des conséquences sur la vie quotidienne : il ne peut, sans autorisation préalable, aller le chercher à l'école, prendre une décision médicale importante, l'emmener à l'étranger.
Ce défaut de reconnaissance juridique est une source non seulement d'insécurité pour le parent social et l'enfant, mais aussi de très grande souffrance car elle s'apparente à une forme de négation, par la société, du lien familial, affectif et éducatif qui les unit .
Certes, il existe, en l'état actuel du droit, des possibilités pour reconnaître, en dehors de l'établissement de tout lien de filiation, des droits au parent social, mais celles-ci demeurent très restreintes :
- la procédure de délégation dite « classique » de l'autorité parentale, qui doit être consentie par chacun des titulaires de l'autorité parentale. Dans ce cas, les parents demeurent titulaires de cette autorité et ne sont dépossédés, au profit du tiers, que de son exercice. La délégation peut être totale ou partielle : il revient aux intéressés d'en déterminer les modalités au regard de leur situation familiale ;
- la procédure de délégation-partage de l'autorité parentale, qui permet un partage égal et concomitant des attributs de l'autorité parentale. Dans ce cas, les parents (ou l'un deux) partagent tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale avec le tiers délégataire, sans en être dépossédés.
En permettant aux couples de même sexe de se marier, le projet de loi leur ouvre de facto le droit à l'adoption - simple comme plénière - de l'enfant du conjoint. Il met ainsi fin à la situation de précarité juridique dans laquelle se trouvent les familles homoparentales déjà existantes. Au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant, il est temps que le législateur apporte un cadre juridique protecteur à ces familles, qui en sont aujourd'hui dépourvues. Tous les enfants de la République doivent avoir droit au même niveau de sécurité juridique .
3. Des contre-vérités à combattre
a) L'argument de la « vérité anthropologique » ne tient pas
Parmi les opposants au projet de loi, nombre sont ceux qui évoquent à son sujet une « vérité anthropologique » pour refuser l'ouverture du mariage aux couples de même sexe et du droit à l'adoption qui en découle.
Or, ainsi que l'a expliqué l'anthropologue et ethnologue Françoise Héritier lors de son audition, « rien de ce qui nous paraît marqué du sceau de l'évidence n'est naturel : tout procède de créations de l'esprit ». Chaque société a sa propre histoire, sa propre organisation, ses propres règles. Il n'existe donc pas de définition universelle du mariage .
Dans les sociétés occidentales, le mariage est historiquement hétérosexué et monogame. Il a pour fonction traditionnelle de légitimer la filiation, laquelle repose sur une branche maternelle et une branche paternelle.
Dans d'autres sociétés, « on vit avec le même sentiment d'évidence naturelle une filiation unilinéaire : seule la ligne maternelle donne la filiation. On s'y marie avec une cousine, on appelle père tous les frères du père et mère toutes les soeurs de la mère » .
Le mariage tel que nous l'entendons dans nos sociétés est donc une construction sociale, « une réalité parmi d'autres » qui n'a, par ailleurs, « cessé d'évoluer » au cours des siècles. Il n'est pas cette institution « naturelle », immuable, imperméable aux évolutions de la société dont certains se prévalent . Rien ne s'oppose donc à l'évolution de son cadre juridique.
b) L'expression « mariage pour tous » est inexacte
Dans le débat public, l'expression « mariage pour tous » est fréquemment utilisée pour désigner le projet de loi. Il s'agit, certes, d'une commodité de langage, mais qui peut créer des confusions voire contribuer à la diffusion de contre-vérités sur le contenu de celui-ci.
En effet, l'objectif de la réforme est exclusivement de donner le droit de se marier aux couples composés de personnes de même sexe et non pas à toute personne le souhaitant . Les interdits, tels l'inceste et la polygamie, demeurent. Laisser entendre le contraire n'a finalement pour but que de tenter de décrédibiliser ou délégitimer le projet de loi aux yeux de l'opinion.
c) Un projet de loi républicain et non communautariste
Un argument régulièrement brandi par les opposants au texte est celui du communautarisme qu'il serait censé renforcer.
Or il n'est nullement question de créer un droit spécifique, mais d'intégrer les personnes homosexuelles dans le droit commun en leur permettant d'accéder au mariage et à l'adoption dans les mêmes conditions que les personnes hétérosexuelles. En ce sens, le projet de loi s'inscrit bien dans la tradition républicaine de transcendance des différences dans une société égalitaire. C'est un projet qui inclut et qui rassemble. C'est un projet qui offre aux citoyennes et citoyens, indépendamment de leur orientation sexuelle, les mêmes droits et les mêmes devoirs.
d) Oui, les enfants issus des familles homoparentales sont des enfants comme les autres
De même qu'il n'a jamais été question, pour les homosexuel-le-s, de remettre en cause la réalité selon laquelle un enfant naît d'un homme et d'une femme, de même ce projet de loi n'entend pas contester cet état de fait .
La différence sexuelle des parents et leur capacité reproductrice n'ont jamais été des garanties de stabilité et d'épanouissement de l'enfant. Dans toutes les familles, qu'elles soient hétéroparentales, homoparentales, monoparentales, recomposées, on peut rencontrer des enfants qui vont bien et d'autres en souffrance ou qui traversent des périodes de crise. Ce qui compte, c'est que les parents offrent à la fois des liens affectifs et des figures d'autorité. Il est de l'intérêt de l'enfant d'être élevé, autant que possible, par deux parents qui l'aiment, quel que soit leur sexe .
Les études scientifiques menées sur le sujet de l'homoparentalité 5 ( * ) tendent d'ailleurs à montrer que les enfants élevés dans des familles homoparentales ne vont ni mieux, ni moins bien que les enfants élevés dans des familles hétéroparentales .
La seule fragilité particulière, lorsqu'il y en a une, relève du regard négatif, si ce n'est discriminant voire homophobe, que la société peut porter sur cette situation familiale qui, jusqu'à présent, n'était pas juridiquement reconnue . C'est justement tout l'objet de ce texte d'y remédier en faisant entrer les familles homoparentales dans le droit commun et ainsi les mettre sur le même pied d'égalité que les autres familles.
e) Il n'est aucunement porté atteinte aux droits des couples hétérosexuels
Enfin, ce projet de loi n'entraîne en rien une modification des droits des couples hétérosexuels puisque son objectif est uniquement d'étendre l'application des dispositions relatives au mariage et à l'adoption aux personnes de même sexe .
Rien n'est enlevé aux couples hétérosexuels, bien au contraire. Comme l'a montré la garde des Sceaux lors de son audition, certaines dispositions introduites à l'Assemblée nationale leur seront même profitables (cf. II) :
- l'élargissement du lieu de célébration du mariage à la résidence des parents des futurs conjoints ;
- la possibilité d'adopter sous la forme plénière un enfant déjà adopté sous cette forme et celle d'adopter sous la forme simple un enfant déjà adopté sous cette forme ou sous la forme plénière.
En définitive, le projet de loi ne retire rien au mariage tel que nous le connaissons aujourd'hui. Il l'élargit et le renforce .
* 3 Françoise Dekeuwer-Défossez, « Le mariage et l'adoption par les couples homosexuels : la question juridique », Etudes, n° 4175, novembre 2012.
* 4 Serge Portelli et Clélia Richard, Désirs de famille - homosexualité et parentalité, Editions de l'atelier, 2012.
* 5 Olivier Vécho et Benoît Schneider, « Homoparentalité et développement de l'enfant : bilan de trente ans de publications », La psychiatrie de l'enfant, 2005.