C. LES INCERTITUDES DU DROIT
Les éléments classifiés intéressant la procédure peuvent être obtenus par deux voies : la réquisition et la perquisition . Si la première ne risque pas d'exposer le magistrat à l'infraction de compromission du secret de la défense nationale, tel n'est pas le cas de la seconde.
1. La procédure réquisition
Dans le cadre de la réquisition, le juge adresse à l'autorité administrative dont relève la classification une demande aux fins de transmission des éléments utiles à la manifestation de la vérité. Soit le magistrat a identifié les éléments classifiés dont il souhaite la communication et adresse directement une demande de déclassification à l'autorité administrative compétente, soit le magistrat souhaite se voir communiquer un certain nombre d'éléments qu'il n'est pas en mesure d'identifier avec précision. Dans ce cas, comme le précise la circulaire du ministère de la justice du 3 janvier 2008, il peut faire une réquisition à l'administration concernée afin que celle-ci procède à la recherche de ces éléments et communique au magistrat les éléments qui ne sont pas classifiés -les documents ou objets classifiés pouvant faire ultérieurement l'objet d'une demande de déclassification du magistrat qui entraînera la saisine de la CCSDN.
2. La procédure de perquisition
La perquisition est, quant à elle, susceptible de soulever deux difficultés : l'accès aux zones où sont conservés les éléments classifiés, la prise de connaissance de documents classifiés.
L'accès aux zones comportant des éléments classifiés
Aux termes de l'article 413-7 du code pénal, le fait, dans les services, établissements ou entreprises, publics ou privés, intéressant la défense nationale, de s'introduire, sans autorisation, à l'intérieur des locaux ou terrains clos dans lesquels la circulation est interdite et qui sont délimités pour assurer la protection des installations, du matériel ou du secret des recherches, études ou fabrications est puni de six mois d'emprisonnement et de 7.500 euros d'amende.
Le juge peut-il, au titre de ses prérogatives juridictionnelles, accéder à de telles zones sans autorisation ? L'état du droit ne donne de réponse précise que pour l'accès aux enceintes militaires.
En effet, en vertu de l'article 698-3 du code de procédure pénale, lorsque le procureur de la République, le juge d'instruction et les officiers de police judiciaire sont amenés soit à constater des infractions dans les établissements militaires, soit à rechercher dans ces mêmes lieux des personnes ou objets relatifs à ces infractions, ils doivent adresser à l'autorité militaire des réquisitions tendant à obtenir l'entrée dans ces établissements. L'autorité militaire est tenue de s'y soumettre et se fait représenter aux opérations.
Le respect de ces prescriptions n'autorise cependant pas l'autorité judiciaire à s'affranchir des exigences légales relatives à la protection du secret de la défense nationale.
En revanche, aucune précision n'est actuellement donnée par le droit s'agissant de zones protégées qui ne constituent pas des enceintes militaires.
Dans un avis rendu le 5 avril 2007, le Conseil d'Etat a estimé que « la perquisition décidée sur le fondement des dispositions de l'article 94 du code de procédure pénale ne peut toutefois être regardée comme entrant dans le champ d'application de l'incrimination prévue à l'article 413-7 du code pénale ». Le juge d'instruction n'a donc pas, selon le Conseil d'Etat, à solliciter d'autorisation pour pénétrer dans une zone protégée à ce titre. Il lui incombe, cependant, lorsqu'il envisage de pénétrer dans une telle zone, de respecter la « nécessité impérieuse » d'éviter tout risque de compromission du secret de la défense nationale « qui pourrait résulter du seul fait de sa présence dans cette zone, sous peine d'encourir des sanctions pénales qui assurent la protection de ce secret ».
Or, il n'existe pas aujourd'hui de règles déterminant les conditions d'accès des magistrats aux lieux où peuvent se trouver des secrets de la défense nationale et où ils sont susceptibles de tomber sous le coup de l'infraction de compromission du seul fait de leur présence.
La connaissance de documents classifiés résultant d'opérations de perquisition
Le juge peut être conduit, dans le cadre d'une opération de perquisition, à découvrir des documents classifiés.
Selon le Conseil d'Etat, dans l'avis précité du 5 avril 2007, « il n'existe aucune certitude juridique applicable en cas de prise de connaissance de ces documents et, notamment, sur l'application des dispositions de l'article 413-11 du code pénal, qui punit de 5 ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende « le fait pour toute personne non visée à l'article 413-10 de s'assurer la possession d'un renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée au fichier qui présente le caractère d'un secret de la défense nationale... » .
Le Conseil d'Etat a précisé en outre que l'officier de police judiciaire ne saurait se prévaloir d'une habilitation au secret défense pour recueillir ces documents. En effet, la délégation que l'officier de police judiciaire reçoit par commission rogatoire du juge d'instruction en vertu de l'article 81 du code de procédure pénale ne saurait lui conférer plus de pouvoir que ceux que le magistrat tient de ces dispositions. La position du Conseil d'Etat contredit certaines pratiques observées au cours des dernières années 15 ( * ) .
Par ailleurs, il convient de rappeler que toute personne dépositaire d'éléments couverts par le secret de la défense nationale a le devoir de s'opposer à la communication de ces éléments à une personne non habilitée et ne justifiant pas du besoin d'en connaître, sous peine d'être poursuivie du délit de compromission passive prévu à l'article 413-10 du code pénal.
Ainsi, selon le Conseil d'Etat, la protection de ces secrets « impose notamment que les pièces saisies, qui ne peuvent être versées au dossier de l'enquête avant une éventuelle déclassification, soient maintenues sur place et que le chef de service ou d'établissement soit désigné en tant que gardien des scellés ».
Comme la CCSDN le rappelle dans son dernier rapport (2005-2007), afin d'éviter que des personnes non habilitées secret-défense puissent prendre connaissance de documents classifiés lors d'une perquisition, la commission a mis en place une procédure plus stricte que celle prévue par le Premier ministre qui consiste à inventorier les documents avant leur placement sous scellés. Les documents doivent donc, actuellement, être placés sous scellés, conservés par le service émetteur des documents et ouverts par un OPJ devant un représentant de la Commission .
De ces lacunes du droit positif, le Conseil d'Etat a conclu la nécessité pour le législateur :
- d'une part, de fixer les obligations et les pouvoirs respectifs du chef d'établissement, chargé de la protection des secrets de la défense nationale, et du juge d'instruction chargé de la manifestation de la vérité s'agissant de l'accès aux lieux où peuvent se trouver des informations couvertes par le secret de la défense nationale ;
- d'autre part, de compléter les règles de procédure applicables à la saisie et à la mise sous scellés, sans risque de divulgation à des personnes non qualifiées de secrets protégés.
Le Conseil d'Etat avait suggéré, à cet égard, d'étendre les prérogatives de la Commission consultative du secret de la défense nationale afin de permettre à cette instance d'intervenir lors de la découverte de documents classifiés, en particulier en zone protégée.
* 15 Comme l'indique le rapport pour avis de la commission des lois présenté par M. Emile Blessig (p. 21) « la perquisition qui s'est déroulée à la DGSE en 2006 par exemple a été menée par des magistrats accompagnés d'officiers de police judiciaire de la brigade financière, habilités au secret de la défense nationale. Ces derniers ont alors demandé à avoir accès à l'ensemble des documents, quel que soit leur niveau de qualification, afin d'opérer parmi eux un tri et de pouvoir saisir les documents relatifs aux faits incriminés ».