TITRE II - FACILITER LES PROGRAMMES D'INVESTISSEMENT
Article 3 A (nouveau) (art. L. 2122-21-1, 2122-22, 3221-11, 3221-11-1, 4231-8 et 4231-8-1 du code général des collectivités territoriales) - Assouplissement des procédures de passation des marchés publics
Sur la proposition de M. Jean-Luc Warsmann, président de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, d'une part, généralisé la délégation de passation des marchés publics à l'exécutif d'une collectivité territoriale et, d'autre part, assoupli la procédure en cas d'absence de délégation.
délégation de passation des marchés publics
Actuellement, le code général des collectivités territoriales prévoit la possibilité pour l'assemblée délibérante de déléguer à l'exécutif, pour la durée du mandat, la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés publics à condition que leur montant soit inférieur à 206.000 euros HT en application du décret n° 2008-171 du 22 février 2008, ce qui correspond au seuil en-deçà duquel la procédure adaptée peut s'appliquer, ainsi que leurs avenants dans la mesure où ils n'entrainent pas une augmentation du montant initial supérieure à 5 % 8 ( * ) .
Le champ de la délégation a été étendu aux décisions concernant les avenants par la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit. Il est apparu, en effet, logique au législateur et à votre commission des lois « d'accorder à l'exécutif local une délégation relative aux modifications limitées du contrat qu'il a pu passer au nom de la collectivité. » 9 ( * )
Précisons que les crédits doivent être inscrits au budget de la collectivité pour permettre la délégation.
Au-delà de ces seuils, l'assemblée délibérante doit autoriser la souscription de chaque marché : sa délibération en la confiant à l'exécutif, peut être prise avant l'engagement de la procédure de passation du marché considéré et doit alors comporter la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché. Mais l'assemblée délibérante peut imposer d'intervenir à nouveau pour autoriser la signature du marché, une fois connus l'identité de l'attributaire et le montant du marché.
Ce sont les deux plafonds fixés par le législateur pour autoriser une délégation générale à l'exécutif que l'Assemblée nationale a supprimés afin de permettre toute délégation sans limite de montant : l'auteur de l'amendement a fait valoir, à l'appui de son amendement, qu'« en supprimant cette formalité, les délais entre la décision de la commission d'appel d'offres et la signature du marché peuvent être raccourcis d'un mois en moyenne ».
simplification de la procédure en l'absence de délégation
Dans ce cas, la procédure décrite ci-dessus imposant une délibération pour chaque marché s'applique.
Selon le texte adopté par les députés, l'assemblée délibérante pourrait autoriser par un seul vote l'engagement de la procédure de passation et la signature du marché, sans pouvoir remettre en cause cette délégation par la suite.
Elle ne pourrait donc plus, comme nous venons de le rappeler, imposer à tout moment une nouvelle délibération pour la signature du marché, une fois connus l'identité de l'attributaire et le montant du marché.
Votre commission des lois vous propose d'adopter cet article sans modification .
Article 3 B (nouveau) : (art. 432-14 du code pénal) - Précisions sur le délit de favoritisme
Cet article, issu d'un amendement du député M. Jean-Luc Warsmann, adopté après un avis favorable de la commission des affaires économiques et un avis de sagesse du gouvernement, propose un nouvel équilibre de l'article 432-14 du code pénal relatif au délit de favoritisme en limitant son champ d'application tout en renforçant les sanctions applicables.
Rappelons que l'article 432-14 précité rend actuellement passible de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende le fait de procurer un avantage injustifié à un candidat à un marché public ou à une délégation de service public.
Le dispositif adopté par les députés prévoit, d'une part, de limiter l'infraction aux seuls cas où la personne publique a accordé « en connaissance de cause » et avec « une intention délibérée » un avantage injustifié à un candidat, d'autre part, de porter le plafond de l'amende de 30.000 euros à 100.000 euros .
Sur le premier point, M. Jean-Luc Warsmann a fait valoir que le délit de favoritisme était aujourd'hui constitué même si l'avantage a été procuré de manière involontaire en raison d'une simple erreur de procédure . Il a souligné que les acteurs publics, par peur d'engager leur responsabilité pénale, avaient tendance à s'abriter derrière un formalisme excessif pour choisir l'attributaire d'un marché ou d'une délégation de service public, ce qui allongeait les procédures de passation et ne permettait pas forcément de choisir l'offre la plus avantageuse pour la personne publique. C'est une des raisons pour lesquelles, a-t-il poursuivi, les acteurs publics recourent peu à la procédure négociée en lui préférant celle, plus contraignante, de l'appel d'offres.
Si votre rapporteur comprend le nouvel équilibre proposé pour le délit de favoritisme, dont la limitation est compensée par une sévérité accrue, il n'est pas convaincu par une telle évolution.
Sur la forme, il n'est pas établi que la rédaction actuelle de l'article 432-14 du code pénal et son application par les tribunaux conduise effectivement, dans certains cas, à paralyser la commande publique. En conséquence, le dispositif semble très éloigné de l'objet du projet de loi , qui est de relancer l'investissement public dans notre pays.
Sur le fond, votre rapporteur soulève deux objections.
En premier lieu, votre rapporteur s'interroge sur la différence entre l'intention simple , nécessaire à la constitution de tout délit ( cf article 121-3 du code pénal : « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ») , et l'intention délibérée (ou « dol spécial »), notion aujourd'hui inconnue du code pénal. Quant à l'expression « « en connaissance de cause », elle paraît également ambiguë, et à tout le moins redondante avec l'intention délibérée.
En second lieu, le dispositif proposé par les députés aurait pour conséquence de rompre la cohérence des infractions qualifiées de « manquements au devoir de probité » (articles 432-10 à 432-16 du code pénal).
Outre le délit de favoritisme, ces manquements comprennent :
- la concussion ;
- la corruption et le trafic d'influence ;
- la prise illégale d'intérêts ;
- la soustraction et le détournement de biens.
Non seulement aucun de ces délits ne fait aujourd'hui référence à une « intention délibérée » mais ils obéissent à une échelle des peines où un an d'emprisonnement correspond à 15.000 euros d'amende, comme l'illustre le tableau ci-dessous :
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Peine de prison encourue |
Amende encourue |
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concussion |
5 ans |
75.000 euros |
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corruption et trafic d'influence |
10 ans |
150.000 euros |
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prise illégale d'intérêts |
5 ans |
75.000 euros |
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soustraction
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10 ans |
75.000 euros |
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délit de favoritisme
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2 ans |
30.000 euros |
|
délit de favoritisme
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2 ans |
100.000 euros |
On comprend mal pourquoi le délit de favoritisme devrait être soumis à des règles spéciales par rapport aux autres manquements au devoir de probité.
Pour l'ensemble de ces raisons, votre rapporteur est très réservé sur l'opportunité du dispositif proposé par les députés.
En conséquence, votre commission vous propose de supprimer l'article 3 B (nouveau).
Article 3 C (nouveau) (art. 8-1 [nouveau] de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence) - Liste des marchés publics en cours
Cet article, issu d'un amendement également présenté par le député M. Jean-Luc Warsmann, adopté après un avis favorable de la commission des affaires économiques et du gouvernement, rend accessible à toute personne la liste des marchés publics en cours , afin d'accroître leur transparence.
L'article 133 du code des marchés publics prévoit que l'État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics doivent publier, au début de chaque année, la liste des marchés conclus l'année précédente ainsi que le nom des attributaires.
Considérant que cette obligation ne permet pas d'avoir connaissance des marchés conclus récemment, les députés ont prévu que la personne publique doive mettre à la disposition des citoyens la liste à jour des marchés publics en cours afin d'assurer une meilleure transparence que les dispositions actuelles de l'article 133 du code des marchés publics. Le dispositif prévoit que pour les services de l'État et les grandes collectivités territoriales, qui disposent d'un site internet, la liste des marchés devra figurer sur ce site. En revanche, les pouvoirs adjudicateurs de petite taille pourront choisir tout moyen de publication.
Si votre rapporteur comprend l'intérêt du dispositif, il juge qu'il relève de la compétence du pouvoir réglementaire.
En conséquence, votre commission vous propose de supprimer l'article 3 C nouveau .
Article 3 (art. L. 313-29-1 du code monétaire et financier) - Amélioration du mécanisme de cession de créance applicable spécifiquement aux contrats de partenariat et aux baux emphytéotiques hospitaliers
Cet article modifie l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier afin d'améliorer le mécanisme de cession de créance applicable spécifiquement aux contrats de partenariat et aux baux emphytéotiques hospitaliers (BEH).
1. le dispositif mis en place en 2004
Rappelons que l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat avait créé, en son article 28, un article L. 313-29-1 dans le code monétaire et financier afin d'instituer un mécanisme de cession de créance propre aux contrats de partenariat et aux BEH , sur le modèle de la cession de droit commun, dite cession Dailly, prévue à l'article L. 313-23 du même code 10 ( * ) .
Il s'agissait de permettre au titulaire du contrat de partenariat ( créancier ) de céder à la banque ( cessionnaire ) des créances qu'il détient vis-à-vis de la personne publique ( débiteur ). La cession de créance présentait en effet l'avantage de permettre au partenaire privé de céder la créance détenue sur la personne publique à l'établissement financier qui assurait le financement du projet. Ce dernier pouvait alors proposer des taux d'intérêt nettement moins élevés pour l'argent prêté au cocontractant privé, dans la mesure où il serait directement remboursé par la personne publique sur laquelle il détient la créance.
Or, il s'est avéré que ce dispositif spécifique n'avait été que très exceptionnellement utilisé , les partenaires publics et privés lui ayant préféré la cession Dailly, et ce pour trois raisons :
- elle est mieux connue et garantit une certaine sécurité juridique du fait d'une jurisprudence étoffée ;
- son assiette est plus large que la cession de créance spécifique puisqu'elle permet de céder les créances relatives aux frais financiers ;
- elle permet une cession recouvrant 100 % de la rémunération totale due par la personne publique au partenaire privé.
2. l'amélioration apportée par la loi du 28 juillet 2008
Aussi le législateur a-t-il décidé, par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat , d'améliorer le mécanisme spécifique au travers de l'élargissement de l'assiette de la cession de créance aux frais financiers.
En revanche, le Parlement a refusé que l'intégralité de la rémunération due par la personne publique au partenaire privé puisse faire l'objet d'une cession de créance acceptée par la personne publique et a ainsi retenu le seuil de 80 %. Ce choix était guidé par le souci de conserver un équilibre dans le partage des risques entre les partenaires publics et privés.
En effet, une fois que la personne publique a constaté que les investissements ont effectivement été réalisés conformément au contrat, la part de la créance qu'elle cède est définitivement et irrévocablement acquise à la banque. On dit que la créance est alors acceptée par la personne publique, ce qui implique que cette dernière est tenue de verser à la banque le loyer correspondant à la créance acceptée même si des problèmes surviennent postérieurement au constat de la réalisation effective des investissements.
En conséquence, tandis qu'une cession de créance acceptée à 100 % peut mettre la personne publique en difficulté, à l'inverse, un plafonnement de l'acceptation à 80 % lui permet de conserver un levier à hauteur d'au moins 20 % de la créance pour imposer plus facilement au partenaire privé de remplir ses obligations contractuelles. En effet, en cas de défaillance du partenaire privé, la personne publique est tenue de verser à la banque le loyer correspondant à la créance acceptée à 80 % mais elle n'est pas tenue de lui verser les 20 % cédés mais non acceptés. La banque, désireuse de percevoir ces 20 %, est logiquement conduite à « faire pression » sur l'entreprise de travaux publics. Notons qu'il s'agit là d'une considération économique , plus que juridique car même avec une acceptation de la créance à 100 %, la personne publique peut toujours infliger des pénalités au partenaire privé ou faire jouer la garantie décennale ou l'assurance dommages ouvrage.
3. le dispositif proposé par le projet de loi
Le projet de loi, non modifié sur ce point par les députés, propose de maintenir le plafond d'acceptation à 80 % mais de porter à 100 % la cessibilité d'un contrat de partenariat. Toutes les personnes interrogées par votre rapporteur ont approuvé cette dernière mesure pour deux raisons principales.
En premier lieu, elles ont fait valoir qu'elle ne faisait que rétablir la situation antérieure à la loi du 29 juillet 2008 précitée, dès lors que les contrats de partenariat étaient généralement fondés sur une cession à 100 %, permise par la cession de droit commun, dite Dailly. Lors de son audition, M. Xavier Bezançon, délégué général d'EGF-BTP 11 ( * ) , a ainsi salué le dispositif proposé par le projet de loi, considérant que l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier issue de la rédaction de la loi du 28 juillet 2008 précitée « posait difficulté » dans la mesure où « il paraissait interdire la cession de 100 % alors que cette dernière a été pratiquée dans la quasi-totalité des opérations de partenariat public-privé conclues depuis 2004 ». Or, comme l'a expliqué à votre rapporteur M. Pierre Sorbets, responsable du secteur public de HSBC France, la cession à 100 % présente l'avantage de « simplifier les montages financiers et la tuyauterie des circuits de paiement », la banque n'ayant plus qu'un seul interlocuteur pour les remboursements : la personne publique, alors qu'elle en a deux dans une configuration 80/20 : respectivement la personne publique et le maître d'ouvrage privé.
En second lieu, les professionnels ont souligné, unanimes, que la cessibilité à 100 % « normalisait » le financement d'un contrat de partenariat par rapport aux schémas habituels . La société Dexia Crédit local a ainsi relevé que « la cession de l'intégralité de la rémunération due par la personne publique constitue la norme des montages en financement de projets utilisés par exemple pour le financement des délégations de services publics et notamment des concessions » .
Votre rapporteur a souhaité savoir si la simplification des montages financiers, induite par le rétablissement de la cessibilité à 100 %, pourrait permettre de réduire le taux d'intérêt proposé par la banque au partenaire privé, lui-même répercuté sur la personne publique contractante.
Le gouvernement a assuré que « l'impact sur le montant du taux d'intérêt serait nécessairement positif pour la personne publique » , tout en jugeant difficile de « chiffrer à ce jour le montant de la baisse attendue ».
M. Pierre Sorbets est allé dans le même sens en soulignant qu'un schéma fondé sur une cession à 80 % serait probablement marqué par un taux d'intérêt plus élevé qu'en cession à 100 %, compte tenu, dans le premier cas, de la pénalisation pour cause « d'imperfection du montage ». De même, la société Dexia Crédit local a mis en avant le « risque non négligeable » que l'absence de rétablissement de la cessibilité à 100 % conduise à ce que « soit les établissements de crédit prennent une marge supplémentaire en raison de l'amoindrissement des sûretés accordées, soit qu'ils recourent à ces structures de sûretés plus complexes induisant des frais de conseils juridiques plus importants, frais qui seront indirectement supportés par la personne publique ».
En conséquence, votre commission approuve la cessibilité à 100 % proposée par le projet de loi .
Votre rapporteur s'est en revanche longuement interrogé sur l'opportunité de supprimer le plafond de 80 % à l'occasion de l'examen de cet article .
Rappelons tout d'abord que ce plafond s'impose désormais aux cessions de créance qui interviennent dans le cadre d'un contrat de partenariat. En effet, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, la cession Dailly, non plafonnée, pouvait être utilisée concurremment à la cession spécifique. Tel n'est plus le cas depuis la loi de 2008 précitée qui a juridiquement exclu le recours à la cession Dailly dans le cadre du contrat de partenariat, au profit de la cession spécifique, limitée, on l'a dit, à 80 %.
Or, il apparaît à votre rapporteur, à la réflexion, que le bilan coût/avantages de ce plafonnement n'est guère satisfaisant du point de vue de la personne publique. Son coût est relativement important et ses avantages peu évidents.
En premier lieu, le plafonnement présente un inconvénient majeur pour la personne publique contractante : il l'empêche de bénéficier du financement au meilleur taux . Les représentants d'EGF-BTP ont ainsi estimé que « le fait d'autoriser la personne publique à accepter la cession de 100 % de la créance aurait un effet positif sur le coût du financement : gain de l'ordre de 100 points de base au moins sur les 20 %. »
En second lieu, les avantages du plafonnement ne sont pas toujours évident s. Lors des débats sur le projet de loi qui a abouti à la loi du 28 juillet 2008, le gouvernement a fait valoir qu'une acceptation à 100 % de la créance supprimerait tout risque pour le partenaire privé . Or, votre rapporteur est aujourd'hui convaincu que d'autres mécanismes que le plafonnement peuvent maintenir le partenaire privé en risque .
Ainsi faut-il rappeler que l'acceptation ne porte que sur le loyer remboursant les coûts d'investissement et de financement, et non sur ceux de la maintenance et de l'exploitation. Or, ces derniers peuvent représenter une part significative du montant global du contrat, par exemple dans le cas de projets sur l'éclairage public ou sur la mise en place de systèmes informatiques, pour lesquels l'investissement initial est faible. Le fait que l'assiette de la cession de créance ne porte pas sur les frais de maintenance et d'exploitation donne à la personne publique, dans ces cas de figure, un moyen de pression efficace sur le partenaire privé en cas de mauvaise exécution du contrat.
De même, votre rapporteur rappelle que l'acceptation de la cession de créance est subordonnée à la constatation par la personne publique que les investissements ont bien été réalisés conformément au contrat. Or, quand la technicité de la construction est limitée (collège, gymnase...), la personne publique peut aisément procéder à ce constat ou, dans le cas contraire, refuser l'acceptation de la cession de créance tant que le prestataire n'a pas pleinement rempli ses obligations contractuelles.
Enfin, à l'initiative de votre rapporteur, le législateur a rendu obligatoire, dans le cadre d'un contrat de partenariat conclu par une collectivité territoriale, la souscription par le partenaire privé d'une assurance dommages ouvrage qui a pour principal avantage de pouvoir être utilisée sans recherche de responsabilités , à la différence de la garantie décennale. Il s'agit d'une garantie importante qui relativise l'intérêt de mettre en risque le partenaire privé.
Votre rapporteur estime que ces trois mécanismes prouvent qu'il n'est pas opportun de fixer par principe un plafond et qu'il appartient à la personne publique contractante d'apprécier au cas par cas, en fonction des caractéristiques du projet , si elle s'expose à un risque en allant au-delà de 80 % et, dans cette hypothèse, si ce risque n'est pas acceptable au regard de l'intérêt financier qu'elle en retire. Cette démarche, fondée sur la liberté contractuelle et la responsabilisation des acheteurs publics, suppose toutefois, d'une part, que ces derniers soient bien formés , ce qui rejoint la préoccupation déjà exprimée par votre rapporteur 12 ( * ) , d'autre part, que la Mission d'Appui aux partenariats publics-privés (MAPPP) formule des recommandations expliquant pour quel type de projet la personne publique a intérêt à ne pas aller trop loin dans l'acceptation de la cession de créance.
Au surplus, votre rapporteur note que le plafonnement de 80 % est peu favorable aux PME. En effet, compte tenu, dans le contexte actuel, de l'aversion au risque des banques, ces dernières exigent de plus en plus une augmentation de la part des fonds propres dans le financement des projets 13 ( * ) , ce qui restreint l'accès des PME aux contrats de partenariat, comme l'a indiqué à votre rapporteur la Caisse des dépôts et consignations.
Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission vous propose par un amendement de supprimer le plafond créé par la loi du 28 juillet 2008 et d'adopter l'article 3 ainsi modifié .
Article 3 bis (art. 7 et 8 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et art. L. 1414-7, L. 1414-8, L. 1414-8-1 et L. 1414-9 du code général des collectivités territoriales) - Possibilité pour les candidats à un contrat de partenariat de présenter une offre sans bouclage financier définitif
Cet article, issu d'un amendement du gouvernement, adopté après avis favorable de la commission des affaires économiques, prévoit, dans le contexte de l'instabilité des marchés financiers, que les offres finales peuvent être présentées sans bouclage financier définitif .
Seul le titulaire choisi sera tenu de réaliser son bouclage financier et d'en justifier à la personne publique. Ce bouclage, selon les termes du financement obtenu, pourra conduire à un réajustement du prix indiqué dans l'offre retenue. Ce réajustement nécessairement limité ne saurait conduire à un bouleversement des conditions globales de l'offre. Compte tenu de son caractère nécessairement dérogatoire, le champ d'application de ce dispositif est limité dans le temps, puisqu'il ne concerne que les contrats dont les avis sont publiés en 2009 et 2010.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 bis sans modification .
Article 4 (art. L. 313-29-1 du code monétaire et financier) - Correction d'une erreur matérielle
Cet article vise à corriger une erreur matérielle à l'article 16 de la loi du 28 juillet 2008 précitée, erreur qui a rendu inintelligible une partie de cet article, censurée à ce titre par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008.
Rappelons qu'à l'initiative de la commission des finances de l'Assemblée nationale, le législateur avait entendu offrir aux opérateurs des réseaux d'énergie, d'eau et de transports, tels l'établissement public Réseau ferré de France (RFF), la possibilité de recourir à la procédure négociée pour passer des contrats de partenariat.
En effet, avant la loi du 28 juillet 2008, ces opérateurs pouvaient librement recourir à la procédure négociée 14 ( * ) dans le cadre d'un marché public mais pas dans le cadre d'un contrat de partenariat , l'ordonnance du 17 juin 2004 précitée ne l'ayant pas prévue.
Or, le projet de loi qui a abouti à la loi du 28 juillet 2008 ouvrait la possibilité, pour les acteurs économiques « ordinaires », de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée alors qu'il ne pouvait, jusque là, être lancé que sous la forme du dialogue compétitif (pour les projets complexes) et de l'appel d'offres (pour les projets urgents). Compte tenu des atouts propres de cette procédure 15 ( * ) et de l'importance des projets en jeu (par exemple la réalisation de lignes à grande vitesse), les députés avaient opportunément étendu aux opérateurs de réseaux la possibilité de conclure un contrat de partenariat sous cette forme 16 ( * ) .
Il eût en effet été pour le moins étonnant que les opérateurs de réseaux puissent recourir à la procédure négociée dans le cadre d'un marché public mais pas dans celui du contrat de partenariat , alors que ce dernier n'est rien d'autre qu'un marché au sens du droit communautaire.
Les députés avaient fait le choix de prévoir deux types de procédures , en fonction d'un seuil à fixer par décret, qui devait être calqué sur les seuils communautaires, à savoir 5.150.000 euros HT pour les marchés de travaux. Au dessus de ce seuil, devait s'appliquer la procédure négociée dans les conditions d'un marché public ; en dessous, la procédure adaptée définie dans l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.
Or, une erreur matérielle s'était glissée dans la rédaction finale, le législateur ayant indiqué, pour la deuxième procédure « lorsque le montant du contrat est supérieur au seuil mentionné à l'alinéa précédent » au lieu du terme « inférieur », ce qui avait conduit à la censure du Conseil constitutionnel susmentionnée.
Il s'agit donc de rectifier cette erreur matérielle .
Votre commission vous propose d'adopter l'article 4 sans modification.
Article 5 (art. L. 6148-6 du code de la santé publique) - Possibilité pour les établissements publics de santé de reporter le déclassement d'une installation dans un délai de trois ans après sa vente et de percevoir le produit de la vente dès sa conclusion
Cet article crée un article L. 6148-6 dans le code de la santé publique afin d'étendre aux établissements publics de santé les dispositions de l'article L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques.
1/ le dispositif en vigueur
L'article L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques, créé, en même temps que ledit code, par l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, permet à l'Etat ou ses établissements publics de déclasser et de vendre un immeuble appartenant à son domaine public dès que sa désaffectation a été décidée alors même que l'immeuble continue à être affecté au service public ou à l'usage direct du public pendant une durée pouvant aller jusqu'à trois ans 17 ( * ) .
Il s'agit d'une dérogation au principe général, posé à l'article L. 2141-1 du même code, aux termes duquel le déclassement implique que l'immeuble ne soit plus affecté à un service public.
Interrogé par votre rapporteur, le gouvernement a indiqué que ce dispositif dérogatoire présentait un intérêt tant pour les acteurs publics que privés.
Il permet aux premiers de bénéficier immédiatement du produit de la vente , ce qui a pour effet de réduire le recours au secteur bancaire ; en outre, il les incite à préparer sereinement mais efficacement la désaffectation future. En effet, selon l'article L. 2141-2 précité, l'acte de vente doit stipuler que la vente sera résolue de plein droit si la désaffectation n'est pas intervenue dans le délai fixé par l'acte de déclassement. Dans les réponses au questionnaire qui lui a été adressé, le gouvernement a ainsi jugé ce dispositif très « responsabilisant » pour la personne publique.
Pour les personnes privées, l'intérêt de la mesure réside dans l'opportunité qui leur est offerte d'acquérir un bien à un prix inférieur au marché , conséquence de la mise à disposition différée.
2) le projet de loi : l'extension du dispositif dérogatoire aux établissements publics de santé
Le projet de loi étend le dispositif dérogatoire décrit plus haut aux établissements publics de santé. Certes, certains d'entre eux bénéficient déjà de la mesure, en tant qu'établissements publics de santé de l'Etat (ainsi les hôpitaux des Quinze-Vingts, de Saint-Maurice et de Fresnes).
Toutefois, la très grande majorité des établissements publics de santé sont des établissements locaux : communaux, intercommunaux, départementaux ou régionaux et se trouvent donc exclus du champ du dispositif.
Si votre rapporteur comprend l'intérêt de la mesure proposée par le projet de loi, et non modifiée par l'Assemblée nationale, il formule trois interrogations.
En premier lieu, il juge quelque peu étonnante la démarche du projet de loi consistant à étendre un dispositif qui n'a lui-même fait l'objet d'aucune évaluation précise . Le gouvernement a en effet souligné que « cette disposition a permis à l'Etat de procéder à des opérations de restructuration importantes » , tout en reconnaissant que les services de France Domaine, « interrogés de façon informelle », n'ont pas établi de « bilan de l'application de l'article L. 2141-2 du code général des propriétés des personnes publiques ». Lors de son audition le 6 janvier 2009 18 ( * ) , M. Patrick Devedjian, ministre chargé de la mise en oeuvre du plan de relance, n'a pas apporté plus de précisions sur ce point.
En second lieu, notant que l'article 5 du présent projet de loi figure également, dans les mêmes termes, à l'article 11 du projet de loi portant réforme de l'hôpital et relatif aux patients, à la santé et aux territoires, déposé sur le Bureau de l'Assemblée nationale le 22 octobre 2008, votre rapporteur a souhaité savoir ce qui avait justifié le transfert de cette disposition dans le plan de relance alors qu'il paraissait a priori plus légitime d'examiner cette mesure dans le cadre d'une réflexion globale sur l'avenir de l'hôpital. Le gouvernement a indiqué que ce transfert devait permettre l'adoption plus précoce d'une mesure utile à la mise en oeuvre de la restructuration des bâtiments hospitaliers prévue dans le Plan Hôpital 2012 .
Enfin, votre rapporteur souhaite appeler l'attention des pouvoirs publics sur le risque que cette mesure, dans le contexte actuel de ralentissement voire de baisse des prix de l'immobilier en France, conduise certains hôpitaux à céder à trop bas prix leur patrimoine dans la négociation avec la personne privée.
Sous ces réserves, votre commission vous propose d'adopter l'article 5 sans modification .
Article 5 bis (nouveau) (art. L. 626-6 du code de commerce) - Assouplissement des conditions de remise de dettes par les créanciers publics dans le cadre d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire
Inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de M. Olivier Carré, avec l'avis favorable de la commission des affaires économiques et du Gouvernement, cet article tend à assouplir les conditions de remise de dettes par les créanciers publics aux débiteurs faisant l'objet d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Il modifie à cette fin l'article L. 626-6 du code de commerce.
1. Le droit en vigueur
L'une des grandes avancées de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a été de favoriser la remise par les créanciers publics des dettes contractées auprès d'eux par les entreprises.
Ainsi, les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d'assurance chômage et les institutions chargées de la retraite complémentaire des salariés peuvent accepter de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur faisant l'objet d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire lorsque deux conditions cumulatives sont réunies :
- d'une part, si cette remise est concomitante à l'effort consenti par d'autres créanciers ;
- d'autre part, si cette remise intervient dans des conditions similaires à celles qu'octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation.
Ces deux conditions ont été fixées par le législateur afin de respecter les règles établies tant par la Commission européenne que par le Tribunal de première instance et la Cour de justice des Communautés européennes en matière d'aides d'Etat.
En effet, pour la Commission européenne, la renonciation doit être conforme au critère de « l'investisseur privé en économie de marché ». Selon la jurisprudence, il convient de déterminer si, en octroyant les remises de dettes litigieuses, les créanciers publics peuvent être comparés à des créanciers privés cherchant à obtenir le paiement des sommes qui leur sont dues par un débiteur connaissant des difficultés financières, la nature des créances remises devant être prise en considération, en particulier les privilèges qui y sont éventuellement attachés. 19 ( * )
Dès lors que ces deux conditions sont respectées, les créanciers publics peuvent remettre l'ensemble des impôts directs perçus au profit de l'Etat et des collectivités territoriales ainsi que des produits divers du budget de l'Etat dus par le débiteur. S'agissant des impôts indirects perçus au profit de l'Etat et des collectivités territoriales, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes peuvent faire l'objet d'une remise.
Pris pour l'application de l'article L. 626-26 du code de commerce, le décret n° 2007-153 du 5 février 2007 a fixé les conditions générales de remise des dettes publiques, en prévoyant en particulier que le montant des remises ne peut excéder trois fois celui des remises de dettes privées, le taux de remise de dettes publiques ne pouvant par ailleurs excéder le taux moyen pondéré des remises de dettes privées.
Si, dans ces limites, il laisse une large latitude aux créanciers publics pour décider de la réponse à apporter à un débiteur en difficulté sollicitant l'octroi de remises, ce décret a néanmoins été fortement critiqué par les praticiens et la doctrine par l'ampleur des restrictions qu'il impose et qui n'étaient pas évoquées dans la loi ni même dans les travaux préparatoires.
2. Le dispositif proposé
Le 1° du premier paragraphe ( I ) de cet article prévoit de supprimer l'obligation faite aux créanciers publics de ne consentir des remises de dettes que concomitamment aux créanciers privés.
Votre commission estime que cette condition pourra être de nature à faciliter les efforts des créanciers publics qui n'auront désormais plus à attendre que les créanciers privés décident également d'abandonner certaines de leurs créances au profit des débiteurs en difficulté.
La seconde contrainte relative au test de « l'investisseur privé » étant conservée dans le texte modifié de l'article L. 626-26 du code de commerce, celui-ci restera conforme aux règles communautaires relatives aux aides d'Etat, qui en tout état de cause s'appliquent en droit français même en l'absence de texte, compte tenu du principe de primauté du droit communautaire.
Le 2° du même paragraphe n'exigerait plus l'adoption d'un décret en Conseil d'Etat pour déterminer les modalités d'application de l'article L. 626-26 ainsi modifié, mais un décret simple .
Cette mesure vise en réalité, ainsi qu'il ressort de l'exposé des motifs de l'amendement présenté par M. Olivier Carré, à permettre l'adoption rapide d'un nouveau décret d'application qui supprimerait en particulier la condition actuellement imposée par le décret du 5 février 2007 selon laquelle le montant des remises ne peut excéder trois fois celui des remises de dettes privées.
Votre commission ne peut qu'approuver cette suppression, confirmée par le Gouvernement, cette limitation apportée par le décret apparaissant en effet inutilement restrictive.
Le recours à un décret simple pourra, du point de vue de la procédure administrative, permettre une adoption plus rapide des mesures d'application de l'article L. 626-26 modifié, M. Patrick Devedjian, ministre en charge de la mise en oeuvre du plan de relance, ayant indiqué que celles-ci seraient prises avant le 31 janvier 2009.
Le second paragraphe ( II ) définit une règle de droit transitoire en prévoyant que la suppression de l'obligation de concomitance s'appliquera à l'ensemble des demandes de remises de dettes en cours d'instruction à la date d'entrée en vigueur de la présente loi .
Ainsi, les directeurs des services fiscaux, trésoriers-payeurs généraux, directeurs régionaux des douanes, directeurs des organismes sociaux créanciers et directeurs des organismes de mutualité sociale agricole créanciers, compétents pour statuer sur les demandes de remises de dettes relevant des créanciers publics, 20 ( * ) pourront appliquer aux dossiers en cours une politique plus souple de remise de dettes.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 bis sans modification.
Article 5 ter (nouveau) (art. L. 1311-2 et L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales) - Création de nouveaux mécanismes juridiques facilitant la réalisation de grands équipements sportifs
A l'initiative de MM. Dominique Tian et Nicolas Perruchot, les députés ont adopté un amendement visant à mettre en oeuvre deux mesures préconisées par le rapport de la commission « Grands stades Euro 2016 » présidée par M. Philippe Seguin, Premier président de la Cour des Comptes, en vue de favoriser, la réalisation de grands équipements sportifs et de leurs installations connexes par des opérateurs privés. Les auteurs de l'amendement ont mis en avant la nécessité de « s'appuyer sur un partenariat renforcé entre les acteurs publics et privés pour doter la France des grands équipements modernes qui lui font encore défaut pour l'accueil de grandes compétitions sportives internationales ».
Le dispositif a deux objets : d'une part, créer un bail emphytéotique administratif (BEA) spécifique « équipements sportifs », sur le modèle des BEH (baux emphytéotiques hospitaliers) 21 ( * ) , et ce afin de conforter la sécurité juridique des acteurs des projets d'équipements sportifs, en particulier les clubs professionnels, d'autre part, transposer aux contrats de concession les dispositions adoptées dans la loi du 28 juillet 2008 précitée qui permettent aux partenaires privés de donner à bail des parcelles du domaine de l'autorité publique contractante, le cas échéant pour une durée plus longue que celle du contrat de partenariat. Si cette dernière est de portée générale, elle est de nature à favoriser la réalisation de grands équipements sportifs et de leurs installations connexes par des opérateurs privés, dans le cadre d'un contrat de concession.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ter sans modification .
Article 5 quinquies (nouveau) - Publication d'un rapport sur les modalités de publicité d'avis d'appels à la concurrence
Cet article, adopté sur proposition de la commission des affaires économiques après un avis favorable du gouvernement, prévoit que, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport étudiant « les solutions les plus adéquates pour permettre un accès aussi simple que possible aux appels publics à la concurrence pour les entreprises candidates tout en assurant la plus grande sécurité juridique possible aux acheteurs publics » . L'amendement précise que le rapport devra « évaluer tout particulièrement les inconvénients que pourraient présenter pour la presse quotidienne les réformes envisagées ».
Lors des débats, Mme Laure de La Raudière , rapporteur pour la commission des affaires économiques, a souhaité que le gouvernement précise, à travers ce rapport, l'étendue de la publicité requise pour les appels publics à la concurrence relatifs aux procédures adaptées pour lesquelles il n'existe à l'heure actuelle aucune précision sur les modalités de publicité à prévoir. Elle a fait valoir que la situation actuelle plaçait les élus locaux dans une certaine insécurité , citant une récente annulation par le Conseil d'Etat d'un marché de 80.000 euros relatif à l'ouverture d'une annexe du musée du Louvre à Lens au motif qu'il n'avait pas fait l'objet d'une publicité suffisante et que, des entreprises allemandes ou belges pouvant se porter candidates, il aurait fallu faire de la publicité en Allemagne ou en Belgique.
Sans méconnaître l'intérêt de cette question, votre commission juge qu'elle relève exclusivement du pouvoir réglementaire.
En conséquence, elle vous propose un amendement tendant à supprimer cet article .
Article 8 (nouveau) - Habilitation à créer un code de la commande publique
Cet article, issu d'un amendement du gouvernement adopté avec un avis favorable de la commission des affaires économiques, habilite le gouvernement à créer un code de la commande publique .
Même si le lien de cette mesure avec l'objet du projet de loi (« accélération des programmes de construction et d'investissements publics et privés») paraît ténu, eu égard en particulier au délai de dix-huit mois proposé pour préparer l'ordonnance, votre rapporteur approuve la création d'un tel code qu'il avait lui-même appelée de ses voeux dans son rapport de première lecture sur le projet de loi qui a abouti à la loi du 28 juillet 2008. Ce rapport, dans le droit-fil du rapport public du Conseil d'Etat de 2008 consacré au contrat, soulignait l'impérieuse nécessité de lancer un vaste chantier de simplification et de rationalisation des règles de la commande publique au plus grand profit des acteurs publics et privés.
Le gouvernement a fait le choix de demander au Parlement une habilitation pour mettre en oeuvre ce chantier. Peu favorable, par principe, à toute forme de dessaisissement du Parlement, votre rapporteur admet qu'en l'espèce l'ampleur et la technicité de l'oeuvre envisagée peuvent justifier le recours à une ordonnance dont les assemblées auront à connaître au moment de la ratification , qui ne pourra être qu'expresse en conséquence depuis la dernière révision constitutionnelle.
Par ailleurs, votre rapporteur se réjouit du choix, opéré par l'amendement, d'une codification à droit non constant . La codification à droit constant serait en effet largement superflue, le travail de simple recensement des textes ayant déjà été réalisé de manière remarquable par des éditeurs privés. Rappelons à cet égard que l'habilitation à créer un code de la commande publique à droit constant, accordée par l'article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, avait été critiquée à l'époque comme une solution peu praticable et, de fait, n'avait donné lieu à publication d'aucune ordonnance.
Enfin, votre rapporteur estime la période propice à la création d'un code de la commande publique . En effet, si le gouvernement n'avait pas utilisé l'habilitation susmentionnée, c'est aussi parce qu'il était guidé par le souci de ne pas apporter un nouveau bouleversement aux règles existantes dans une période - 2004-2005 - marquée par de nombreuses modifications au code des marchés publics. C'est ce qu'a clairement indiqué le ministère de l'économie et des finances dans une réponse à une question écrite posée par notre collègue François-Noël Buffet. Le ministère y jugeait nécessaire de marquer « une pause dans les réformes » tout en soulignant l'utilité, à terme, d'un « code de la commande publique » 22 ( * ) . Or, certaines personnes entendues par votre rapporteur ont souligné que s'ouvrait à présent une période, d'au moins « une dizaine d'années » , de « calme normatif » , lié en particulier à la complète transposition des directives européennes de 2004 sur les marchés publics. Il apparaît donc opportun de profiter de cette stabilisation pour remettre à plat les règles de la commande publique .
Si, pour l'ensemble de ces raisons, votre rapporteur approuve l'initiative, proposée par l'article 8, tendant à créer un code de la commande publique, il est plus réservé sur le champ de l'habilitation .
En effet, le gouvernement a fait le choix de demander au Parlement une habilitation avec un champ très restrictif puisqu'en est exclu le code des marchés publics, au motif que ce travail de rationalisation a « déjà été fait pour le code des marchés publics ». Si l'habilitation était votée en l'état par le législateur, on aboutirait donc à deux codes distincts : un code des marchés publics et un code de la commande publique.
A titre liminaire, votre rapporteur note que cette architecture est, semble-t-il, contraire à celle qui était envisagée par le gouvernement en 2005. Dans la réponse précitée à la question de notre collègue Buffet, le ministère de l'économie et des finances soulignait en effet que le code de la commande publique avait vocation à regrouper « l'ensemble des dispositions légales et réglementaires relatives à la commande publique » .
Sur le fond, votre rapporteur considère que telle qu'elle est soumise à notre assemblée, la rédaction de l'habilitation est à la fois trop timorée et trop ambigüe .
En premier lieu, en excluant le code des marchés publics, qui représente, de très loin, la plus grande part de la commande publique, l'habilitation proposée manque singulièrement d'ambition . Elle empêche par exemple d'harmoniser les règles entre marchés publics et contrats de partenariat. Rappelons d'ailleurs que la loi du 28 juillet 2008 avait, à l'initiative de votre commission, intégré plusieurs amendements tendant à harmoniser les règles entre ces deux outils de la commande publique, harmonisation d'autant plus nécessaire que les contrats de partenariat sont regardés par le droit communautaire comme des marchés publics.
En second lieu, la rédaction proposée par l'habilitation ne lève pas l'ambiguïté sur la compétence du gouvernement à régir le code des marchés publics .
D'une part, certains pourraient considérer que le fait d'exclure ce code du champ de l'habilitation confirme que ce code est bien réglementaire. D'autres pourraient, au contraire, déduire de cette exclusion expresse qu'elle vaut reconnaissance de la nature législative - au moins partielle - de ce code. Le raisonnement par l'absurde suivant pourrait être tenu : si le code des marchés publics avait été de nature réglementaire, il n'aurait pas été nécessaire de préciser qu'il était exclu du champ de l'habilitation. Ce raisonnement est d'autant plus fondé que le Conseil d'Etat a lui-même jugé le 5 mars 2003 23 ( * ) que si « ni l'article 34 de la Constitution ni aucune autre règle de valeur constitutionnelle n'exige que les conditions de passation des marchés passés par l'Etat soient définies par la loi » , il n'en est pas de même des marchés passés par les collectivités territoriales, au nom du principe de libre administration, que seul le législateur peut encadrer en vertu de l'article 72 de la Constitution.
D'autre part, reconnaissant la nature législative de la partie du code des marchés publics consacrés aux collectivités territoriales, le gouvernement pourrait toutefois objecter qu'il dispose d'une habilitation permanente à agir dans ce domaine en vertu du décret-loi du 12 novembre 1938 24 ( * ) . Rappelons en effet que le Conseil d'Etat, dans l'arrêt de 2003 précité, avait décidé de ne pas suivre les conclusions du commissaire du gouvernement M. Piveteau, qui proposaient de revenir sur la fiction que le gouvernement disposait d'une telle habilitation permanente depuis 1938.
En cas de nouveau contentieux, le Conseil d'Etat serait amené à statuer sur le point - éminemment complexe - de savoir si la rédaction de l'habilitation proposée par le présent projet de loi confirme ou non l'habilitation permanente du décret-loi de 1938.
Votre rapporteur est donc convaincu que la meilleure solution tant pour proposer aux professionnels de la commande publique un code intelligible, cohérent et ordonné que pour sortir de cette ambiguïté sur la compétence du gouvernement dans le domaine des marchés publics, est d'inclure le code des marchés publics dans le champ de l'habilitation. Il vous propose un amendement en ce sens.
Ceci aurait pour effet de permettre au législateur de retrouver sa compétence en la matière , compétence qu'il pourra ponctuellement - et non de manière permanente - déléguer par voie d'habilitation.
Pour votre rapporteur, cette évolution doit s'accompagner d'une démarche nouvelle, fondée sur un strict respect de la hiérarchie des normes , et caractérisée par une partie législative réduite aux règles fondamentales de la commande publique (règles générales et règles spéciales aussi limitées que possibles ), sur le modèle de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privés non soumises au code des marchés publics, ordonnance qui ne comporte qu'une quarantaine d'articles, avec de nombreux renvois au pouvoir réglementaire.
Le législateur a eu en effet tendance ces dernières années à intervenir dans des domaines manifestement réglementaires , notamment dans les lois suivantes :
- loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;
- loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence ;
- loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ;
- et, plus récemment, loi du 28 juillet 2008 précitée sur les contrats de partenariat.
En résumé, votre rapporteur préconise que le code de la commande publique dispose d'une partie législative large dans son champ mais étroite dans son objet .
Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié .
*
* *
Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission a donné un avis favorable au projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés .
* 7 Le droit de préemption peut, cependant, s'exercer par délibération motivée du conseil municipal.
* 8 (Cf art. L. 2122-22 pour les communes, L. 3221-11 pour les départements, L. 4231-8 pour les régions.
* 9 Cf rapport de M. Bernard Saugey n° 36 (2007-2008) :
http://www.senat.fr/rap/l07-036/l07-036.html .
* 10 Voir le rapport n° 239 (2007-2008) de M. Laurent BÉTEILLE, fait au nom de la commission des lois, déposé le 26 mars 2008 sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat : http://www.senat.fr/rap/l07-239/l07-239.html .
* 11 EGF-BTP est un syndicat spécialisé dans la défense et la promotion des entreprises, quelle que soit leur taille, dans le domaine du BTP.
* 12 Rapport n° 239 (2007-2008) précité de M. Laurent Béteille.
* 13 Les financiers disent que la crise financière a modifié le « gearing » (ratio dette/fonds propres).
* 14 Conformément à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et à la directive 2004-17 du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.
* 15 La procédure négociée présente l'avantage d'être beaucoup plus souple que le dialogue compétitif (qui comporte de nombreuses phases et se déroule généralement sur au moins une année) et que l'appel d'offres (qui prohibe toute négociation avec les candidats). Aux termes de la loi du 28 juillet 2008, cette procédure ne pourra toutefois être mise en oeuvre que pour les contrats inférieurs à un seuil qui sera déterminé par décret et qui devrait être fixé, à partir de l'article 7 c) de la directive 2004/18 du 31 mars 2004, soit à 5.150.000 euros HT pour les marchés de travaux.
* 16 Pour RFF, toutefois, cette possibilité ne devrait pas être utilisée avant plusieurs années, l'entreprise ayant déjà lancé quatre contrats de partenariat en dialogue compétitif.
* 17 L'article L. 2141-2 renvoie à un décret la détermination de la durée mais fixe un plafond de trois ans. Le décret s'est borné à reprendre ce délai maximum de trois ans (décret n° 2007-229 du 20 février 2007 - http://www.senat.fr/bulletin/20090105/fin.html#toc2 ).
* 18 Audition commune à la commission des lois, des affaires économiques et des finances. Compte-rendu disponible sur Internet : http://www.senat.fr/bulletin/20090105/fin.html#toc2 .
* 19 Tribunal de première instance des Communautés européennes, 11 juill. 2002, aff. T-152/99, Hijos de Andrés Molina (HAMSA).
* 20 En application des décrets n°s 2007-154 du 22 février 2007 désignant les autorités compétentes au sein des administrations financières pour statuer sur les demandes de remises de dettes ; 2007-242 du 22 février 2007 relatif aux décisions en matière de remise des cotisations et contributions sociales, majorations et pénalités ainsi qu'aux garanties concernant le recouvrement et modifiant le code de la sécurité sociale ; et 2007-867 du 14 mai 2007 relatif aux décisions en matière de remise des cotisations et contributions sociales, majorations et pénalités ainsi qu'aux garanties concernant le recouvrement et modifiant les articles R. 741-27 et R. 741-29 du code rural.
* 21 En vertu de l'article 13 de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d'amélioration de la décentralisation, codifié depuis à l'article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, les collectivités territoriales -et leurs établissements- peuvent consentir un BEA sur les dépendances de leur domaine public. Ce BEA correspond à un bail de très longue durée -de 18 à 99 ans-, par lequel le propriétaire (le bailleur) d'un immeuble confie ce dernier à un preneur (l'emphytéote), qui dispose de droits réels sur le bien concerné moyennant un loyer modique. Toutes les améliorations effectuées par l'emphytéote bénéficient au propriétaire à la fin du bail. Il peut être recouru à ce BEA soit pour l'accomplissement pour le compte de la collectivité territoriale d'une mission de service public, soit pour la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence. La technique du bail emphytéotique a été rendue applicable pour la construction et la rénovation d'établissements hospitaliers par l'ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003. Ce bail emphytéotique hospitalier (BEH) comporte des dispositions spécifiques, en particulier pour la passation des contrats.
* 22 Question écrite n° 20333 de M. François-Noël Buffet publiée dans le JO Sénat du 10/11/2005 - page 2896 ; réponse du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée dans le JO Sénat du 16/02/2006 - page 415.
* 23 Arrêt n° 238039 du 5 mars 2003 : Ordre des avocats à la Cour d'appel de Paris, commenté au recueil Lebon, pages 89 et suivantes.