CHAPITRE III
LES OBLIGATIONS SOUSCRITES
SOUS FORME
ÉLECTRONIQUE
Le
chapitre III du projet de loi regroupe
les articles 14 à 16
relatifs aux contrats souscrits par voie électronique. Il transpose les
articles 9 à 11 de la directive du 8 juin 2000.
Aux termes du point 1 de l'article 9, «
les Etats veillent
à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des
contrats par voie électronique. Les Etats membres veillent notamment
à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel
ne fasse pas obstacle à l'utilisation des contrats électroniques
ni ne conduise à priver d'effet et de validité juridiques de tels
contrats pour le motif qu'ils sont passés par voie
électronique
».
Quelques mois avant l'adoption de la directive sur le commerce
électronique, le législateur français était
intervenu pour faire franchir à notre droit positif une première
étape dans la prise en considération du fait
numérique : la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant
adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative
à la signature électronique a ainsi introduit une série de
cinq articles numérotés 1316 à 1316-4 dans le code civil
définissant les conditions dans lesquelles l'écrit sous forme
électronique est admis à titre de preuve et reconnaissant la
signature électronique.
Le présent projet de loi, transposant la directive du 8 juin 2000,
permet de franchir une nouvelle étape déterminante dans la
reconnaissance de la validité de l'écrit électronique.
Dépassant le strict objet de la directive qui vise les seuls contrats,
le projet de loi en son article 14, et contrairement à l'intitulé
du chapitre III qui résultait de sa rédaction initiale, se
réfère à «
l'acte juridique
».
Le champ du projet de loi est donc plus large puisque les contrats ne
constituent qu'une catégorie spécifique d'acte juridique en vertu
duquel plusieurs personnes s'engagent juridiquement les unes envers les autres.
Il y a donc réciprocité contrairement aux actes
unilatéraux. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa
commission des Lois, a mis en cohérence l'intitulé du chapitre
III avec le dispositif proposé en faisant référence aux
obligations souscrites par voie électronique plutôt qu'aux
contrats.
Article 14
(art. 1108-1 et 1108-2 et chapitre VII nouveaux du code
civil)
Régime des actes et contrats souscrits et conservés
sous forme électronique
Cet
article introduit dans le code civil les mentions nécessaires à
la reconnaissance de la validité de l'écrit électronique
ainsi qu'un régime juridique spécifique pour les contrats conclus
sous cette forme. Il comporte deux paragraphes distincts insérant cinq
nouveaux articles au sein du code civil.
Le paragraphe I
consacre deux articles du code civil à la
reconnaissance de la validité de l'écrit électronique.
Ces articles sont insérés après l'article 1108 en exergue
du chapitre II intitulé « Des conditions essentielles
pour la validité des conventions » du titre III du livre
III du code civil, relatif aux contrats et aux obligations conventionnelles en
général. Rappelons que l'article 1108 énonce les
quatre conditions essentielles à la validité d'une
convention : le consentement de celui qui s'oblige, sa capacité de
contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement et une
cause licite dans l'obligation.
L'article 1108-1 nouveau
pose le principe et les conditions de
reconnaissance de la validité de l'acte juridique conclu sous forme
électronique. Outre la reconnaissance de l'écrit sous forme
électronique
ad
validitatem
d'un acte juridique et d'une
mention manuscrite, le dispositif proposé fixe certaines conditions
nécessaires à leur validité.
L'article 1108-1 pose le
principe selon lequel les actes juridiques dont la
validité est subordonnée à l'existence d'un écrit
pourront désormais être établis et conservés sur
support électronique
dans les conditions prévues aux articles
1316-1 et 1316-4 du code civil. L'écrit cesse donc d'être
exclusivement associé au support papier.
Notons que cette évolution est d'autant plus importante que les
exceptions à la règle du consensualisme fondée sur
l'expression de la seule volonté, à l'exclusion de conditions
formelles pour la validité d'un acte, ne sont pas rares. Ainsi, en
matière d'actes unilatéraux, on peut citer l'exemple de l'option
prise par le conjoint successible à l'article 758-3 du code civil, celui
du testament olographe pour lequel l'article 970 de ce même code dispose
qu'il «
ne sera point valable, s'il n'est écrit en entier,
daté et signé de la main du testateur
», ou encore
celui de l'autorisation donnée par le propriétaire d'effectuer
des changements emportant une augmentation de prix dans le cas de la
construction à forfait d'un bâtiment (article 1793 du même
code).
En matière contractuelle, les cas où la loi exige un écrit
sont nombreux, l'objectif étant de protéger une des parties en
conférant un caractère solennel à la procédure et
en tentant de faire obstacle à toute précipitation. Ainsi, il est
fréquemment exigé que l'offre soit formulée par
écrit : on peut citer le contrat de jouissance d'immeuble à
temps partagé ou le contrat de crédit visés respectivement
aux articles L. 121-61 et L. 312-7 du code de la consommation.
L'exigence d'un écrit vaut également pour le contrat de
construction de maisons individuelles régi par les articles
L. 231-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation ou
encore le chèque.
Contrairement à l'écrit papier, la forme électronique
nécessite que certaines
conditions
soient remplies pour la
validité de l'acte ou de la mention manuscrite
. En effet, en
vertu des considérants 34 et 35 de la directive du 8 juin 2000, si
«
chaque Etat membre doit ajuster sa législation qui
contient des exigences, notamment de forme, susceptibles de gêner le
recours à des contrats par voie électronique
»,
cela «
n'affecte pas la possibilité pour les Etats membres
de maintenir ou d'établir pour les contrats des exigences juridiques
générales ou spécifiques qui peuvent être
satisfaites par des moyens électroniques, notamment des exigences en
matière de sécurité des signatures
électroniques
». Ainsi, le dispositif de l'article 1108-1
renvoie pour la définition de ces conditions et exigences aux articles
1316-1 à 1316-4 et 1317 du code civil issus de
la loi du 13 mars
2000 sur la preuve électronique
.
Rappelons qu'aux termes de l'article 1316-1, deux conditions sont
posées : il faut, d'une part, que la personne dont émane
l'écrit électronique «
puisse être
dûment identifiée
» et, d'autre part, que cet
écrit électronique «
soit établi et
conservé dans des conditions de nature à en garantir
l'intégrité
».
Concernant la signature électronique, l'article 1316-4 dispose qu'elle
«
consiste en l'usage d'un procédé fiable
d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle
s'attache
» et que «
la fiabilité de ce
procédé est présumée, jusqu'à preuve
contraire, lorsque la signature électronique est créée,
l'identité du signataire assurée et l'intégrité de
l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil
d'Etat
». Ces conditions ont ainsi été
définies par le décret n° 2001-272 du 30 mars
2001 ; les dispositifs techniques permettant la signature sous forme
électronique doivent garantir que les données de création
de signatures électroniques ne puissent être établies
qu'une fois et que leur confidentialité soit assurée, qu'elles
soient protégées contre toute falsification et contre toute
utilisation par des tiers, qu'elles n'entraînent aucune altération
du contenu de l'acte à signer et ne fasse pas obstacle à ce que
le signataire en ait une connaissance exacte avant de le signer.
Si l'article 1108-1 admet le principe de la validité d'un acte
authentique conclu sous forme électronique, il renvoie pour ses
modalités à l'article 1317 qui lui-même renvoie
à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir ses
conditions d'établissement et de conservation. Aucun décret n'a
encore été pris à ce jour tant il est vrai que la
dématérialisation de l'acte authentique se heurte à des
difficultés pratiques importantes, qu'il s'agisse de la
nécessaire présence d'un officier public et de sa signature, de
la prise en compte des notions de copie de l'acte et de version originale, et
enfin du caractère illimité de la durée de conservation de
l'acte.
Au second alinéa du texte proposé par le paragraphe I de
l'article 14 du projet de loi pour insérer un article 1108-1 dans
le code civil, votre commission des Lois vous soumet
un amendement
de
précision : en effet, concernant l'exigence d'une mention
manuscrite,
ce n'est pas la mention elle-même qui doit émaner
de celui qui s'oblige mais
bien le fait d'écrire, soit, si l'on
transpose la condition au contexte électronique,
le fait d'apposer sa
signature électronique
.
L'article 1108-2 nouveau
énonce les
exceptions
retenues
à la possibilité de procéder à la
dématérialisation des actes juridiques résultant de
l'article 1108-1. La directive du 8 juin 2000 reconnaît en effet, en
son considérant n° 36, que «
les Etats membres
peuvent maintenir des restrictions à l'utilisation de contrats
électroniques en ce qui concerne les contrats pour lesquels la loi
requiert l'intervention de tribunaux, d'autorités publiques ou de
professions exerçant une autorité publique
», cette
possibilité couvrant «
également les contrats
requérant l'intervention de tribunaux, d'autorités publiques ou
de professions exerçant une autorité publique afin de produire
des effets à l'égard des tiers, aussi bien que les contrats
requérant une certification juridique ou une attestation par un
notaire
».
L'article 1108-2 transpose le point 2 de l'article 9 de la directive ;
trois exceptions sont ainsi définies :
- les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des
successions ;
- les actes soumis à autorisation ou homologation de
l'autorité judiciaire ;
- les actes sous seing privé relatifs à des
sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou
commerciale, à moins qu'ils ne soient passés par une personne
pour les besoins de sa profession.
Ces exceptions se justifient par la nécessité, en certaines
matières où les conséquences juridiques pour les parties
peuvent être particulièrement graves, de protéger la partie
la plus faible. Elles sont révélatrices du fait que, lorsque la
cause de l'exception ne réside pas dans l'impossibilité
matérielle de respecter la procédure prévue (intervention
du juge ou d'une autorité publique), elle trouve sa justification dans
le caractère présumé moins protecteur de la forme
électronique. L'écrit papier et l'écrit
électronique ne sont pas admis sur un pied d'égalité
à cet égard.
Le paragraphe II
de l'article 14 du projet de loi complète
le titre III, relatif aux contrats et obligations conventionnelles, du livre
III, consacré aux différentes manières d'acquérir
la propriété, du code civil par un nouveau chapitre, le chapitre
VII regroupant les dispositions relatives aux contrats conclus sous forme
électronique.
S'il ne s'agit pas d'organiser un régime juridique globalement distinct
du droit commun des contrats pour ceux conclus sous forme électronique,
les trois nouveaux articles 1369-1 à 1369-3 insérés dans
le code civil énonçant simplement quelques
spécificités destinées à transposer les exigences
de la directive.
L'article 1369-1 nouveau
tend ainsi à instaurer une
transparence de l'offre émise sous forme électronique
. Il
transpose les articles 10 et 11 de la directive.
Le premier alinéa du texte proposé pour cet article énonce
l'exigence, pour toute offre de fourniture de biens ou de prestation de
services formulée par voie électronique, d'une information du
cocontractant sur les conditions contractuelles applicables d'une
manière qui permette leur conservation et leur reproduction. Le
dispositif initial visait l'ensemble des offres de biens et de services, y
compris lorsqu'elles émanaient de particuliers. L'Assemblée
nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a avec raison
limité le champ du dispositif aux offres émises par des
professionnels : cela est conforme à la directive qui ne vise que
les professionnels de la société de l'information et permet de
limiter la portée de la dérogation au consensualisme qui demeure
le fondement de notre droit des contrats.
En vertu de ce premier alinéa,
l'auteur de l'offre reste
engagé par elle tant qu'elle reste accessible par voie
électronique
. L'Assemblée nationale, à l'initiative de
sa commission des Affaires économiques, a précisé
utilement que cet engagement ne perdurait que lorsque l'offre demeurait
accessible du fait de son auteur, non dans le cas où «
elle
serait maintenue en ligne par l'effet d'un système de
cache
», et donc pour des raisons purement techniques
indépendantes de la volonté de cet auteur. Sur cette phrase,
votre commission des Lois vous soumet à son tour
un amendement
de
précision car l'utilisation du présent de l'indicatif pour
indiquer que l'auteur de l'offre est juridiquement engagé tant que
celle-ci est accessible en ligne pourrait être interprété
comme instaurant une dérogation au régime de droit commun de
l'offre qui permet de limiter dans le temps sa validité ou de
subordonner cette dernière à la satisfaction de certaines
conditions. La modification proposée rappelle donc que cette
prescription légale n'entend pas déroger aux limitations
contractuelles mentionnées dans l'offre.
Les alinéas suivants énumèrent
les informations qui
doivent figurer dans l'offre
. Il s'agit, conformément à ce
que prévoit la directive, de la mention :
- des différentes étapes à suivre pour conclure le
contrat par voie électronique ;
- des moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la
conclusion du contrat, d'identifier les erreurs commises dans la saisie des
données et de les corriger ;
- des langues proposées pour la conclusion du contrat ;
- le cas échéant, des modalités d'archivage du
contrat par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au contrat
archivé ;
- des moyens de consulter par voie électronique les règles
professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas
échéant, se soumettre.
La formulation retenue par le projet de loi concernant les informations
à porter à la connaissance de l'utilisateur en matière
d'archivage du contrat s'écarte nettement des prescriptions de la
directive. En effet, aux termes du b) du point 1 de l'article 10, l'information
exigée est «
si le contrat une fois conclu est
archivé ou non par le prestataire de services et s'il est accessible ou
non
». La directive requiert donc seulement la mention de
l'existence ou non d'un archivage et, en cas d'archivage, de l'existence ou non
d'une possibilité d'accès au contrat archivé, sans que
l'existence d'un archivage implique l'obligation de ménager un
accès. Le projet de loi, au contraire, semble vouloir lier la question
de l'archivage et celle de l'accès au contrat archivé, ce qui
paraît protecteur du cocontractant. Cependant, l'utilisation de la
locution adverbiale «
le cas échéant
»
est maladroite car elle donne l'impression que la mention relative à
l'archivage est facultative, ce qui serait contraire à la directive.
Aussi, votre commission des Lois vous soumet-elle
un amendement
de
clarification tendant à lever cette contradiction tout en conservant
l'exigence que, lorsque le contrat est archivé, il soit possible d'y
accéder
. Notons qu'en revanche il ne crée pas d'obligation
générale d'archivage, une telle obligation étant
réservée à certains contrats par l'article 16 du
projet de loi.
L'article 1369-2 nouveau
définit les modalités de
conclusion du contrat par voie électronique : il traduit en termes
juridiques l'exigence pratique dite «
du double
clic
» qui permet de valider définitivement son
acceptation par l'expression d'une confirmation. Cet article transpose des
prescriptions figurant à l'article 11 de la directive.
Le dispositif décrit le processus qui conduit à la conclusion du
contrat et doit garantir que le cocontractant accepte l'offre en pleine
connaissance de cause. Il requiert que le
destinataire de l'offre
ait
été
en mesure de «
vérifier le
détail de sa commande et son prix total
» et de
«
corriger d'éventuelles erreurs
» avant de
confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation
.
Le deuxième alinéa impose à l'auteur de l'offre d'accuser
réception sans délai et par voie électronique de la
commande qui lui a été adressée.
Enfin, le dernier alinéa précise qu'à chaque étape
de la procédure, qu'il s'agisse de la commande, de la confirmation de
l'acceptation de l'offre ou de l'accusé de réception final, la
notion de réception est intimement liée à la
possibilité du destinataire d'y avoir accès. Cette
définition sera utile à la mise en oeuvre des délais
prescrits, particulièrement les délais de rétractation.
Contrairement au projet de loi sur la société de l'information
déposé par le Gouvernement précédent, le dispositif
proposé a le mérite de respecter le droit commun des contrats en
ce qu'il ne crée pas un contrat dont la conclusion interviendrait en
deux étapes.
L'article 1369-3 nouveau
énonce les exceptions aux règles
de formalisme en matière de contrat conclu sous forme
électronique.
Son premier alinéa exclut du champ d'application des exigences formelles
prévues aux articles 1369-1 et 1369-2 les contrats de fourniture de
biens ou de services conclus «
exclusivement par échange de
courriers électroniques
». Il fait écho au point 4
de l'article 10 de la directive du 8 juin 2000 qui exonère du
formalisme susvisé les «
contrats conclus exclusivement par
le biais d'un échange de courriers électroniques ou par des
communications individuelles équivalentes
». Sur cet
alinéa, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa
commission des Lois, a étendu le champ des exceptions aux exigences
formelles résultant de l'article 1369-1, la portée de cet article
ayant été restreinte aux seules offres émanant d'un
professionnel.
Le second alinéa permet de déroger au formalisme résultant
des articles 1369-1 et 1369-2 dans les conventions conclues entre
professionnels, les offres reçues par un cocontractant professionnel
devant cependant comporter les conditions contractuelles applicables, la
conservation et la reproduction de ces conditions devant être possible.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 14
ainsi
modifié
.
Article 15
Adaptation par ordonnance des formalités
requises
pour les contrats passés par voie
électronique
L'article 15 a pour objet d'
habiliter
le Gouvernement
à procéder par ordonnance à l'adaptation des
formalités requises pour la conclusion de certains contrats afin qu'ils
puissent être conclus par voie électronique
sans se heurter
à un obstacle purement technique.
Il s'agit de répondre à l'exigence résultant du
considérant n° 34 de la directive du 8 juin 2000 en vertu
duquel «
chaque Etat membre doit ajuster sa législation qui
contient des exigences, notamment de forme, susceptibles de gêner le
recours à des contrats par voie électronique
». Ce
considérant précise qu' «
il convient que
l'examen des législations nécessitant cet ajustement se fasse
systématiquement et porte sur l'ensemble des étapes et des actes
nécessaires au processus contractuel
».
L'objectif de toilettage ainsi poursuivi paraît correspondre à une
tâche lourde et minutieuse qui implique de balayer l'ensemble des codes
en vigueur même si l'on peut imaginer que les formalités
actuellement bloquantes pour l'utilisation du support électronique ne
sont pas légion. Selon les informations délivrées à
votre rapporteur, il s'agirait essentiellement des formalités intimement
liées à l'utilisation du support papier telles que le
système du formulaire détachable ou des mentions inscrites au
verso, ou bien des formalités relatives aux modalités de la
notification ou de la résiliation, en particulier la lettre
recommandée avec demande d'avis de réception.
Conformément aux exigences résultant de l'article 38 de la
Constitution, outre l'objet de l'habilitation demandée, qui est bien
circonscrit, l'article 15 fixe à une année à compter
de la publication de la loi la durée impartie pour prendre l'ordonnance,
et à six mois à compter de la date de publication de l'ordonnance
la période au cours de laquelle le projet de loi de ratification devra,
à peine de caducité de l'ordonnance, être
déposé devant le Parlement.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 15
sans
modification
.
Article 16
(art. L. 134-2 nouveau du code de la
consommation)
Conservation de la preuve du contrat
conclu par voie
électronique
L'article 16 introduit un nouvel article dans le code de la
consommation pour créer, à la charge du contractant
professionnel, une obligation de conservation de l'écrit qui constate le
contrat pendant un certain délai dont la détermination est
renvoyée à un décret, assortie d'une obligation de
ménager un accès permanent au contrat archivé au
bénéfice du cocontractant. Ces obligations ne valent cependant
que lorsque le contrat conclu par voie électronique porte sur une somme
égale ou supérieure à un montant fixé par
décret.
Cet article pose donc la question délicate de la conservation des
contrats numériques. Selon les informations délivrées
à votre rapporteur, la durée et le montant susvisés n'ont
pas encore été décidés, le Gouvernement souhaitant,
sur ces sujets, procéder à une étroite concertation avec
l'ensemble des acteurs concernés, sous l'égide de la mission pour
l'économie numérique créée au printemps 2001 au
sein du ministère de l'économie et des finances.
Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 16
sans
modification
.