Projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique

Confiance dans l'économie numérique

BROISSIA (Louis de)

AVIS 342 (2002-2003) - commission des affaires culturelles

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Table des matières

N° 342

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2002-2003

Annexe au procès-verbal de la séance du 10 juin 2003

AVIS

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des Affaires culturelles (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, pour la confiance dans l' économie numérique ,

Par M. Louis de BROISSIA,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jacques Valade, président ; MM. Ambroise Dupont, Pierre Laffitte, Jacques Legendre, Mme Danièle Pourtaud, MM. Ivan Renar, Philippe Richert, vice-présidents ; MM. Alain Dufaut, Philippe Nachbar, Philippe Nogrix, Jean-François Picheral, secrétaires ; M. François Autain, Mme Marie-Christine Blandin, MM. Louis de Broissia, Jean-Claude Carle, Jean-Louis Carrère, Gérard Collomb, Yves Dauge, Mme Annie David, MM. Fernand Demilly, Christian Demuynck, Jacques Dominati, Jean-Léonce Dupont, Louis Duvernois, Daniel Eckenspieller, Mme Françoise Férat, MM. Bernard Fournier, Jean-Noël Guérini, Michel Guerry, Marcel Henry, Jean-François Humbert, André Labarrère, Serge Lagauche, Robert Laufoaulu, Serge Lepeltier, Mme Brigitte Luypaert, MM. Pierre Martin, Jean-Luc Miraux, Dominique Mortemousque, Bernard Murat, Mme Monique Papon, MM. Jacques Pelletier, Jack Ralite, Victor Reux, René-Pierre Signé, Michel Thiollière, Jean-Marc Todeschini, André Vallet, Jean-Marie Vanlerenberghe, Marcel Vidal, Henri Weber.

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 12 ^ème législ.) : 528, 608 , 612 et T.A. 89

Sénat : 195 , 345 et 351 (2002-2003)

Audiovisuel et communication.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Le présent projet de loi correspond à la volonté du Gouvernement ^{1( * )} de « donner un nouvel élan au chantier de la société de l'information ».

Ce chantier n'est pas nouveau. En effet, le précédent Gouvernement avait déjà tenté de le mener à bien mais, faute d'ambitions dans un domaine pourtant essentiel pour l'avenir économique de notre pays, s'était arrêté au milieu du gué, provoquant l'incompréhension des professionnels de l'Internet et suscitant de sérieuses interrogations chez les consommateurs en ligne, chaque jour plus nombreux.

Tirant les leçons de cette malheureuse expérience, l'équipe actuelle a décidé de sortir de la logique des « grands plans », qui créent plus d'attentes qu'ils ne règlent de problèmes, et de « grandes lois » qui mettent tellement de temps à être votées qu'elles sont déjà en décalage avec les technologies et les pratiques quand elles entrent en vigueur.

Premier d'une série de trois projets de loi destinés à « préciser les règles du jeu dans la société de l'information », ce texte, fruit d'une approche pragmatique et réaliste, permet de répondre efficacement aux principales interrogations des différents acteurs du secteur.

Ses trente-huit articles s'articulent autour de quatre objectifs principaux :

- redéfinir le cadre juridique dans lequel s'inscrit la liberté de communiquer via les réseaux numériques ;

- transposer certaines dispositions de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques de la société de l'information, et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur ;

- garantir la sécurité dans l'économie numérique ;

- préciser les modalités de gestion des systèmes satellitaires.

Compte tenu de ses compétences réglementaires et en accord avec la commission des Affaires économiques et du Plan saisie au fond, votre commission a choisi de ne traiter que quelques-uns seulement des thèmes abordés par le présent projet de loi, à savoir :

- la définition de la communication publique en ligne (article 1 ^er du projet de loi) ;

- la détermination du régime applicable en matière de responsabilité des hébergeurs (article 2) ;

- la protection de la propriété intellectuelle sur les services de communication en ligne (article 3).

*

* *

I. LA FRANCE ET INTERNET : UN RETARD BIENTÔT COMBLÉ ?

En matière de commerce électronique, « il y a urgence car la France est en retard » reconnaissait le Premier ministre en novembre 2002. En retard dans la transposition de la directive du 8 juin 2000 précitée, qui devait intervenir avant le 17 janvier 2002 mais aussi et surtout en retard dans le domaine de l'équipement des ménages, tant en ordinateurs qu'en connexion Internet, deux éléments qui conditionnent largement l'accès des citoyens au monde du e-commerce .

• Seulement 42,1 % des ménages équipés en ordinateurs

Les statistiques de l'OCDE montrent que le pays du Minitel a toujours été quelque peu réticent à l'égard du développement du micro-ordinateur. Ainsi, en 1999, alors que plus de 40 % des ménages allemands, finlandais, américains, autrichiens, que plus de 50 % des foyers canadiens, suédois, danois et que 65 % des hollandais possédaient un micro-ordinateur à domicile, seulement 23 % des ménages français avaient cette chance.

Depuis lors, la France n'a comblé qu'une partie de son retard. Avec 42,1 % des ménages équipés au premier trimestre 2003 et malgré une progression de ce taux de 10 % en deux ans, notre pays fait toujours figure d'exception parmi les pays développés et se retrouve aujourd'hui encore, en compagnie de l'Italie et de l'Espagne, loin du peloton de tête composé du Danemark, des Pays-Bas, de la Suède (avec un taux d'équipement des ménages en ordinateurs supérieur à 60 %) et des trois pays anglo-saxons (Canada, Australie et Etats-Unis à l'exception du Royaume-Uni), qui enregistrent un taux d'équipement supérieur à 50 %.

• 26,8 % des foyers connectés à Internet

La faiblesse relative du nombre de ménages équipés en ordinateur pèse sur les chiffres mesurant le nombre de foyers ayant accès à Internet. Au premier trimestre 2003, seulement 26,8 % des Français avaient, selon l'INSEE, accès à Internet alors que cette proportion atteint plus de 40 % au Royaume-Uni et plus de 60 % aux Etats-Unis.

NOMBRE DE FOYERS AYANT ACCÈS A INTERNET EN FRANCE

(1 ^er trimestre 2003)

	1 ^er tri 2003	4 ^e tri 2002	3 ^e tri 2002	2 ^e tri 2002	1 ^er tri 2002
Nombre de foyers ayant accès à Internet	6 661 000 soit 26,8% des foyers	6 219 000 soit 25,2% des foyers	5 981 000 soit 24,3% des foyers	5 410 000 soit 22,0% des foyers	5 384 000 soit 21,9% des foyers

Source : Les Baromètres Multimédia/Médiamétrie/Avril 2003

En dépit du retard accumulé en matière d'équipement informatique, deux points positifs laissant présager un avenir meilleur pour le multimédia en France doivent être soulignés.

Le premier est lié à la progression régulière du nombre d'internautes dans notre pays : comme le montre le tableau ci-dessous, la barre symbolique des 40 % de Français âgés de 11 ans et plus s'étant connectés à internet a été franchie en mars 2003. Sur un an, cela représente une augmentation de 3,8 millions du nombre d'internautes.

FRANÇAIS ÂGÉS DE 11 ANS ET PLUS

S'ÉTANT CONNECTÉS A INTERNET AU COURS DU DERNIER MOIS

	Avril 2003	Mars 2003	Octobre 2002	Avril 2002
Nombre d'internautes déclarant s'être connectés à Internet au cours du dernier mois ^2( * )	20 429 000 soit 40,0 % des Français	20 258 000 soit 39,7 % des Français	17 244 000 soit 33,9 % des Français	16 591 000 soit 32,6 % des Français

Source : Les Baromètres Multimédia/Médiamétrie/Avril 2003

Le second est lié au rapide développement du haut débit sur notre territoire. Sur le dernier trimestre 2002, l'Association des fournisseurs d'accès (AFA) a ainsi recensé plus de 1,7 million de foyers abonnés au câble et à l'ADSL.

Avec une progression des abonnements à l'ADSL d'environ 250 % sur l'année 2002 (source France Télécom), la France, proportionnellement à sa population, connaît ainsi une croissance parmi les plus importantes au monde sur ce marché. Le câble contribue lui aussi positivement à cette dynamique puisqu'il enregistre, sur la même période, une croissance supérieure à 50 % du nombre de ses abonnés à Internet.

Cette progression continue du nombre d'internautes laisse entrevoir, après des années difficiles, d'heureuses perspectives de croissance pour les sites de e-commerce .

• Un défi spécifique : encourager le commerce électronique

Alors que les grands instituts d'analyse prédisaient un décollage rapide du e-commerce , il aura fallu plus de huit années (1995-2002) pour que les premières entreprises rentables apparaissent. Un nombre non négligeable d'entre elles est d'ailleurs issu du monde traditionnel de la grande distribution.

L'année 2002 marque très certainement un tournant dans l'évolution du e-commerce en France. Le montant des transactions sur Internet représente aujourd'hui 2 350 millions d'euros par an. Comme l'a rappelé Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'industrie, lors de son audition par la commission, le chiffre d'affaires réalisé par le commerce électronique a dépassé pour la première fois celui réalisé par Minitel en 2000 et lui a même été, en 2002, plus de cinq fois supérieur.

INVERSION RADICALE DE LA TENDANCE MINITEL/INTERNET

	2002	2001	2000
Chiffre d'affaires du commerce sur Internet	2 591 M€	1 585 M€	716 M€
Chiffre d'affaire du commerce sur Minitel	595 M€	701 M€	823 M€

Source : Jupiter MMXI

Les secteurs d'activité les plus variés sont concernés par le développement de la vente en ligne. Ainsi, 6 % du chiffre d'affaires de la SNCF, 10 % des commandes de vente par correspondance, 15 % des réservations de voyages sont désormais effectuées, dans notre pays, par le biais d'Internet.

Toutefois, comme le souligne le tableau ci dessous, la France, en matière de commerce électronique, a pris un certain retard. Supérieur à l'Italie, le marché du e-commerce hexagonal reste largement en retrait du marché allemand et, a fortiori, britannique.

LE COMMERCE ÉLECTRONIQUE EN 2001
DANS LES PRINCIPAUX PAYS D'EUROPE

	France	Allemagne	Italie	Royaume-Uni
Marché du e-commerce en 2001 (milliards d'euros)	1,45	4,86	0,4	6,35

Source : JdNet (janvier 2003) & e-Marketer

II. UNE NÉCESSAIRE RÉFORME DU CADRE JURIDIQUE EXISTANT

A. DES ESPOIRS DÉÇUS

Dans son rapport publié en 1998 et consacré à Internet et aux réseaux numériques ^{3( * )} , le Conseil d'Etat, contrairement à une idée largement répandue, rappelait que « l'ensemble de la législation existante s'applique aux acteurs d'Internet (...) Il n'existe pas et il n'est nul besoin d'un droit spécifique de l'Internet et des réseaux : ceux-ci sont des espaces dans lesquels tout type d'activité peut être pratiquée et toutes les règles régissant un domaine particulier ont vocation à s'appliquer. »

S'il n'est nul besoin d'un droit spécifique de l'Internet et des réseaux, il convient néanmoins aujourd'hui, pour répondre efficacement aux défis lancés par un espace grand public et marchand qui compte plusieurs centaines de millions d'utilisateurs de par le monde, d'adapter le cadre juridique national à ses contraintes et à ses particularités.

Le précédent Gouvernement avait déjà senti l'urgence de la situation et s'était enquis, auprès du Conseil d'Etat, des conséquences du développement d'Internet sur notre législation.

Dans une lettre datée du 22 novembre 1997, le Premier ministre Lionel Jospin avait chargé l'institution « d'explorer les possibilités qu'offre le droit existant » et « de déterminer les modifications souhaitables de celui-ci ».

Fruit de cette lettre de mission, le rapport du Conseil d'Etat précité a largement influencé le programme d'action pour « la société de l'information » lancé par le précédent Gouvernement dont le point d'orgue devait être constitué par le projet de loi sur la société de l'information (LSI), texte fondateur destiné à réaliser l'ensemble des aménagements juridiques rendus nécessaires par le développement des nouvelles technologies.

L'espoir qu'a pu faire naître ce texte a été déçu, ce dernier, bien que déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale, n'ayant jamais été inscrit à l'ordre du jour de l'une ou l'autre des assemblées, laissant du même coup s'instaurer un flou juridique pénalisant non seulement pour les opérateurs évoluant dans le domaine des services en ligne, à savoir les éditeurs de contenus, les hébergeurs de sites et les fournisseurs d'accès, mais également pour les consommateurs qui s'attendaient peut-être, en pleine « bulle Internet », à l'adoption rapide de dispositions législatives garantissant leurs intérêts.

B. DES CHANTIERS INACHEVÉS

En dépit de cet abandon, il convient néanmoins de souligner que le domaine des services de la société de l'information n'est pas complètement étranger au Parlement.

En effet, la loi n° 2000-719 du 1 ^er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication a déjà donné lieu à d'importants débats sur deux questions essentielles, la définition de la communication en ligne et le régime de responsabilité des prestataires techniques à raison des contenus mis à disposition du public, sans pour autant parvenir à des solutions acceptables.

• Une définition en creux des services en ligne

L'intitulé du nouveau chapitre VI du titre II de la loi de 1986, introduisant dans la législation un régime particulier de responsabilité des prestataires techniques, a fait l'objet d'un vif débat entre le rapporteur de l'Assemblée nationale et celui du Sénat, mettant en évidence la difficulté de trouver une dénomination consensuelle aux services en ligne. Entre « services en ligne autres que de correspondance privée » et « services de communication audiovisuelle en ligne », l'Assemblée nationale, en dernière lecture, a néanmoins tranché en faveur de la première expression. Cette définition « en creux » ou « négative » selon les termes du rapporteur du texte au Sénat ^{4( * )} permettait de ménager l'avenir en attendant qu'une définition adéquate soit trouvée dans un texte ultérieur.

• La censure du régime de responsabilité des prestataires techniques

Mais l'examen du texte qui allait devenir la loi du 1 ^er août 2000 a avant tout été l'occasion pour les parlementaires de se saisir, pour la première fois, de la question de la responsabilité des prestataires techniques à raison des contenus des « services de communication en ligne autre que de correspondance privée. »

Comme l'a explicité le Conseil d'Etat dans son rapport précité, deux types de services relèvent de l'intermédiation technique :

- le fournisseur d'accès est un prestataire technique qui met son serveur, connecté en permanence aux réseaux électroniques, à la disposition de ses abonnés pour leur permettre de circuler dans le réseau Internet, d'accéder aux sites et d'échanger du courrier électronique ;

- les sites sont généralement hébergés sur le serveur informatique d'un prestataire technique appelé fournisseur d'hébergement , qui permet l'accès au site depuis les réseaux ; un hébergeur stocke sur des disques informatiques les données préparées par l'éditeur du site et achemine ces pages vers l'ordinateur de tout utilisateur des réseaux qui en fait la demande par voie électronique.

Pour un certain nombre de juristes, le développement de l'Internet et de la communication en réseau n'aurait pas dû conduire à remettre en cause le principe de non-responsabilité du fait des contenus arrêté depuis de nombreuses années tant pour les opérateurs de télécommunication (auxquels les fournisseurs d'accès peuvent être assimilés), soumis à une obligation de neutralité, que pour les centres serveurs télématiques (qui remplissent des fonctions comparables à celles des hébergeurs). Pour ces derniers, la Cour de cassation a notamment affirmé que le responsable d'un centre serveur minitel est un « outil entre les mains du fournisseur de service » et qu'il apparaît impossible « d'envisager que le directeur d'un tel centre -lequel héberge souvent des dizaines de services- assure une responsabilité quelconque quant au contenu des messages. »

Leur responsabilité ne saurait donc être mise en cause dès lors qu'ils s'abstiennent d'intervenir sur les contenus qu'ils stockent ou diffusent et n'ont pas connaissance de leur éventuel caractère illicite.

Cependant, le développement exponentiel des services en ligne a conduit le juge à revenir sur ce principe d'irresponsabilité pour préciser ses modalités de mise en oeuvre dans le monde de l'Internet et son articulation avec le droit commun. Celui-ci a progressivement nuancé sa position sur les intermédiaires techniques et construit une définition de leur responsabilité (en particulier pour les fournisseurs d'hébergement) en se fondant sur le droit commun décrit par l'article 1383 du code civil. Le fait que les prestataires d'hébergement soient de simples transmetteurs d'informations a donc été remis en cause.

La Cour d'appel de Paris a ainsi condamné, le 10 février 1999, dans l'affaire Estelle Halliday/Valentin Lacambre, l'hébergeur (Altern) d'un site ayant diffusé, sans autorisation, des photos de Mme Estelle Halliday. Elle a donc retenu la responsabilité civile de l'hébergeur à l'égard d'un contenu dont il n'était pas l'auteur, en considérant que, pour s'exonérer de sa responsabilité, l'hébergeur devait veiller à la bonne moralité de ceux qu'il héberge et au respect par ceux-ci des lois, des règlements et des droits des tiers.

L'hébergeur s'est vu, de plus en plus souvent, imposer une « obligation générale de diligence et de prudence ». Il lui appartient, à ce titre, de « prendre les précautions nécessaires pour ne pas léser les droits des tiers » et de mettre en oeuvre, à cette fin, des moyens raisonnables d'information (en attirant l'attention des créateurs de sites sur « le nécessaire respect des droits des tiers »), de vigilance (en prenant « les mesures raisonnables qu'un professionnel avisé mettrait en oeuvre pour évincer de son serveur les sites dont le caractère illicite est apparent ») et d'action (en procédant, le cas échéant, au retrait des informations en cause ou à la fermeture du site incriminé).

Le comportement de l'intermédiaire technique étant dès lors soumis au crible de l'appréciation du juge, la non-responsabilité des hébergeurs du fait des contenus stockés est devenue largement conditionnelle. Les prestataires techniques ont pu parfois avoir le sentiment de jouer un rôle de victime de substitution, en lieu et place des véritables responsables, à savoir les éditeurs de contenus, le plus souvent protégés par l'anonymat.

Face à cette incertitude juridique, le législateur a donc décidé d'intervenir, sous la forme d'amendements au projet de loi portant modification de la loi de 1986 relative à la liberté de communication. L'objectif des auteurs des amendements était de clarifier les responsabilités à mettre en oeuvre au sein des services de communication en ligne tout en restant dans le droit commun.

Après de nombreuses modifications au cours des navettes, le texte définitif adopté le 29 juin 2000 définit, dans un nouveau chapitre VI du titre II de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, un ensemble de dispositions applicables aux « services de communication en ligne autres que de correspondance privée ». Ces dispositions concernent essentiellement les hébergeurs.

L'article 43-8 dispose ainsi que la responsabilité civile ou pénale d'un hébergeur ne peut être engagée que dans deux conditions :

- si, lorsqu'il a été saisi par une autorité judiciaire, il n'a pas agi « promptement pour empêcher l'accès à ce contenu » (deuxième alinéa) ;

- si, lorsqu'il a été saisi par un tiers s'estimant lésé par un contenu hébergé ou estimant que ce contenu est illicite, il n'a pas procédé aux « diligences appropriées » (troisième alinéa).

Un nouvel article 43-9 organise par ailleurs les conditions de conservation et de communication des données de connexion par les fournisseurs d'accès et les hébergeurs, dont les conditions d'application doivent être fixées par décret en Conseil d'Etat après avis de la CNIL et un article 43-10 organise une obligation d'identification pour les éditeurs de contenus en ligne.

Cette construction juridique, longuement pesée et destinée à clarifier les responsabilités des intermédiaires techniques, a cependant été aussitôt très largement amputée par une décision du Conseil constitutionnel ^{5( * )} . Celui-ci a en effet déclaré non conforme à la Constitution le troisième alinéa de l'article 43-8, considérant que les conditions de cette saisine par un tiers n'étaient pas assez précises et que l'article ne déterminait pas de façon suffisamment claire « les caractéristiques du comportement fautif de nature à engager, le cas échéant, la responsabilité des intéressés ».

Après cette censure, le régime de mise en cause de la responsabilité civile ou pénale des hébergeurs s'est donc retrouvé limité à la seule saisine du juge. La loi se contente donc de dire que ces opérateurs doivent déférer aux injonctions de la justice et ne sont tenus à aucun autre type de vigilance.

C. UN PROJET DE LOI ATTENDU

A ces lacunes législatives, liées à l'indécision du Parlement et à la censure du juge constitutionnel, est venu s'ajouter un autre élément rendant nécessaire la présentation, devant le Parlement, du présent projet de loi consacré à l'encadrement juridique des nouvelles technologies en général et à celui du commerce électronique en particulier.

En effet, l'adoption définitive de la loi du 1 ^er août 2000 a coïncidé avec la publication, le 8 juin 2000, de la directive 2000/31/CE relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique , dans le marché intérieur, dont la limite de transposition était officiellement fixée au 17 janvier 2002.

Il y avait donc urgence à agir, tant pour mettre en place, après des années de tâtonnements, un cadre favorable au développement du commerce électronique que pour transposer efficacement la directive du 8 juin 2000.

• La communication publique en ligne, un sous-ensemble de la communication audiovisuelle

Rompant avec l'attentisme des précédents textes, le projet de loi définit explicitement la communication publique en ligne comme « toute communication audiovisuelle transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de télécommunication ».

Ce faisant, la communication publique en ligne devient un sous-ensemble de la communication audiovisuelle, se distinguant de cette dernière par le simple fait d'être transmise sur demande individuelle.

Un tel rattachement entraîne nécessairement un organe de régulation commun, à savoir le CSA, désormais explicitement chargé de « surveiller » les millions de pages personnelles accessibles par l'intermédiaire d'Internet et de réguler l'ensemble du secteur de la communication publique en ligne.

Si le rattachement de la communication publique en ligne à la communication audiovisuelle peut se justifier au regard des nombreux points communs qui caractérisent ces deux types de communication, les conséquences qu'il emporte en termes de régulation sont difficilement acceptables. En effet, le CSA ne semble pas être l'autorité la mieux adaptée à la surveillance de sites aux contenus composés de données essentiellement alphanumériques.

• La mise en place d'une responsabilité limitée des prestataires techniques

L'article 2 du projet de loi redéfinit les obligations des prestataires intermédiaires des services de communication en ligne.

Il revient essentiellement sur l'encadrement de la responsabilité des hébergeurs qui assurent « le stockage direct et permanent » des contenus diffusés par les services de communication publique en ligne.

En effet, les dispositions relatives à ce sujet, telles qu'elles avaient été adoptées par le Parlement lors de la discussion de la loi du 1 ^er août 2000, ont été partiellement censurées par le Conseil constitutionnel. Les dispositions ayant échappé à l'annulation qui ont été promulguées ne rendent que très partiellement compte de l'équilibre souhaité par le législateur. Par ailleurs, en leur état actuel, elles apparaissent en retrait par rapport à la directive 2000/31/CE.

Les modifications proposées visent à limiter la mise en cause de la responsabilité civile des hébergeurs au seul cas dans lequel, ayant la connaissance effective d'une activité ou d'une information illicite, ou la connaissance de faits ou de circonstances selon lesquelles l'information ou l'activité illicite est apparente, ils s'abstiennent d'agir promptement pour retirer les données en cause ou rendre l'accès à celles-ci impossible. En matière de responsabilité pénale, les hébergeurs ne pourront voir leur responsabilité engagée que si, en connaissance de cause, ils n'ont pas agi promptement pour faire cesser la diffusion d'une information ou d'une activité dont ils ne pouvaient ignorer le caractère illicite.

• Protéger la propriété intellectuelle sur les réseaux numériques

Dans son rapport publié en 1998, le Conseil d'Etat avait indiqué qu'en tout état de cause « une solution qui paraît devoir être écartée d'emblée, c'est l'idée de créer un régime spécifique pour les oeuvres dites « multimédia », en s'inspirant de ce qui a été fait pour les oeuvres audiovisuelles, les logiciels et les bases de données. En effet, cet « émiettement » progressif du droit d'auteur altère profondément la lisibilité du code de la propriété intellectuelle et la clarté de ses principes, du fait de l'empilement de régimes dérogatoires. Surtout, ces dispositions propres à des types d'oeuvres très particuliers, correspondant à l'état de l'art et de la technologie à un moment donné, sont difficiles à adapter par la jurisprudence à l'évolution extrêmement rapide des technologies de l'information ».

Le projet de loi s'inscrit dans cette veine en matière de protection de la propriété intellectuelle sur Internet.

Alors que l'environnement numérique se prête particulièrement au risque de piratage, la copie numérique d'une oeuvre étant strictement identique à l'original, le Gouvernement a décidé de lutter contre ce véritable fléau, non pas en créant un régime dérogatoire pour les services de communication en ligne, mais en adaptant à ces derniers la législation en vigueur, en l'occurrence l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle.

L'article 3 du projet de loi, conformément aux dispositions de l'article 8 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 relative à l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins, dans la société de l'information , étend par conséquent les pouvoirs du président du Tribunal de Grande Instance, statuant par ordonnance sur requête, selon la procédure de saisie-contrefaçon prévue à l'article L. 332-1 du CPI, au contenu d'un service de communication publique en ligne portant atteinte au droit d'auteur ou aux droits voisins.

III. COMBLER LES LACUNES DU PROJET DE LOI

A. LA POSITION DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale, qui a examiné le projet de loi les 25 et 26 février derniers, en a approuvé l'orientation. Les modifications entrant dans le champ de compétence de votre commission, qu'elle y a introduites, répondent à trois préoccupations.

• Préciser le régime de responsabilité des prestataires techniques.

L'Assemblée nationale a d'abord souhaité, avec l'accord du Gouvernement, prémunir les hébergeurs de sites contre toute tentative de pression ou d'intimidation en vue d'obtenir de leur part le retrait de certaines données ou d'en rendre l'accès impossible.

Ainsi, les personnes qui auraient abusivement qualifié un contenu d'illicite afin d'en obtenir le retrait, peuvent-elles désormais voir, fort opportunément, leur responsabilité pénale engagée pour entrave à la liberté d'expression.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a institué une procédure de notification facultative qui permettrait à l'hébergeur d'avoir une connaissance précise des raisons et des auteurs d'une plainte contre le contenu d'un site.

Sans préjudice des dispositions des articles 43-8 et 43-9 du projet de loi qui précisent que la responsabilité des hébergeurs ne peut être engagée qu'à partir du moment où la connaissance des faits litigieux est effective, le plaignant pourra donc notifier à l'hébergeur un certain nombre d'éléments d'identification.

L'Assemblée nationale a enfin souhaité imposer aux hébergeurs, en dépit des dispositions de l'article 15 de la directive, une obligation de surveillance sur les contenus mis à la disposition du public, afin d'empêcher la diffusion d'informations faisant l'apologie des crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité, incitant à la haine raciale ou ayant un caractère pédophile.

• Instaurer un droit de réponse sur Internet

Est désormais ouvert un droit de réponse à toute personne nommée ou désignée dans un service de communication publique en ligne utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée, mis à disposition du public en général ou des catégories de public.

L'exercice du droit de réponse n'est donc pas ouvert à l'encontre de tous les services proposés sur Internet. En effet, aux termes de l'article 43-14-1 du projet de loi, seuls les services de communication publique en ligne « utilisant un mode écrit de la pensée mis à la disposition du public en général ou de catégories de publics » sont obligés de s'y plier.

Cette expression, issue de l'article premier de la loi n° 86-897 du 1 ^er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse limite en fait l'exercice du droit de réponse aux sites de presse en ligne.

Si l'article réduit le champ de sites concernés par l'exercice du droit de réponse, en contrepartie, il n'impose aucune restriction quant à la nature des imputations justifiant l'utilisation de ce droit, se rapprochant ainsi de la philosophie de l'article 13 de la loi de 1881, qui reconnaît un droit de réponse à toute personne mise en cause, fut-ce en termes élogieux, et écartant de ce fait les restrictions imposées par l'article 6 de la loi du 29 juillet 1982, qui n'ouvre quant à lui ce droit qu'en cas d'imputation portant atteinte à l'honneur ou à la réputation de la personne considérée.

Le délai de demande d'exercice du droit de réponse est fixé à trois mois à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message incriminé.

En cas de refus ou de silence gardé par le destinataire de la demande de droit de réponse dans les huit jours de la réception de celle-ci, le demandeur peut recourir au juge pour faire respecter son droit : saisi en référé, le président du Tribunal de Grande Instance, peut ordonner, au besoin sous astreinte, la mise à disposition du public de la réponse.

• Adapter et préciser les pouvoirs de sanction dont dispose le CSA à l'égard des éditeurs et des distributeurs de services.

Les articles 5 bis et 5 quater introduits par l'Assemblée nationale autorisent le CSA, après les avoir mis en demeure de respecter les obligations qui leurs sont imposées par les textes législatifs et réglementaires, à prononcer des sanctions pécuniaires à l'encontre des éditeurs et des distributeurs de services de radio ou de télévision et des sociétés nationales de programmes énumérées à l'article 44 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 dont le manquement constaté est constitutif d'une infraction pénale.

Ces deux articles répondent efficacement à la requête qu'avait présentée le président de l'autorité de régulation devant votre commission au mois de janvier.

L'article 5 ter, quant à lui, a également trait aux pouvoirs de sanction du CSA.

En premier lieu, il élargit à l'ensemble des éditeurs de services de radio et de télévision privés le pouvoir dont dispose le CSA d'ordonner l'insertion, à l'antenne, d'un communiqué dont il fixe les termes et les conditions de diffusion. Les éditeurs des chaînes thématiques du câble et du satellite, et non plus seulement les titulaires d'autorisation d'utiliser les fréquences hertziennes, seront donc désormais soumis au pouvoir de sanction défini par l'article 42-4.

En second lieu, une procédure simplifiée, rompant avec le formalisme de la procédure prévue à l'article 42-7, est définie pour la mise en oeuvre de ce pouvoir de sanction. Ainsi, avant d'ordonner l'insertion d'un communiqué à l'antenne, le CSA, conformément au principe du droit de la défense, sera tenu de demander à l'éditeur concerné de présenter ses observations dans un délai de deux jours francs à compter de la réception de la demande.

Une fois ce délai arrivé à échéance, le CSA prononce sa décision.

En cas de refus de se conformer à la demande du CSA d'insérer un communiqué à l'antenne, l'éditeur est passible d'une sanction pécuniaire dont le montant, en vertu de l'article 42-2 de la loi du 30 septembre 1986, est fonction de la gravité des manquements commis, sans pouvoir excéder 3 % de son chiffre d'affaires (5 % en cas de récidive).

B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Si ce projet de loi va dans le sens d'un développement de l'Internet en France, si les dispositions introduites par l'Assemblée nationale, du moins en ce qui concerne les pouvoirs du CSA, semblent nécessaires, votre commission propose néanmoins de modifier le texte sur trois points.

• Limiter les pouvoirs du CSA à la régulation des services de radio et de télévision sur tous les supports et en aménager les conditions techniques.

En faisant de la communication publique en ligne un sous-ensemble de la communication audiovisuelle, le projet de loi fait explicitement du CSA l'instance de régulation de l'ensemble des services disponibles sur Internet.

Or, toutes les personnes auditionnées par votre rapporteur dans le cadre de la préparation de ce rapport, et par-delà les profonds antagonismes qu'elles peuvent avoir dans d'autres domaines, sont au moins d'accord sur un point : confier la régulation d'Internet au CSA est irréaliste. MM. Dominique Baudis et Francis Beck, auditionnés par la commission, n'ont pas dit autre chose : le CSA n'a ni les moyens ni l'envie de contrôler le contenu des dizaines de millions de pages personnelles mises en ligne sur le réseau et souhaite voir sa compétence limitée à la régulation des services de radio et de télévision disponibles sur tous les supports, y compris Internet.

C'est pourquoi votre commission souhaite cantonner les pouvoirs du CSA aux services de télévision et de radio, qu'elle propose par ailleurs de définir, sur tous les supports sur lesquels ceux-ci sont diffusés, lui évitant ainsi de se disperser en essayant vainement de contrôler le contenu des « pages jaunes ».

Par ailleurs, concernant toujours les pouvoirs du CSA, ce projet de loi est l'occasion de rectifier un certain nombre de lacunes de la loi du 30 septembre 1986 et de celle du 1 ^er août 2000.

Tel est le cas des sanctions dont dispose l'autorité de régulation à l'égard des éditeurs et des distributeurs de services ne respectant pas leurs obligations législatives, réglementaires ou conventionnelles. En effet, si la loi du 1 ^er août 2000 a bien modifié le premier alinéa de cet article pour préciser que ces sanctions s'appliquent à l'ensemble des éditeurs de chaînes et des distributeurs de services, elle a oublié de corriger l'intitulé même des sanctions qui font toujours référence aux seuls services autorisés, c'est-à-dire les chaînes hertziennes. Concrètement, à l'heure actuelle, les chaînes et les distributeurs de services du câble et du satellite, qui sont des services conventionnés ou déclaratifs, et non des services autorisés, échappent donc en grande partie au pouvoir de régulation du CSA.

Par ailleurs, notre législation utilise encore, pour qualifier les services de radio, le terme de radiodiffusion sonore. Ce terme est ambigu et contraire au principe de neutralité technologique. En effet, il se réfère non seulement aux services diffusés mais également à un mode de diffusion particulier, celui des ondes hertziennes, alors même que la diffusion des radios sur d'autres supports, Internet notamment, se développe.

En plein accord avec le CSA, votre commission souhaite profiter de l'occasion qui lui est offerte pour rectifier ces deux erreurs quasi-matérielles, en modifiant l'intitulé des sanctions pouvant être prononcées par le CSA pour y inclure définitivement l'ensemble des services et en remplaçant le terme radiodiffusion sonore par celui de radio.

Enfin, elle vous proposera de faire figurer parmi les principes essentiels justifiant la mise en place de limites à l'exercice de la liberté de communication, celui de la protection de l'enfance et de l'adolescence.

Alors que la violence et, de plus en plus souvent, la pornographie, envahissent les écrans de télévision à des heures que l'on peut difficilement qualifier de tardives, il convient de donner au CSA le pouvoir de mettre en demeure, sous peine de sanction, les services de radio et de télévision qui ne respecteraient pas l'obligation non seulement éthique mais aussi juridique de rendre inaccessibles au jeune public des programmes réservés à un public averti.

• Améliorer le régime de responsabilité des intermédiaires techniques

Les propositions de votre commission dans ce domaine visent principalement :

- à supprimer l'obligation faite aux hébergeurs de sites de chercher à prévenir la diffusion de données illicites. En effet, si ce principe semble difficilement contestable moralement, il est juridiquement contraire à l'article 15 de la directive que ce texte est chargé de transposer ;

- à élargir, conformément à l'esprit de la directive, la définition des services d'hébergement, afin d'y faire entrer notamment les forums de discussion ;

- à réduire aux seuls faits dont le caractère illicite est évident et non pas apparent, la marge d'appréciation permettant d'engager la responsabilité des hébergeurs de sites ;

- et enfin, à supprimer la procédure de notification facultative des faits litigieux, qui créée beaucoup plus de problèmes qu'elle n'en résout.

• Elargir le droit de réponse à toutes les personnes mentionnées sur un service de presse en ligne.

Les dispositions votées par l'Assemblée nationale obéissent à une logique fort compréhensible et sont à ce titre satisfaisantes dans leur principe ; cependant, elles risquent de l'être beaucoup moins dans leur mise en oeuvre. En effet, il semble difficile de justifier pourquoi les personnes morales ou physiques mentionnées sur une page personnelle par exemple se verraient privées de droit de réponse.

Le dispositif proposé par votre commission tend par conséquent à élargir le droit de réponse sur Internet à l'ensemble des services qui y sont diffusés et à préciser, afin d'éviter toute ambiguïté, le destinataire du droit de réponse, qui se trouve être, comme pour la presse et les services de communication audiovisuelle, le directeur de la publication.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
(art. 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)

Définition de la communication publique en ligne

I. Texte du projet de loi

Cet article tend à insérer, à l'article 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, une définition de la communication publique en ligne.

• La communication publique en ligne

Avant d'aborder les problèmes relatifs à la définition de la communication publique en ligne proposée par l'article premier du projet de loi, il convient de s'arrêter sur l'appellation même de communication publique en ligne.

Car le choix d'une expression permettant de caractériser les nouveaux services proposés sur les différents réseaux électroniques ne va pas sans difficulté : cette question avait d'ailleurs déjà fait l'objet d'un vif débat entre les rapporteurs de l'Assemblée nationale et du Sénat au cours de la discussion du projet de loi qui allait devenir la loi n° 2000-719 du 1 ^er août 2000 portant modification de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986.

Ainsi, alors que M. Jean-Paul Hugot, rapporteur du texte au Sénat, souhaitait qualifier ces services de « services de communication audiovisuelle fournis sur un réseau électronique », M. Didier Mathus, rapporteur du texte à l'Assemblée nationale, considérant qu'une définition par le support contrevenait à l'esprit de la législation européenne, s'était quant à lui prononcé en faveur de l'expression « services de communication en ligne autres que de correspondance privée », finalement utilisée comme intitulé du nouveau chapitre VI inséré dans le titre II de la loi du 30 septembre 1986.

Les articles 1 ^er et 2 du projet de loi font, quant, à eux référence à la « communication publique en ligne », l'expression « en ligne », tout en respectant le principe de neutralité technologique, permettant de faire référence, comme l'a relevé l'ART, à l'ensemble des communications utilisant les réseaux électroniques, à savoir les services Internet mais aussi les services télématiques ou les audiotels.

Il est à noter que cette terminologie est différente de celle utilisée par la directive : celle-ci ne connaît ni services en ligne, ni communication en ligne, mais fait simplement référence aux « services de la société de l'information ».

Une telle différence tient simplement à l'importance de la distinction entre communication audiovisuelle et correspondance privée en droit français, distinction niée par l'appellation « services de la société de l'information ».

En effet, en droit français, la distinction entre communication publique et correspondance privée est fondamentale.

Si, contrairement à la communication audiovisuelle ^{6( * )} , la notion de correspondance privée n'a jamais fait l'objet d'aucune définition législative, une circulaire du 17 février 1988 ^{7( * )} a cependant précisé ces notions :

« La communication audiovisuelle se définit par opposition à la correspondance privée. Il y a correspondance privée lorsque le message est exclusivement destiné à une (ou plusieurs) personnes, physique ou morale, déterminée et individualisée. A l'inverse, il y a communication audiovisuelle lorsque le message est destiné indifféremment au public en général ou à des catégories de public, c'est-à-dire un ensemble d'individus indifférenciés, sans que son contenu soit fonction de considérations fondées sur la personne . »

Or, la plupart des « services de la société de l'information » ne peuvent s'insérer complètement dans l'une ou l'autre des catégories utilisées par notre législation.

En effet, comme le souligne le rapport du Conseil d'Etat, « la plupart [d'entre eux] présentent une nature mixte : ils ont pour partie le caractère d'une communication en public et pour partie le caractère d'une correspondance privée ».

En dépit de ces différences, il convient de noter que la définition de la communication en ligne proposée par le présent projet de loi est cohérente avec celle utilisée au considérant 17 de la directive ^{8( * )} . On y retrouve notamment la notion de services fournis sur demande individuelle et l'utilisation d'un procédé de télécommunication.

• Un sous-ensemble de la communication publique en ligne

Dans son rapport sur le projet de loi portant modification de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, M. Didier Mathus estimait que « la définition de la « communication en réseau » reste à trouver dans une future loi qui lui serait spéciale ».

En effet, en dépit des débats approfondis entre les deux assemblées, aucune définition de la communication publique en ligne n'avait pu être établie dans la loi du 1 ^er août 2000.

En définissant, à l'article 1 ^er , la communication publique en ligne comme « toute communication audiovisuelle transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de télécommunication », le projet de loi rompt avec les tergiversations antérieures et fait de la communication en ligne un sous-ensemble de la communication audiovisuelle. Ce choix repose sur l'importance des caractéristiques communes de ces deux types de communication. En effet, communication audiovisuelle et communication publique en ligne consistent toutes deux en :

- la mise à la disposition du public ou de catégories de public ;

- par un procédé de télécommunication ;

- de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature ;

- qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée.

Néanmoins, un traitement individualisé de la communication publique en ligne au sein de la communication audiovisuelle se justifie par le fait qu'elle est transmise sur demande individuelle.

• Des difficultés non résolues

Le choix de faire de la communication en ligne un sous-ensemble de la communication audiovisuelle associé à l'ambiguïté sémantique de l'appellation communication audiovisuelle fait néanmoins difficulté.

Votre rapporteur estime notamment que si la définition extrêmement large de la communication audiovisuelle -qui comprend tous les services de communication sauf les correspondances privées- a pu s'avérer utile pour inclure progressivement des nouveaux services de communication aux contenus juridiques incertains, une telle définition paraît aujourd'hui source d'ambiguïté.

Car, comme le soulignait déjà le Conseil d'Etat dans son rapport publié en 1998, le concept de communication audiovisuelle « tend à mélanger la destination du message (qui vise le public et non des personnes bien individualisées) et le service offert (services audiovisuels de radio ou de télévision) ». Par conséquent « dès lors que toute communication au public ne relève plus nécessairement d'une logique traditionnelle de diffusion par les services audiovisuels », il proposait « d'adopter la terminologie et de rechercher l'exact pendant de la notion de correspondance privée qui, elle, ne laisse rien sous-entendre quant aux modalités de transmission et aux contenus de la communication ».

Votre rapporteur regrette que le projet de loi n'ait pas examiné plus avant la voie proposée par le Conseil d'Etat.

En substituant à l'expression de communication audiovisuelle celle de communication au public, elle-même divisée en deux sous-catégories -la communication audiovisuelle stricto sensu à savoir les services de radio et de télévision et la communication en ligne- le projet de loi aurait certainement permis d'y voir beaucoup plus clair dans un droit de la communication qui, au fil des ans, devient de plus en plus complexe et de moins en moins lisible.

Cette ambiguïté terminologique et juridique a pour conséquence un certain nombre d'incertitudes voire d'incohérences, déjà dénoncées par l'ART, le CSA, la Commission supérieure du service public des postes et télécommunications et par Mme Michèle Tabarot, rapporteur pour la commission des lois de l'Assemblée nationale, dans les avis qu'ils ont successivement rendus sur le projet de loi.

Ainsi, comment concilier le considérant 18 de la directive, aux termes duquel « les services de télévision au sens de la directive 89/552/CEE [directive « télévision sans frontières »] et de radiodiffusion ne sont pas des services de la société de l'information car ils ne sont pas fournis sur demande individuelle ; en revanche, les services transmis de point à point, tels que les services de vidéo à la demande ou la fourniture de communications commerciales par courrier électronique constituent des services de la société de l'information. » et le fait que les services de communication publique en ligne, c'est-à-dire les services de la société de l'information autres que les correspondances privées, fassent partie intégrante de la communication audiovisuelle ?

Encore une fois, l'introduction d'une nouvelle classification fondée sur le concept de communication au public sous-divisée en deux piliers différents (communication audiovisuelle et communication en ligne) aurait levé explicitement toute ambiguïté, les services de télévision et de radio étant rangés dans la catégorie « communication audiovisuelle » et les services transmis de point à point dans celle de la « communication en ligne ».

• Le CSA : régulateur explicite des services de communication publique en ligne

Le rattachement de la communication publique en ligne à la communication audiovisuelle implique que les mêmes conditions d'exercice leur soient applicables.

Ainsi, et conformément aux dispositions de l'article 4 de la directive selon lesquelles l'exercice de l'activité d'un prestataire de services de la société de l'information doit « ne pas être soumis à un régime d'autorisation préalable ou à toute autre exigence ayant un effet équivalent », la communication publique en ligne est libre.

Comme pour la communication audiovisuelle, ce principe général de liberté est limité par un certain nombre d'exigences, énumérées à l'article premier de la loi du 30 septembre 1986. Celui-ci précise que :

« L'exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise, d'une part, par le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d'autrui, du caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion et, d'autre part, par la sauvegarde de l'ordre public, par les besoins de la défense nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication, ainsi que par la nécessité de développer une industrie nationale de production audiovisuelle . ».

La similitude des principes généraux se retrouve au niveau de l'autorité de régulation : le CSA, garant de l'exercice de la liberté de communication, veille également sur celui de la liberté de communication publique en ligne.

Il dispose ainsi d'un pouvoir de recommandation lui permettant en théorie d'assurer l'égalité de traitement et de veiller à la libre concurrence entre les opérateurs du secteur.

II. Position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. Position de la commission

Devant les difficultés que ne manquerait pas de poser une régulation effective du secteur de la communication publique en ligne par le CSA, votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à une nouvelle rédaction de cet article.

Cette nouvelle rédaction prévoit d'abord de limiter le champ de compétence de l'autorité de régulation aux services de radio et de télévision, quel que soit leur support de diffusion. Entreraient donc désormais sous la férule du CSA, et aux côtés des traditionnels services diffusés par voie hertzienne, par câble et par satellite, les services de radio et de télévision disponibles sur l'ensemble des services de communication en ligne.

En second lieu, cette nouvelle rédaction prévoit, pour la première fois, de définir, aux côtés de la communication publique en ligne, les services de télévision et de radio.

Il semble en effet vain de vouloir limiter le champ de compétences du CSA à la régulation de ces services sans tenter d'en donner une définition précise, d'ailleurs inspirée par les propositions de l'ART et surtout, du CSA, dans leurs avis respectifs sur le projet de loi de transposition de la directive « communications électroniques » qui devrait être examiné par le Parlement dans les mois à venir.

Sous réserve de cet amendement, votre commission vous propose de donner un avis favorable à l'adoption du présent article .

Article additionnel après l'article 1er

Substitution du terme de radio à celui de radiodiffusion sonore

I. Position de la commission

Pour désigner les services de radio, la législation française continue d'utiliser l'expression de radiodiffusion sonore.

Or, cette expression, comme le rappelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans son avis relatif au projet de loi sur les communications électroniques, « est source de confusion en ce qu'elle se réfère à un mode de diffusion ».

Afin de respecter le principe de neutralité technologique et alors même que les modes de diffusion des services de radio se diversifient, la traditionnelle diffusion hertzienne étant concurrencée par le satellite ou par Internet, votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à insérer un article additionnel visant à substituer à l'expression radiodiffusion sonore le terme de radio dans l'ensemble des textes législatifs et réglementaires en vigueur.

Article 2
(art. 43-4 et 43-7 à 43-14-1 de la loi n° 86-1067
du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication)

Obligations et responsabilités des prestataires intermédiaires

I. Texte du projet de loi

Afin de tirer les conséquences de la sanction du Conseil constitutionnel ^{9( * )} sur une partie des dispositions adoptées dans le cadre de la loi du 1 ^er août 2000 et d'assurer la transposition des articles 14 et 15 de la directive du 8 juin 2000 « commerce électronique », cet article tend à redéfinir les obligations des prestataires intermédiaires des services de communication publique en ligne et notamment le dispositif de mise en jeu de la responsabilité civile et pénale des hébergeurs de sites.

Il comporte trois paragraphes :

- le premier étend au secteur de la communication publique en ligne la portée des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 fixant des modalités spécifiques d'intervention du Conseil de la concurrence et du CSA en matière de pratiques anticoncurrentielles et de concentrations dans le secteur de la communication audiovisuelle,

- le deuxième opère une renumérotation des articles du titre II de la loi du 30 septembre 1986,

- le troisième propose une réécriture du Chapitre VI du titre II de la loi du 30 septembre 1986 relatif aux « services de communication en ligne autres que de correspondance privée » désormais intitulé, par coordination avec l'article premier du projet de loi : « Dispositions relatives aux services de communication publique en ligne ».

• Paragraphe I

Ce paragraphe étend au secteur de la communication publique en ligne la portée des dispositions de l'article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986 fixant les relations qu'entretiennent le Conseil de la concurrence et le CSA en matière de concentrations et de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la communication audiovisuelle.

En effet, aux termes des dispositions de cet article, le Conseil de la concurrence est tenu de recueillir l'avis du CSA lorsqu'il est saisi :

- de concentrations ou de projets de concentrations concernant une entreprise de communication audiovisuelle en application de l'article L. 430-5 du code de commerce ;

- sur les pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la communication audiovisuelle.

Inversement, le CSA doit saisir le Conseil de la concurrence de tout fait susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle dans le secteur de la communication audiovisuelle.

Le régime spécifique prévu par cet article découle du fait que le CSA, traditionnel régulateur des « contenus » est investi, par l'article premier de la loi du 30 septembre 1986, d'une mission spécifique de garantie du pluralisme. Le législateur a donc considéré que ses avis pouvaient donner au Conseil de la concurrence, qui fonde ses décisions sur des raisonnements principalement juridiques et économiques, un éclairage complémentaire.

• Paragraphe II

Il opère une renumérotation des articles du titre II de la loi du 30 septembre 1986 à la suite de la création d'articles supplémentaires par le paragraphe III du présent article ainsi que par l'article 10.

L'article 43-11 devient donc l'article 43-16.

• Paragraphe III

Il propose une nouvelle rédaction du Chapitre VI du titre II de la loi du 30 septembre 1986 relatif aux « services de communication en ligne autres que de correspondance privée » désormais intitulé « Dispositions relatives aux services de communication publique en ligne ».

- Article 43-7 (Obligation pour les fournisseurs d'accès de proposer des moyens techniques de restriction de l'accès aux services de communication publique en ligne)

Cet article tend à faire obligation aux fournisseurs d'accès d'informer leurs clients de l'existence de logiciels de filtrage permettant une sélection des services accessibles et de mettre à leur disposition au moins un de ces logiciels.

Il n'opère que des modifications de forme dans la rédaction de l'article 43-7, afin de la mettre en conformité avec la nouvelle terminologie utilisée par le texte et supprime la précision que les personnes visées peuvent être des personnes « physiques ou morales ».

L'article vise « les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication publique en ligne » : il s'agit des opérateurs de télécommunications couramment appelés « fournisseurs d'accès », que l'article 4 du présent projet définit comme étant « toute personne assurant une activité de transmission de contenu sur un réseau de télécommunication ».

Il convient de rappeler que l'actuel article 43-7, adopté dans le cadre de la loi du 1 ^er août 2000, proposait lui-même une réécriture limitée de l'ancien article 43-1 de la loi de 1986, introduit par la loi du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications, qui disposait que « toute personne dont l'activité est d'offrir un service de connexion à un ou plusieurs services de communication audiovisuelle mentionnés au 1° de l'article 43 est tenue de proposer à ses clients un moyen technique leur permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner ».

- Article 43-8 (Responsabilité civile des hébergeurs)

Cet article, tout comme le suivant, vise à transposer l'article 14 de la directive du 8 juin 2000 relative au commerce électronique et modifie pour ce faire l'actuel article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986.

Aux termes du premier alinéa de cet article, sont considérées comme hébergeurs « les personnes qui assurent, même à titre gratuit, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par des services de communication publique en ligne ».

Cette définition diffère de celle utilisée par l'article 14 de la directive « commerce électronique » selon lequel la responsabilité des hébergeurs, s'applique « à la fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service ».

La mise en oeuvre de la responsabilité civile des hébergeurs dépend de deux éléments : d'une part, la connaissance que l'hébergeur pouvait avoir de la présence de contenus illicites parmi ceux qu'il héberge et, d'autre part, l'action qu'il a menée pour faire cesser l'infraction.

Deux modalités de prise de connaissance du caractère illicite des données mises à disposition du public sont prévues :

- soit l'hébergeur a acquis, par lui-même, la connaissance « effective » de ce caractère illicite ;

- soit « des faits et circonstances » ont fait « apparaître » ce caractère illicite.

Dès qu'il a acquis cette connaissance, l'hébergeur doit « agir avec promptitude pour retirer ces données ou rendre l'accès à celles-ci impossible ».

En ce qui concerne la prise de connaissance du caractère illicite du contenu, le terme « effectif » doit être compris comme renvoyant à une connaissance des faits avérée et certaine, constatable par ses propres moyens, par opposition à une connaissance supposée, dont le juge fait parfois usage. Le caractère illicite des contenus en cause doit donc ici être évidente et apparaître comme manifeste même à un non-professionnel du droit. Cette notion reste néanmoins forcément imprécise : ce sera aux personnes s'estimant lésées par certaines informations ou activités de prouver que l'hébergeur avait une connaissance effective de leur caractère illicite et qu'il n'a pas agi et au juge de préciser, au cas par cas, la portée de cette notion.

En tout état de cause, cette exigence de connaissance effective s'articule avec le fait que les hébergeurs, aux termes de l'article 43-11 du projet de loi transposant l'article 15 de la directive, ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des contenus qu'ils stockent. Ils ne sont donc en aucun cas tenus de faire une recherche a priori des contenus illégaux.

L'expression « faisant apparaître ce caractère illicite » utilisée pour caractériser les faits et circonstances est tout aussi problématique. En effet, la simple apparence du caractère illicite d'un contenu, qui devra être infirmée ou confirmée par le juge, ne laisse-t-elle pas une marge d'appréciation trop importante à l'hébergeur pouvant le conduire à retirer systématiquement de son serveur les données mises en cause?

Les deux actions prescrites à l'hébergeur par le quatrième alinéa de l'article 14 de la directive pour faire cesser le trouble provoqué par un contenu illicite sont reprises dans le projet de loi. L'hébergeur doit en effet :

- soit rendre l'accès aux données impossibles,

- soit les retirer définitivement de son serveur.

L'article du projet de loi, comme la directive, en lui demandant d'apprécier le caractère licite des contenus qu'il héberge charge l'hébergeur d'une mission délicate à exercer pour quelqu'un qui n'est ni un professionnel du droit ni un magistrat. Il convient néanmoins de ne pas oublier que c'est au juge qu'il reviendra de statuer sur l'adéquation du comportement de l'hébergeur à la situation et, in fine , sur le caractère licite ou illicite des données mises en cause.

- Article 43-9 (Responsabilité pénale des hébergeurs)

En premier lieu, cet article dispose que les hébergeurs ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée que s'ils se sont abstenus d'agir « en connaissance de cause ». Il réaffirme (inutilement) un principe bien établi de notre droit pénal selon lequel « il n'y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre » (article 121-3 du code pénal).

L'article s'inspire ensuite des critères de connaissance et d'action utilisés à l'article précédent pour définir les conditions de mise en cause de la responsabilité pénale des hébergeurs. Néanmoins, deux différences notables doivent être relevées.

D'une part, la connaissance est ici placée sur le terrain de l'évidence et non plus sur celui de l'apparence puisque l'article vise les informations et les activités dont l'hébergeur ne peut « ignorer le caractère illicite ».

D'autre part, et contrairement à ce que prévoit la directive, les termes définissant l'obligation d'action en matière pénale sont différents de ceux retenus pour la responsabilité civile. Que signifie « faire cesser la diffusion » des données suspectes, si ce n'est les retirer du serveur ou bien rendre leur accès impossible ?

- Article 43-10 (Exclusion des prestataires techniques de la responsabilité éditoriale au titre de producteurs de services de communication audiovisuelle)

Cet article tend à rappeler l'existence de deux catégories d'opérateurs aux responsabilités éditoriales différentes au sein du secteur des services de la société de l'information : les intermédiaires techniques, qui dès lors qu'ils s'abstiennent de toucher aux contenus qu'ils stockent ou éditent ne peuvent pas être inclus dans le système de responsabilité éditoriale et les auteurs de contenus, sur qui, au contraire pèse une responsabilité éditoriale pleine et entière.

Quel que soit le mode de communication utilisé, la responsabilité d'un message illicite ou préjudiciable incombe à celui qui est à l'origine de ce message.

En matière de délits de presse, la loi du 29 juillet 1881 définit un système de responsabilité en cascade qui désigne comme auteurs principaux les directeurs de publication ou éditeurs, puis, à défaut, les auteurs, puis, à défaut, les imprimeurs puis, à défaut, les vendeurs, distributeurs et afficheurs. Cette déclinaison de responsables a été transposée au secteur de l'audiovisuel par la loi n° 85-1317 du 13 décembre 1985, dans les articles 93-2 et 93-3 insérés dans la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

L'article 93-2 dispose que tout service de communication audiovisuelle doit disposer d'un directeur ou d'un co-directeur de la publication. L'article 93-3 précise que ce directeur ou co-directeur de la publication est responsable en premier lieu sur le plan éditorial. A défaut, les poursuites peuvent porter sur l'auteur puis, à défaut, sur le producteur.

L'application de ces articles, selon une jurisprudence confirmée, aux sites télématiques puis à l'ensemble des services de communication en ligne, que l'on pouvait à juste titre assimiler, du fait de leur insertion dans la loi du 30 septembre 1986, à des services de communication audiovisuelle a été contestée par la doctrine et les professionnels, tant leur esprit ne correspond pas à la logique et aux pratiques du monde des réseaux. En effet, la détermination de la chaîne des responsabilités impose de dépasser la première apparence selon laquelle le fournisseur (« producteur ») du contenu serait nécessairement l'auteur de la mise en ligne.

Pour résoudre cette difficulté, le Conseil d'État a suggéré « de maintenir la responsabilité éditoriale pour ce qui la concerne, c'est-à-dire la fonction d'édition de contenus mais de retenir un régime de responsabilité de droit commun pour toutes les autres fonctions exercées sur le réseau et notamment les fonctions d'intermédiation technique ou d'ensemblier (...) Concrètement, un fournisseur d'accès ne serait donc a priori responsable que de ses propres contenus, édités par lui-même, mais non de ceux-ci auxquels ils donnent accès ou qu'il héberge ; il ne serait ainsi ni le directeur de la publication des pages personnelles de ses abonnés, ni responsable des propos émis dans les forums. ».

Ces conseils semblent avoir été entendus puisque cet article dispose que les intermédiaires techniques (tant les fournisseurs d'accès que les hébergeurs) ne peuvent être considérés comme des « producteurs » au sens de l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982. Dès lors qu'ils s'abstiennent de toucher aux contenus qu'ils stockent ou éditent (ce qui est leur caractéristique principale), ces intermédiaires ne peuvent donc plus être inclus dans le système de responsabilité éditoriale en cascade qui ne concerne que les auteurs de contenus.

- Article 43-11 (Absence d'obligation générale des prestataires techniques de surveiller les contenus stockés ou transmis)

Cet article tend à transposer le premier paragraphe de l'article 15 de la directive « commerce électronique », qui pose un principe d'absence d'obligation générale des prestataires techniques de surveiller les contenus stockés ou transmis.

Ceux-ci ne sont donc pas tenus :

- « de surveiller les informations qu'ils stockent ou transmettent » ;

- « de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

La seule différence entre le présent article et la directive concerne ce dernier point : là où la directive évoque l'absence d'obligation de rechercher « activement » des faits ou circonstances révélant des activités illicites, le projet de loi se contente du seul mot « rechercher ». Ce choix permet de lever une importante ambiguïté, car la reprise de la notion de recherche « active » aurait pu laisser penser que, a contrario, les intermédiaires techniques n'étaient pas exonérés de tout devoir de recherche...

Il convient de préciser que si les prestataires techniques ne sont pas tenus de surveiller a priori les contenus qu'ils stockent ou transmettent, rien ne leur interdit cependant de le faire, ce qui en pratique, comme l'ont confirmé les représentants de l'Association des fournisseurs d'accès (AFA) au cours de leur audition, est généralement le cas, notamment par le biais de sondages.

- Article 43-12 (procédure de référé)

Cet article tend mettre en place, conformément aux termes des articles 12 (relatif aux fournisseurs d'accès) et 14 (relatif aux hébergeurs) de la directive, une voie de recours complémentaire permettant à « une juridiction ou une autorité administrative (...) d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation. »

Le projet de loi reprend cette possibilité à travers le présent article ainsi que, de façon plus spécifique pour ce qui concerne l'atteinte aux droits de la propriété intellectuelle, dans son article 3.

Fournisseurs d'accès et fournisseurs d'hébergement peuvent donc se voir imposer par l'autorité judiciaire, sous forme d'une ordonnance de référé, « toute mesure propre à faire cesser un dommage occasionné  par le contenu d'un service de communication publique en ligne ». Le juge agira donc sur la demande d'une personne s'estimant lésée par un contenu diffusé par un service de communication publique en ligne.

La procédure du référé permet au juge d'ordonner des mesures d'application immédiate à l'issue d'un débat contradictoire. Celui-ci est nécessaire puisque les hébergeurs, même s'ils ne sont pas les auteurs des contenus mis en ligne, se voient désormais imposer par la loi une responsabilité certes limitée mais néanmoins réelle du fait de ces contenus qu'ils hébergent, dès lors qu'ils sont clairement illicites. Le débat contradictoire peut donc être utile pour éclairer le juge sur la demande du requérant et les mesures déjà engagées par le prestataire.

A titre d'exemple, l'article précise que le juge peut ordonner des mesures « visant à cesser de stocker ce contenu » (ce qui ne peut concerner qu'un hébergeur) ou « à défaut, à cesser d'en permettre l'accès » (ce qui concerne les deux types d'intermédiaires). Aux termes de l'article, la priorité doit donc être donnée aux mesures portant sur le stockage.

Un tel choix s'explique par le fait que les mesures de filtrage imposées aux fournisseurs d'accès sont particulièrement difficiles à mettre en oeuvre et d'une efficacité toute relative. Ces deux difficultés ont d'ailleurs été soulignées par l'ART dans son avis sur le présent projet de loi : « dans ce cas, le fournisseur d'accès ne peut couper la source d'émission des informations et doit donc contrôler que ses abonnés ne reçoivent pas d'informations en provenance du site hébergeant le contenu en question. Pour cela, un filtrage du trafic à destination ou en provenance de ses abonnés est nécessaire. Dans le cas des services Internet, le fournisseur d'accès doit bloquer les informations, par exemple sur la base de leur adresse IP ou de domaine. Ce filtrage nécessite une adaptation du réseau du fournisseur d'accès et l'utilisation d'équipements spécifiques de traitement du trafic (...). ».

« En outre, l'efficacité de telles mesures prescrites à des fournisseurs d'accès doit être examinée. Dans le cas d'Internet, un contenu hébergé sur un site est accessible par l'intermédiaire de tout fournisseur d'accès. Par conséquent, pour rendre inaccessible à tous les internautes français le contenu mis en cause, la prescription du juge devrait s'appliquer à tous les fournisseurs d'accès à l'Internet. Le juge ne pouvant prendre une décision de portée générale, cette condition paraît difficile à remplir. Les fournisseurs d'accès à l'Internet sont nombreux (150 recensés par l'INSEE en 2000) et difficiles à recenser de manière exhaustive puisqu'il s'agit d'une activité libre (article L. 34-2 du code des postes et télécommunications). La décision du juge pourrait donc porter sur certains fournisseurs d'accès, mais son efficacité resterait très relative ».

De plus, des expertises judiciaires menées dans le cadre des enquêtes sur les affaires Yahoo ! Inc et Front 14 laissent à penser qu'aucune des technologies disponibles actuellement ne permet d'empêcher efficacement d'accéder aux contenus prohibés. Les moyens de contournement sont nombreux, tant pour le fournisseur de contenu que pour les internautes eux-mêmes.

Il reste que lorsque l'hébergeur n'est pas installé sur le territoire français, l'action contre des fournisseurs d'accès, aussi aléatoire soit-elle quant à ses résultats, demeure pour le juge la seule possibilité de faire cesser un dommage.

- Article 43-13 (Conservation et transmission des données d'identification des auteurs de contenus)

Le premier alinéa de cet article tend à préciser les obligations imposées aux fournisseurs d'accès et aux hébergeurs en matière de conservation et transmission des données d'identification des auteurs de contenus. Il donne aux hébergeurs le pouvoir d'identifier tant les éditeurs de contenu que les utilisateurs enrichissant le contenu d'un site.

Votre commission, lors de l'examen de la loi du 1er août 2000, avait déjà tenté de préciser la nature de ces données : parmi elles figuraient des données relatives à l'identité des abonnés au service d'accès ou d'hébergement recueillies lors de l'abonnement, des données de connexion, les heures de début et de fin de connexion, le numéro IP de l'appelant, les sites visités... Toutefois, eu égard aux menaces qu'une telle obligation pouvait faire peser sur les libertés individuelles, le choix avait finalement été fait de renvoyer la définition de ces données ainsi que la durée et des modalités de leur conservation à un décret en Conseil d'État pris après avis de la CNIL, qui n'a, depuis lors, jamais été pris.

Le choix de renvoyer à un décret en Conseil d'Etat la définition des données ainsi que celui de la durée et des modalités de leur conservation, en dépit des difficultés qu'il semble poser, est réaffirmé par le présent projet de loi.

Le deuxième alinéa de cet article dispose que les intermédiaires techniques doivent fournir aux éditeurs de services de communication publique en ligne les moyens techniques de satisfaire à leur obligation d'identification (prévue à l'article 43-14).

Le troisième alinéa dispose que l'autorité judiciaire peut demander aux prestataires intermédiaires de lui communiquer ces données d'identification. Cette disposition est tout à la fois cohérente avec les préconisations du Conseil d'État évoquées ci-dessus et avec les dispositions de l'article 15 de la directive « commerce électronique » qui prévoit, à la fin de son paragraphe 2, que les Etats membres peuvent instaurer, pour les prestataires de services de la société de l'information, l'obligation « de communiquer aux autorités compétentes, à leur demande, les informations permettant d'identifier les destinataires de leurs services avec lesquels ils ont conclu un accord d'hébergement ».

Enfin, le quatrième alinéa prévoit que les articles 226-17, 226-21 et 226-22 du code pénal (qui assurent la protection et la confidentialité des données nominatives faisant l'objet d'un traitement automatisé) sont applicables au traitement de ces données d'identification.

- Article 43-14 (Obligation d'identification des éditeurs de services)

Cet article tend à imposer aux éditeurs de services en ligne de « tenir à la disposition du public » un certain nombre d'éléments permettant de les identifier et, le cas échéant, de mettre en cause leur responsabilité.

Il s'inscrit dans la démarche consistant à responsabiliser les auteurs de contenus et à dégager la responsabilité, très subsidiaire, des prestataires techniques. Il ne concerne que les « éditeurs » de services de communication publique en ligne et non pas, comme l'article 43-13, toute personne contribuant « à la création du contenu ou de l'un des contenus » d'un tel service.

Le texte du présent article distingue deux degrés d'identification :

- Le paragraphe I prévoit l'identification directe des personnes dont l'activité professionnelle est d'éditer un service en ligne.

Les personnes physiques doivent rendre publics sur le service leurs nom, prénom et domicile.

Les personnes morales, quant à elles, doivent tenir à disposition du public leur dénomination ou leur raison sociale ainsi que leur siège social et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social.

Dans les deux hypothèses et conformément aux référence figurant à l'article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle sont également requis le nom du directeur ou du co-directeur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction.

Enfin, le dernier alinéa du paragraphe prévoit que les éditeurs doivent également tenir à la disposition du public les coordonnées (dénomination ou raison sociale et adresse) de leur hébergeur.

- Le paragraphe II prévoit une identification indirecte des éditeurs non professionnels.

Cette catégorie d'éditeurs amateurs, dont il est présumé qu'elle est nécessairement composée des personnes physiques, peut choisir de conserver l'anonymat, sous réserve que les personnes qui la composent communiquent au public, le nom et les coordonnées de l'hébergeur et, à l'hébergeur, les éléments d'identification requis des professionnels (nom, prénom et domicile).

II. Texte adopté par l'Assemblée nationale

• Paragraphe 1

L'Assemblée nationale a adopté un amendement prévoyant que les compétences spécifiques exercées par le CSA en matière de concurrence ne s'appliquaient pas aux services de communication publique en ligne.

Il ne lui apparaît pas que le Conseil de la concurrence ait besoin de l'éclairage du CSA pour juger des concentrations et des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la communication publique en ligne, car celui-ci n'est pas soumis aux mêmes contraintes que le secteur audiovisuel classique, notamment en termes de rareté des moyens de diffusion.

• Paragraphe 2

- Article 43-8

L'Assemblée nationale, sur proposition de la commission des lois, avec l'avis favorable de la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, et du Gouvernement, a inséré un second alinéa à l'article 43-8 visant à protéger les hébergeurs contre les tentatives de pression ou d'intimidation destinées à obtenir le retrait d'un contenu.

Ainsi, les personnes ayant abusivement qualifié un contenu d'illicite afin d'obtenir son retrait, engageraient leur responsabilité pénale pour entrave à la liberté d'expression, du travail, d'association, de réunion ou de manifestation, que l'article 431-1 du code pénal punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.

- Article 43-9-1 (nouveau)

Sur proposition de M. Patrice Martin Lalande, l'Assemblée nationale a adopté un nouvel article 43-9-1 tendant à instaurer une procédure de notification facultative permettant à l'hébergeur d'avoir une connaissance précise des raisons et des auteurs d'une plainte concernant le caractère illicite du contenu d'un site.

Aux termes de cet article, le plaignant se voit tenu de préciser :

- la date de la notification ;

- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;

- les nom et domicile du destinataire, ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social :

- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;

- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ;

- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté.

- Article 43-11

Sur proposition du rapporteur de la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, l'Assemblée nationale a complété l'article 43-11 par un second alinéa tendant, en dépit des dispositions de l'article 15 de la directive « commerce électronique » précitée, à imposer aux hébergeurs d'effectuer une surveillance afin d'empêcher la diffusion d'informations faisant l'apologie des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité, incitant à la haine raciale ou ayant un caractère pédophile.

- Article 43-13

L'Assemblée nationale a souhaité que les prestataires techniques mentionnées aux articles  43-7 et 43-8, à savoir les fournisseurs d'accès et les hébergeurs de sites, soient tenus non seulement de détenir et de conserver les données permettant d'identifier quiconque a contribué à la création du contenu des services dont ils sont prestataires, mais également de vérifier ces mêmes données, afin d'éviter que les informations fournies ne soient fantaisistes.

- Article 43-14

Au-delà d'un amendement rédactionnel, l'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, a ajouté le numéro de téléphone des éditeurs de services de communication publique en ligne à la liste des informations que ces derniers sont tenus de mettre à la disposition du public.

- Article 43-14-1 (nouveau)

Considérant que le droit de réponse, garde-fou naturel de la liberté d'expression, doit pouvoir s'exercer sur tous les supports, l'Assemblée nationale a adopté cet article définissant les modalités d'exercice de ce droit sur les services de communication en ligne.

Dans sa rédaction actuelle, il ouvre un droit de réponse à toute personne nommée ou désignée dans un service de communication publique en ligne utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée, mis à disposition du public en général ou des catégories de public.

L'exercice du droit de réponse n'est donc pas ouvert à l'encontre de tous les services proposés sur Internet. En effet, à la demande de M. Jean Dionis du Séjour, rapporteur du texte à l'Assemblée nationale, seuls les services de communication publique en ligne « utilisant un mode écrit de la pensée mis à la disposition du public en général ou de catégories de publics » sont obligés de s'y plier.

Cette expression, issue de l'article premier de la loi n° 86-897 du 1 ^er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse, aux termes duquel « l'expression "publication de presse" désigne tout service utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée mis à la disposition du public en général ou de catégories de publics et paraissant à intervalles réguliers. » limite en fait l'exercice du droit de réponse aux sites de presse en ligne.

Si l'article réduit le champ de sites concernés par l'exercice du droit de réponse, en contrepartie, il n'impose aucune restriction quant à la nature des imputations justifiant l'utilisation de ce droit, se rapprochant ainsi de la philosophie de l'article 13 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse, qui reconnaît un droit de réponse à toute personne mise en cause, fut-ce en termes élogieux, et écartant de ce fait les restrictions imposées par l'article 6 de la loi du 29 juillet 1982, qui n'ouvre quant à lui ce droit qu'en cas d'imputation portant atteinte à l'honneur ou à la réputation de la personne considérée.

Le délai de demande d'exercice du droit de réponse est fixé à trois mois à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message incriminé.

En cas de refus ou de silence gardé par le destinataire de la demande de droit de réponse dans les huit jours de la réception de celle-ci, le demandeur peut recourir au juge pour faire respecter son droit : saisi en référé, le président du tribunal de grande instance peut ordonner, au besoin sous astreinte, la mise à disposition du public de la réponse.

Les modalités d'exercice du droit de réponse sur les services de communication publique en ligne utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée seront fixées en Conseil d'Etat.

• Paragraphe IV (nouveau)

Ce paragraphe additionnel, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de la commission des lois, et avec l'accord de la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, et du Gouvernement, institue des peines d'amende spécifiques pour les personnes physiques ou morales qui n'auraient pas respecté les prescriptions de l'article 43-13 relatives à la conservation des données de nature à permettre l'identification de quiconque ayant contribué à la création d'un contenu en ligne ou qui n'auraient pas déféré à la demande d'une autorité judiciaire d'avoir communication desdits éléments.

• Paragraphe V (nouveau)

Ce paragraphe additionnel vise à remplacer la référence 43-11 par la référence 43-16 aux articles 26, 33-1, 44, 44-1 et 53 de la loi du 30 septembre 1986.

• Paragraphe VI (nouveau)

Ce paragraphe additionnel est la conséquence de la mise en place d'un droit de réponse sur les services de communication en ligne. En effet, il tend à supprimer le dernier alinéa du I de l'article 6 de la loi du 29 juillet 1982 qui prévoit déjà un droit de réponse pour les services de vidéographie dont certains sont assimilables aux services de communication en ligne et qui se verraient donc appliquer deux régimes de droit de réponse différents.

III. Position de la commission

• Paragraphe I

Votre commission vous propose d'adopter ce paragraphe sans modification.

• Paragraphe II

- Article 43-8

Votre commission vous propose de modifier ce paragraphe par deux amendements .

Le premier tend à élargir la définition des services d'hébergement. En effet, alors que, de l'avis même des services de la Commission européenne, et notamment de la direction générale du marché intérieur, la définition des services d'hébergement prévue à l'article 14 de la directive doit être entendue le plus largement possible, le projet de loi limite à tort cette définition aux services d'hébergement qui stockent de manière directe et permanente les informations. Une telle définition exclut par conséquent des services qui font manifestement partie de la catégorie des services d'hébergement tels que les forums de discussion.

La substitution de l'expression stockage durable à celle de stockage direct et permanent permet de respecter la lettre de la directive et de tenir compte de l'ensemble des fonctionnalités techniques de l'hébergement.

Le second vise à préciser que la responsabilité de l'hébergeur ne peut être engagée que si, en présence de faits ou de circonstances qui témoignent, à l'évidence, d'un caractère illicite, il s'est abstenu d'agir.

Il s'agit donc de réduire la marge d'appréciation de l'hébergeur et le risque qu'il voit sa responsabilité engagée en introduisant l'idée d'évidence dans le caractère illicite du contenu mis en cause.

- Article 43-9-1

L'instauration d'une procédure facultative de notification de l'existence de faits litigieux aux hébergeurs répond au légitime souci d'encadrer les éventuels signalements de contenus illicites qui seraient effectués par les utilisateurs auprès des hébergeurs.

Néanmoins, l'institution d'une telle procédure, aux effets juridiques au demeurant limités, puisqu'il s'agit seulement d'instituer une présomption de connaissance de l'existence de données, présentées comme illicites, crée davantage de problèmes qu'elle n'en résout. Il convient notamment d'éviter que le formalisme ainsi imposé aux utilisateurs des services de communication publique en ligne ne les dissuade, en fait, de signaler les contenus présentant un caractère illicite.

Il serait par conséquent souhaitable de préserver l'état actuel du droit, selon lequel il appartient, en cas de litige, à toute personne s'estimant lésée par l'inaction d'un hébergeur, de prouver que l'existence d'un contenu, présenté comme illicite, a bien été signalée à cet hébergeur. Rien n'empêcherait cependant que les hébergeurs mettent d'eux-mêmes à la disposition des internautes des formulaires en ligne qui permettraient de guider leur démarche.

Votre commission vous propose donc d'adopter un amendement visant à supprimer cette procédure de notification.

- Article 43-11

Votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à supprimer l'obligation faite aux hébergeurs de sites de mettre en oeuvre tous les moyens conformes à l'état de l'art pour prévenir la diffusion de données constitutives de certaines infractions (atteintes volontaires à la vie, apologie des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité...).

Si l'objectif de cet alinéa introduit par l'Assemblée nationale est louable d'un point de vue moral, il se heurte à une contrainte juridique importante. En effet, il paraît contraire à l'article 15 de la directive qui interdit explicitement « d'imposer aux hébergeurs une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

- Article 43-13

L'obligation de vérifier les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création d'un site, imposée aux hébergeurs par l'Assemblée nationale, est ambiguë. Si elle porte sur l'existence de ces données, elle est inutile. Pour détenir des données, il faut qu'elles existent. Si elle porte sur la véracité de ces données, elle suscite de fortes critiques : elle est d'abord tout à fait irréaliste, car certains prestataires et notamment les hébergeurs à titre gratuit, ne pourront, pour des raisons techniques, satisfaire cette obligation. Elle peut ensuite sembler contraire à la directive du 8 juin 2000 qui n'impose pas une telle obligation.

Par conséquent, votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à supprimer cette obligation de vérification.

- Article 43-14

Votre commission vous propose d'adopter deux amendements : un amendement rédactionnel et un amendement de précision.

- Article 43-14-1

Votre commission vous propose d'adopter deux amendements .

Le premier tend à étendre le champ d'exercice du droit de réponse à l'ensemble des services de communication en ligne.

En effet, s'il paraît nécessaire d'instaurer un droit de réponse sur ces services, la limitation de son champ d'exercice aux services utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée, c'est-à-dire aux sites de presse en ligne, est discutable. D'une part, parce que l'identification des sites de presse en ligne sur Internet est délicate, d'autre part parce que les personnes physiques ou morales attaquées sur les sites autres que ceux de presse en ligne, et notamment sur les pages personnelles, se verront injustement privées de droit de réponse.

Le deuxième tend à préciser les destinataires du droit de réponse sur Internet, à savoir, comme dans le cas de la presse écrite et de la communication audiovisuelle, le directeur de la publication. Lorsque celui-ci n'est pas connu du public, l'éditeur non professionnel ayant souhaité garder l'anonymat, l'hébergeur doit recevoir cette demande, à charge pour lui de la transmettre au directeur de la publication dont il possède nécessairement les coordonnées.

• Paragraphe IV

Votre commission vous propose d'adopter ce paragraphe sans modification.

• Paragraphe V

Votre commission vous propose d'adopter ce paragraphe sans modification.

• Paragraphe VI

Votre commission vous propose d'adopter ce paragraphe sans modification.

Sous réserve des amendements qu'elle vous soumet, votre commission vous propose de donner un avis favorable à l'adoption du présent article.

Article 3
(art. L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle)

Protection de la propriété intellectuelle

I. Texte du projet de loi

L'article 3 du projet de loi vise à donner les moyens aux autorités judiciaires d'intervenir efficacement pour faire cesser les atteintes aux droits d'auteur et aux droits voisins sur les services de communication en ligne.

Pour ce faire, le paragraphe premier de cet article étend les pouvoirs du président du tribunal de grande instance, statuant par ordonnance sur requête, selon la procédure spécifique de la saisie-contrefaçon prévue par l'article 332-1 du code de la propriété intellectuelle.

Le deuxième paragraphe ouvre, quant à lui, au tribunal, la faculté d'ordonner la publication du jugement sur un service de communication en ligne en cas de condamnation pour contrefaçon.

• La transposition de l'article 8 de la directive ^{10( * )} du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droits d'auteur et des droits voisins

Le texte de l'article 8 de la directive est très contraignant s'agissant de la procédure et des bénéficiaires des mesures destinées à punir les atteintes portées aux droits de la propriété intellectuelle sur les services de communication en ligne. Il précise en effet que :

«Chaque État membre prend les mesures nécessaires pour faire en sorte que les titulaires de droits dont les intérêts sont lésés par une infraction commise sur son territoire puissent intenter une action en dommages-intérêts et/ou demander qu'une ordonnance sur requête soit rendue ainsi que, le cas échéant, demander la saisie du matériel concerné par l'infraction ainsi que des dispositifs, produits ou composants visés à l'article 6, paragraphe 2.

Les États membres veillent à ce que les titulaires de droits puissent demander qu'une ordonnance sur requête soit rendue à l'encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin . ».

• L'extension de la procédure de saisie-contrefaçon

Le texte de la directive laissant aux États membres une marge de manoeuvre relativement étroite dans le choix de l'instrument juridique, le Gouvernement a choisi de recourir au cadre préexistant de la procédure de saisie-contrefaçon. Le paragraphe premier de l'article 3 du projet de loi complète le cadre défini à l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle.

La procédure de saisie-contrefaçon décrite à l'article 332-1 de ce code donne en effet au juge des moyens rapides et efficaces pour lutter contre le piratage, véritable fléau de la communication publique en ligne. Vis à vis de l'autre moyen de preuve qui s'offre à l'auteur victime d'une contrefaçon, à savoir le procès-verbal dressé par un officier de police judiciaire dans le cadre d'une enquête de flagrance, d'une enquête préliminaire ou d'une instruction, la procédure de saisie-contrefaçon présente un double avantage : outre sa fonction probatoire, qui présente un intérêt majeur dans l'instance au fond, notamment pour une action en dommages et intérêts, elle est dotée d'une fonction coercitive qui se traduit par la confiscation des objets contrefaisants.

Aux termes de l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle, elle peut être exécutée selon deux modalités :

- le requérant peut, par simple requête au commissaire de police, exiger que ce dernier - à défaut le juge d'instance là où il n'y a pas de commissaire de police - aille pratiquer, aux heures ouvrables, une saisie probatoire ou réelle dans tous les lieux où se trouvent des objets constituant une reproduction illicite de l'oeuvre protégée ;

- la saisie peut également intervenir par voie d'ordonnance sur requête du président du tribunal de grande instance, qu'il s'agisse de :

o retarder ou de suspendre des présentations ou des exécutions publiques en cours ou déjà annoncées,

o faire suspendre toute fabrication en cours tendant à la reproduction illicite d'une oeuvre,

o saisir, quels que soient le jour et l'heure, des exemplaires constituant une reproduction illicite de l'oeuvre, déjà fabriqués ou en cours de réalisation, des recettes réalisées et des exemplaires illicitement utilisés,

o ou de saisir les recettes provenant de toute reproduction, représentation ou diffusion, d'une oeuvre de l'esprit, en violation des droits de l'auteur.

• L'ordonnance sur requête

L'ordonnance sur requête, définie à l'article 493 du nouveau code de procédure civile, se présente comme « une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ». Aux termes de l'article 495, l'ordonnance « est exécutoire au seul vu de la minute ».

Elle se caractérise donc par l'efficacité indispensable pour traiter le cas particulier des oeuvres en ligne, dans la mesure où elle allie un formalisme limité et une effectivité quasi-immédiate.

Ce souci d'une intervention rapide et efficace explique la nature très large des pouvoirs reconnus dans ce cas de figure au président du tribunal de grande instance : lui est ainsi reconnue la faculté de suspendre par tout moyen le contenu d'un service de communication publique en ligne portant atteinte à l'un des droits de l'auteur, qui inclut notamment la suppression des données stockées ou, à défaut, la coupure de l'accès. Il est par ailleurs précisé que, dans ce cas précis d'application de la procédure de saisie-contrefaçon, le délai de mainlevée prévu à l'article L. 332-2 du code de la propriété intellectuelle, fixé à trente jours dans les cas précités, est réduit à quinze jours. Dans un domaine où les éléments techniques confèrent une grande importance au facteur temps, il importe, en cas d'intervention in fine injustifiée du juge, de rétablir au plus vite les droits de l'hébergeur ou du fournisseur d'accès.

• Les bénéficiaires de la procédure

Le projet de loi contribue à combler une lacune importante de notre droit de la propriété intellectuelle.

En effet, conformément à l'article 8 de la directive précitée, le troisième alinéa de l'article 3 du projet de loi étend aux titulaires de droits voisins que sont, par exemple, les artistes-interprètes, les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes ou les entreprises de communication audiovisuelle, le droit de saisine du président du tribunal de grande instance, dans le cadre de la procédure de saisie-contrefaçon définie par l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle.

Aux termes de l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle, seuls sont aujourd'hui recevables à agir « l'auteur d'une oeuvre protégée par le livre Ier » du code, ses ayants droit ou ses ayants cause, les titulaires de droit voisins définis au livre II du code de la propriété intellectuelle étant, par conséquent, exclus du champ des personnes admises à introduire une requête de saisie-contrefaçon. Seule l'action pénale leur est ouverte, au contraire des auteurs qui ont accès aux deux procédures, civile et pénale.

L'action pénale, définie par l'article L. 335-1 du code de la propriété intellectuelle, s'applique donc indifféremment aux auteurs ou aux titulaires de droits voisins. Selon cette procédure, les officiers de police -seuls compétents- peuvent procéder, dès la constatation de la diffusion illicite de l'oeuvre, à la saisie des phonogrammes et vidéogrammes reproduits illicitement, des exemplaires et objets fabriqués ou importés illicitement et des matériels spécialement installés en vue de tels agissements. Il est à noter qu'aucune saisie recette n'est prévue pour les titulaires des droits voisins.

Lourde, d'une efficacité limitée dans le cadre de contrefaçons classiques, et par conséquent insuffisante à la mise en oeuvre d'une véritable protection des droits voisins, la procédure pénale est totalement inadaptée dans le cadre de violations des droits voisins sur des services de communication en ligne.

• La publication en ligne du jugement de condamnation pour contrefaçon

Dans un second paragraphe, l'article 3 autorise le tribunal prononçant une condamnation pour contrefaçon à ordonner, aux frais du condamné, la publication intégrale ou par extrait du jugement sur les services de communication publique en ligne. Sont ici visées les infractions suivantes :

- l'édition d'écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs (art L. 335-2 du code de la propriété intellectuelle) ;

- l'exportation et l'importation des ouvrages contrefaits (même article) ;

- la reproduction, la représentation ou la diffusion d'une oeuvre de l'esprit y compris les logiciels, en violation des droits de l'auteur (art. 335-3 du code de la propriété intellectuelle) ;

- la fixation, la reproduction, la communication ou la mise à disposition du public ou la télédiffusion, l'importation ou l'exportation d'une prestation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme réalisé sans l'autorisation de l'artiste-interprète, du producteur ou de l'entreprise de communication audiovisuelle (art. L. 335-5 du code de la propriété intellectuelle).

Cette disposition, directement inspirée de la recommandation du Conseil d'État formulée en 1998, rappelle que, certes soumise à un redoutable défi par les nouvelles technologies, la règle de droit peut aussi en faire le vecteur de sa pleine et entière application.

II. Position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 bis
(art. 42-1 et 42-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)

Pouvoir de sanction pécuniaire du CSA
à l'égard des opérateurs privés de radio et de télévision

I. Texte adopté à l'Assemblée nationale

Sur proposition de M. Patrice Martin-Lalande, l'Assemblée nationale a adopté cet article qui autorise le CSA, après les avoir mis en demeure de respecter les obligations qui leurs sont imposées par les textes législatifs et réglementaires, à prononcer des sanctions pécuniaires à l'encontre des éditeurs et des distributeurs de services de radio ou de télévision dont le manquement constaté est constitutif d'une infraction pénale.

Conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel ^{11( * )} , le dispositif prévoit que le montant de la sanction pécuniaire prononcée par le CSA ne puisse excéder le montant prévu par la sanction pénale.

Pour ce faire, l'article précise que, lorsque le CSA prononce une sanction pécuniaire définitive punissant un manquement constitutif d'une infraction pénale avant que le juge, saisi sur les mêmes faits ou des faits connexes, ait statué définitivement, ce dernier peut ordonner que la sanction pécuniaire s'impute sur l'amende qu'il prononce.

II. Position de votre commission

Votre commission considère que la possibilité offerte au CSA d'infliger des sanctions pécuniaires aux éditeurs et aux distributeurs dont les manquements seraient constitutifs d'une infraction pénale va dans le sens d'une meilleure régulation des services de radio et de télévision privés diffusés sur le territoire national.

Il s'agit là d'une évolution significative et bienvenue d'un dispositif dont le président du CSA avait eu l'occasion, lors de son audition par la commission le 28 mai 2003, de souligner les faiblesses.

Concernant les chaînes de télévision et les stations de radio privées hertziennes comme pour l'ensemble des chaînes du câble et du satellite, le CSA possède en effet, aux termes de l'article 42-1 de la loi, la gamme suivante de sanctions :

- suspension de l'autorisation ou d'une partie du programme pour un mois au plus ;

- réduction de la durée de l'autorisation dans la limite d'une année ;

- sanction pécuniaire, assortie éventuellement d'une suspension de l'autorisation ou d'une partie du programme, si le manquement n'est pas constitutif d'une infraction pénale ;

- retrait de l'autorisation.

Pour les câblo-opérateurs, les sanctions sont les mêmes, à l'exception de la suspension d'une partie du programme.

Le montant de la sanction pécuniaire doit être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages tirés du manquement, sans pouvoir excéder 3 % du chiffre d'affaires, ce maximum étant porté à 5 % en cas de nouvelles violations de la même obligation.

En théorie donc, la gamme de sanctions mise par le législateur à la disposition de l'autorité de régulation semble suffisamment graduée pour permettre à cette dernière d'agir efficacement à l'encontre des éditeurs et des distributeurs de services qui ne respecteraient pas les obligations que leur imposent les lois, les décrets d'application et les conventions.

En pratique cependant, cette gamme de sanctions se trouve largement inadaptée, notamment pour faire face aux manquements des éditeurs de services télévisés.

En effet, si les faits reprochés à l'éditeur ou au distributeur sont constitutifs d'une infraction pénale, ce qui n'est pas rare ^{12( * )} , le CSA, à défaut de pouvoir prononcer dans les plus brefs délais une sanction pécuniaire, se voit contraint de choisir entre deux procédures extrêmement lourdes : la remise en cause de l'autorisation d'usage de la ressource radioélectrique (« retrait, suspension ou réduction de la durée d'autorisation) ou la saisine du parquet, préalable nécessaire à l'ouverture de poursuites pénales.

En élargissant le champ des sanctions pécuniaires, cet article devrait par conséquent rendre une certaine efficacité aux pouvoirs de sanction du CSA.

Pour compléter le travail amorcé à l'Assemblée nationale, votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à modifier l'intitulé des quatre types de sanctions prévues par l'article 42-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986.

En effet, si la loi n° 2000-719 du 1 ^er août 2000 a opportunément modifié le premier alinéa de cet article afin d'étendre la portée du pouvoir de sanctions du CSA à tout éditeur ou distributeur de services de radio ou de télévision refusant de se conformer aux mises en demeure qui lui sont adressées, et non plus seulement aux services autorisés, c'est-à-dire les services hertziens, en revanche, chacune des quatre sanctions fait encore référence à cette même autorisation, soit qu'elle la suspende, soit qu'elle en réduise la durée, soit qu'elle la retire.

Ces sanctions, par conséquent inadaptées aux chaînes et aux services du câble et du satellite soumis à des régimes conventionnés ou déclaratifs, doivent donc à leur tour être modifiés pour rendre effective l'extension opérée par la loi du 1 ^er août 2000 précitée.

Sous réserve de cet amendement , votre commission vous propose d'adopter cet article.

Article 5 ter
(art. 42-4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication)

Pouvoir du CSA d'ordonner la diffusion d'un communiqué à l'antenne

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'article 5 ter, adopté à l'Assemblée nationale, attribue au CSA le pouvoir d'ordonner aux chaînes du câble et du satellite ayant manqué à leurs obligations législatives, réglementaires ou conventionnelles, l'insertion d'un communiqué dans leurs programmes et détermine, pour la mise en oeuvre de ce même pouvoir, une procédure contradictoire simplifiée.

• Le pouvoir dont dispose le CSA d'ordonner aux titulaires d'une autorisation d'exploiter un service de communication audiovisuelle l'insertion, à l'antenne, d'un communiqué dont il fixe les termes et les conditions de diffusion, est élargi à l'ensemble des éditeurs de services de radio et de télévisions privés.

Les éditeurs des chaînes thématiques du câble et du satellite seront par conséquent désormais soumis au pouvoir de sanction défini par l'article 42-4.

• Une procédure simplifiée est déterminée pour la mise en oeuvre de ce pouvoir de sanction.

Ainsi, avant d'ordonner l'insertion d'un communiqué à l'antenne et conformément au principe du droit de la défense, le CSA est tenu de demander à l'éditeur concerné de présenter ses observations dans un délai de deux jours francs à compter de la réception de la demande. Ce n'est qu'une fois que ce délai est arrivé à échéance que le CSA peut prononcer sa décision.

Une procédure identique avait déjà été prévue au paragraphe VI de l'article 71 de la loi n°2000-719 du 1 ^er août 2000. Toutefois, au motif que ce paragraphe faisait de l'obligation de diffuser un communiqué en cas de manquement aux obligations précitées une sanction automatique, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°2000-433 DC du 27 juillet 2000, s'est vu contraint d'en censurer l'ensemble des dispositions, y compris celles concernant la procédure à mettre en oeuvre.

Depuis lors, si, aux termes de l'article 48-3 de la loi du 30 septembre 1986, le CSA peut utiliser cette procédure simplifiée à l'encontre des sociétés nationales de programmes (France 2, France 3, La Cinquième [France 5], Réseau France Outre-mer [RFO], Radio France et Radio France Internationale), il n'a d'autre possibilité, à l'égard des services hertziens, que d'utiliser la procédure extrêmement lourde prévue à l'article 42-7 ^{13( * )} . C'est à cette situation que le présent article tend à remédier.

• En cas de refus de se conformer à la demande du CSA d'insérer un communiqué à l'antenne, l'éditeur est passible d'une sanction pécuniaire dont le montant, en vertu de l'article 42-2 de la loi du 30 septembre 1986, est fonction de la gravité des manquements commis, sans pouvoir excéder 3 % de son chiffre d'affaire (5 % en cas de récidive).

II. Position de la commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

Article 5 quater
(art. 48-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Pouvoir de sanction pécuniaire du CSA
à l'égard des sociétés nationales de programmes

I. Texte adopté par l'Assemblée nationale

L'objet de cet article est à rapprocher de celui de l'article 5 bis.

Il tend en effet à autoriser le CSA, après les avoir mises en demeure de respecter les obligations qui leur sont imposées par les textes législatifs et réglementaires, à prononcer une sanction pécuniaire à l'encontre des sociétés nationales de programmes énumérées à l'article 44 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ^{14( * )} dont le manquement constaté est constitutif d'une infraction pénale.

II. Position de votre commission

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification .

Article additionnel après l'article 5 quater

Protection de l'enfance et de l'adolescence

I. Position de la commission

En l'état actuel de la législation, le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut difficilement sanctionner les éditeurs et les distributeurs de services de radio et de télévision ne respectant pas ses prescriptions en matière de protection de l'enfance et de l'adolescence.

D'une part car, si aux termes des dispositions de l'article 15 de la loi du 30 septembre 1986, le CSA veille à ce que des programmes susceptibles de nuire à l'épanouissement des mineurs ne soient pas mis à leur disposition sur les antennes de radio et de télévision, aucune sanction n'est prévue dans le cas où de tels programmes seraient diffusés à des heures de grande écoute.

D'autre part, l'article 42 de cette même loi ne cite, parmi les obligations à respecter sous peine de mise en demeure puis de sanctions, que celles imposées par les principes définis à l'article premier de cette même loi.

C'est pourquoi, votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à insérer un article additionnel visant à faire figurer parmi les principes justifiant la mise en place de limites à l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle énumérées à l'article 1 ^er de la loi du 30 septembre 1986, la protection de l'enfance et de l'adolescence.

Symbolique en ce qu'elle permet de réaffirmer l'importance que votre commission attache à la protection du jeune public à l'égard de la diffusion d'images de plus en plus violentes à des heures de moins en moins tardives, cette mention a également une dimension juridique non négligeable puisqu'elle permettra désormais à l'autorité de régulation d'invoquer les termes de l'article premier de la loi pour prendre des sanctions à l'encontre des éditeurs et des distributeurs ne respectant pas les prescriptions prises par l'autorité de régulation dans le domaine de la protection de l'enfance et de l'adolescence.

Sous réserve de cet amendement, elle vous propose d'adopter le présent article.

EXAMEN EN COMMISSION

Au cours d'une réunion tenue le 10 juin 2003, sous la présidence de M. Jacques Valade, président , la commission a examiné le rapport pour avis de M. Louis de Broissia sur le projet de loi n° 195 (2002-2003), adopté par l'Assemblée nationale, relatif à l'économie numérique .

A l'issue de l'exposé du rapporteur pour avis, un débat s'est engagé.

M. Jacques Valade, président , a précisé que, bien qu'il soit toujours délicat de limiter la création artistique et l'innovation culturelle, il incombait néanmoins au législateur de veiller à ce que des dispositions soient prises pour sanctionner, dans ces domaines, la promotion et la diffusion d'attitudes et de contenus répréhensibles.

Soulignant qu'il était favorable à l'introduction de la morale et de l'éthique dans les nouvelles technologies, M. Ivan Renar s'est néanmoins opposé au développement du moralisme. Il a rappelé que si la régulation des nouveaux médias était nécessaire et bienvenue, les deux garde-fous que constituent la liberté d'expression et de création ne devaient en aucun cas être dépassés.

M. Pierre Laffitte a voulu savoir si les forums de discussion étaient placés sous la surveillance du CSA.

M. Michel Thiollière s'est demandé si le texte en discussion pouvait être considéré comme la première pierre d'un droit européen relatif à la communication en ligne.

Après s'être inquiétée de la signification et de la portée des pouvoirs de régulation attribués au CSA, Mme Danièle Pourtaud a souhaité savoir si les services à la demande restaient dans le champ de compétence de l'autorité de régulation. Concernant la responsabilité des hébergeurs et des fournisseurs d'accès, elle a souligné le risque qu'ils appliquent systématiquement le principe de précaution et s'érigent en censeurs des contenus. Elle a indiqué que, sur ce sujet, les dispositions de la loi sur la société de l'information lui paraissaient plus équilibrées.

M. Philippe Nogrix a estimé qu'il était indispensable d'asseoir l'autorité du CSA. Compte tenu des dégâts causés par les programmes de télévision, et maintenant par certains services proposés sur internet, sur les personnes les plus fragiles, il a souligné qu'il était nécessaire de poser certaines limites à la liberté de communication et qu'il était indispensable qu'une autorité de régulation puisse sanctionner rapidement les abus.

Notant qu'il était difficile de trouver une voie médiane entre trop de laxisme et trop de répression, Mme Brigitte Luypaert a jugé que, devant les risques encourus par les personnes les plus fragiles, et notamment les jeunes, il était peut-être nécessaire de prendre le risque d'être sévère.

Répondant aux divers intervenants, M. Louis de Broissia, rapporteur pour avis , a formulé les remarques suivantes :

- bien qu'il ne faille jamais négliger l'importance de la liberté d'expression et de création, il convient néanmoins de se méfier des comportements et des messages qui pourraient être dangereux pour les personnes les plus vulnérables. L'approche proposée donnerait au CSA les pouvoirs de sanction suffisants pour dissuader les éditeurs mal intentionnés de mettre à disposition des citoyens les plus fragiles des contenus illicites ;

- il est extrêmement délicat de fixer une frontière entre les services faisant partie de la catégorie des services audiovisuels et les autres. Par conséquent, il convient de privilégier une approche pragmatique et de déterminer, au cas par cas, la compétence des différentes autorités de régulation ;

- la transposition de la directive relative à l'économie numérique, en attendant la transposition de celle relative aux communications électroniques, doit être considérée comme le premier texte visant à réguler, à l'échelle européenne, la communication en ligne ;

- le cas particulier de la régulation des services audio et vidéo à la demande sera traité dans le texte de transposition de la directive relative aux communications électroniques qui sera présenté à l'automne devant le Parlement.

Puis la commission a abordé l'examen des articles.

Elle a adopté une nouvelle rédaction de l'article 1er (définition de la communication publique en ligne) visant à limiter le champ de compétence du CSA aux services de télévision et de radio sur tous les supports et à définir les services précités.

Après l'article 1 ^er , elle a adopté un amendement tendant à insérer un article additionnel visant à substituer dans la législation le terme de radio à celui de radiodiffusion sonore.

A l'article 2 (obligations et responsabilités des prestataires intermédiaires), elle a adopté neuf amendements visant respectivement :

- à élargir la définition des services d'hébergement prévus à l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ;

- à préciser au même article que la responsabilité de l'hébergeur ne pourra être engagée que s'il s'est abstenu d'agir en présence de faits ou de circonstances à l'évidence illicites ;

- à supprimer la procédure facultative de notification aux hébergeurs de l'existence de faits litigieux (article 43-9-1) ;

- à supprimer l'obligation faite aux hébergeurs de mettre en oeuvre tous les moyens conformes à l'état de l'art pour prévenir la diffusion de données constitutives de certaines infractions (article 43-11) ;

- à supprimer l'obligation de vérifier les données d'identification des auteurs de contenus imposée aux hébergeurs et aux fournisseurs d'accès (article 43-13) ;

- à supprimer la mention selon laquelle des clauses contractuelles peuvent limiter l'étendue de l'obligation de non-divulgation des éléments d'identification des auteurs de contenus imposée par la loi aux hébergeurs (article 43-14) ;

- à préciser les destinataires de la demande de droit de réponse sur les services de communication en ligne (article 43-14-1) ;

- à préciser expressément que ce sont les hébergeurs qui sont assujettis au secret professionnel (article 43-14-1) ;

- à élargir le champ d'exercice du droit de réponse à l'ensemble des services de communication en ligne (article 43-14-1).

A l'article 5 bis (pouvoir de sanction du CSA à l'égard des opérateurs privés de radio et de télévision), elle a ensuite adopté un amendement visant à étendre aux services déclaratifs et autorisés les pouvoirs de sanction du CSA.

Puis la commission a adopté un amendement tendant à insérer un article additionnel après l'article 5 quater afin de faire figurer parmi les principes essentiels justifiant la mise en place de limites à l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle, la protection de l'enfance et de l'adolescence.

Sous réserve de l'adoption de ces amendements, la commission a donné un avis favorable à l'adoption du projet de loi ainsi modifié.

AMENDEMENTS PRÉSENTÉS PAR LA COMMISSION

Article additionnel après l'article 1er

Amendement

Après l'article premier, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Dans l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, les mots « radiodiffusion sonore » sont remplacés par le mot « radio ».

Article 1er

Amendement

Rédiger comme suit cet article :

I. Les trois derniers alinéas de l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 précitée sont supprimés.

II. L'article 2 de la loi n°  86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication est complété par trois alinéas ainsi rédigés :

« On entend par communication publique en ligne toute communication audiovisuelle transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de télécommunication. »

« Est nécessairement considéré comme un service de télévision tout service de communication audiovisuelle accessible en temps réel et de manière simultanée pour l'ensemble du public ou d'une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des images et des sons, à l'exception des images consistant essentiellement en des lettres, des chiffres ou des images fixes. »

« Est nécessairement considéré comme un service de radiodiffusion sonore tout service de communication audiovisuelle accessible en temps réel et de manière simultanée pour l'ensemble du public ou d'une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des sons. »

III. L'article 4 de la loi du 30 septembre 1986 précitée est modifié comme suit :

1°) Avant le premier alinéa sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

« I.- Le Conseil supérieur de l'audiovisuel, autorité indépendante, garantit l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle en matière de radio et de télévision par tout procédé de télécommunication, dans les conditions définies par la présente loi. Il assure l'égalité de traitement ; il garantit l'indépendance et l'impartialité du secteur public de la radiodiffusion sonore et de la télévision ; il veille à favoriser la libre concurrence et l'établissement de relations non discriminatoires entre éditeurs et distributeurs de services ; il veille à la qualité et à la diversité des programmes, au développement de la production et de la création audiovisuelles nationales ainsi qu'à la défense et à l'illustration de la langue et de la culture françaises. Il peut formuler des propositions sur l'amélioration de la qualité des programmes.

Il peut adresser aux éditeurs et distributeurs de services de radiodiffusion sonore et de télévision des recommandations relatives au respect des principes énoncés dans la présente loi. Ces recommandations sont publiées au Journal officiel de la République française. »

2°) Le premier alinéa est précédé de la mention « II ».

Article 2
(art. 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Amendement

Dans la première phrase du texte proposé par cet article pour l'article 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, remplacer les mots :

direct et permanent

par le mot :

durable

Article 2
(art. 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Amendement

Au premier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour l'article 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, remplacer les mots :

faits et circonstances faisant apparaître ce caractère illicite

par les mots :

faits et circonstances mettant en évidence ce caractère illicite

Article 2
(art. 43-9-1  de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Amendement

Supprimer le texte proposé par le III de cet article pour insérer un article 43-9-1 dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986.

Article 2
(art. 43-11 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Amendement

Supprimer le second alinéa du texte proposé par le III de cet article pour l'article 43-11 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986.

Article 2
(art. 43-13 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Amendement

Au premier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour insérer un article 43-13 dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, remplacer les mots :

sont tenues de vérifier, de détenir et de conserver

par les mots :

détiennent et conservent

Article 2
(art. 43-14 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Amendement

A la fin du dernier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour insérer un article 43-14 dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, après les mots :

la personne concernée

supprimer la fin de la phrase

Article 2
(art. 43-14 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Amendement

Au début du dernier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour insérer un article 43-14 dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, remplacer le mot :

Les prestataires sont assujettis

par les mots :

Les personnes mentionnées à l'article 43-8 sont assujetties

Article 2
(art. 43-14-1  de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Amendement

Dans le premier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour insérer un article 43-14-1 dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, supprimer les mots :

utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée mis à la disposition du public en général ou de catégories de public

Article 2
(art. 43-14-1  de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986)

Amendement

Dans le deuxième alinéa du texte proposé par le III de cet article pour insérer un article 43-14-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, remplacer les mots :

doit être présentée

par les mots :

est adressée au directeur de la publication ou, lorsque la personne éditant à titre non professionnel un service de publication en ligne a choisi de conserver l'anonymat, à la personne mentionnée à l'article 43-8 qui la transmettra sans délai au directeur de la publication

Article 5 bis

Amendement

Rédiger ainsi le I de cet article :

I.- L'article 42-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée est ainsi modifié :

1°) Dans le deuxième alinéa (1°), les mots : « de l'autorisation » sont remplacés par les mots : « de l'édition ou de la distribution du ou des services » ;

2°) Dans le troisième alinéa (2°), après les mots : « de l'autorisation » sont insérés les mots : « ou de la convention » ;

3°) Après les mots : « assortie éventuellement », la fin du quatrième alinéa (3°) est rédigée comme suit : « d'une suspension de l'édition ou de la distribution du ou des services ou d'une partie du programme ; » ;

4°) Le cinquième alinéa (4°) est complété in fine par les mots : « ou la résiliation unilatérale de la convention. ».

Article additionnel après l'article 5 quater

Amendement

Après l'article 5 quater, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Dans le second alinéa de l'article 1er de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée, après les mots : "d'autre part," sont insérés les mots "par la protection de l'enfance et de l'adolescence,".

¹ Discours du Premier ministre du 12 novembre 2002 devant l'assemblée générale de l'Electronic Business Group.

² La population de référence est la population des internautes de 11 ans et +, soit 20 429 000 individus s'étant connectés à Internet au cours des 30 derniers jours quelque soit leur lieu de connexion : domicile, travail, autres lieux : lieux d'éducation, lieux publics ou privés tels les cybercafés, les bibliothèques, chez des amis...

³ Internet et les réseaux numériques, Conseil d'Etat, Section du rapport et des études, rapport adopté le 2 juillet 1998.

⁴ Rapport n° 340 (1999-2000) fait par M. Jean-Paul Hugot, au nom de la commission des affaires culturelles, sur le projet de loi, adopté avec modifications par l'Assemblée nationale en 2 ^e lecture, modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

⁵ Décision n° 2000-43 du 27 juillet 2000.

⁶ Art. 2 alinéa 2 de la loi du 30 septembre 1986.

⁷ Circulaire des ministres de la culture et de la communication, de la justice et de l'industrie, « prise en application de l'article 43 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication, concernant le régime applicable à certains services de communication audiovisuelle ». J.O. du 9 mars 1988.

⁸ La définition des services de la société de l'information existe déjà en droit communautaire. Elle figure dans la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information et dans la directive 98/84/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 1998 concernant la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d'accès conditionnel. Cette définition couvre tout service fourni, normalement contre rémunération, à distance au moyen d'équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage des données, à la demande individuelle d'un destinataire de services (...)

⁹ Décision n°2000-433 DC du 27 juillet 2000

¹⁰ 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil

¹¹ Décision n° 89-260 DC, loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier :

22. Considérant que la possibilité n'en est pas moins reconnue à la Commission des opérations de bourse de prononcer une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu'au décuple du montant des profits réalisés par l'auteur de l'infraction et qui est susceptible de se cumuler avec des sanctions pénales prononcées à raison des mêmes faits et pouvant elles-mêmes atteindre un montant identique ; que si l'éventualité d'une double procédure peut ainsi conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique , qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues ; qu'il appartiendra donc aux autorités administratives et judiciaires compétentes de veiller au respect de cette exigence dans l'application des dispositions de l'ordonnance du 28 septembre 1967 modifiée

¹² Est notamment constitutif d'une infraction pénale, le fait pour les éditeurs et les distributeurs de services de méconnaître les dispositions réglementaires et conventionnelles relatives au nombre et à la nationalité des oeuvres cinématographiques diffusées (art.79 de la loi du 30 septembre 1986).

¹³ Le Conseil supérieur de l'audiovisuel notifie les griefs à l'éditeur ou au distributeur du service de radiodiffusion sonore ou de télévision pour l'exploitation d'un service de communication audiovisuelle qui peut consulter le dossier et présenter ses observations écrites dans le délai d'un mois. En cas d'urgence, le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel peut réduire ce délai sans pouvoir le fixer à moins de sept jours.

L'éditeur ou le distributeur de services est entendu par le Conseil supérieur de l'audiovisuel. Il peut se faire représenter. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut également entendre toute personne dont l'audition lui paraît susceptible de contribuer utilement à son information.

¹⁴ France 2, France 3, La Cinquième (France 5), Réseau France Outre-mer (RFO), Radio France et Radio France Internationale.