CHAPITRE V
IDENTIFICATION DES
ACTIONNAIRES
Article 65
(art. 161-2, 263-3 à 263-6
nouveaux et
articles 263, 263-2 et 356-1de la loi n° 66-537 du 24
juillet 1966
devenus les articles L. 228-1, L.228-3 et L. 233-7 du code
de commerce)
Représentation et identification des
actionnaires non résidents
Cet article tend à modifier les modalités de représentation des actionnaires qui ne résident pas en France. Il améliore la connaissance par les sociétés cotées de leur actionnariat en renforçant les conditions d'identification des propriétaires réels de titres 21 ( * ) . En contrepartie de l'obligation d'identification des actionnaires non résidents, cet article facilite l'exercice de leur droit de vote aux assemblées.
Cet article reprend pour l'essentiel les propositions du rapport du groupe de travail de l'Association nationale des sociétés par actions (ANSA), présidé par M. Philippe Bissara et dont le rapporteur était M. Jean-Paul Valuet. Ce rapport, publié en janvier 1997 et intitulé " L'identification des actionnaires des sociétés cotées ", partait du constat de l'insuffisance des procédures actuelles d'identification :
- la vérification périodique de l'identité des propriétaires réels des actions inscrites en compte, bien que nécessaire, n'est pas organisée par les textes ;
- la procédure actuelle du titre au porteur identifiable (TPI), qui permet à l'émetteur, si ses statuts l'autorisent, de connaître à un instant donné l'identité de ses actionnaires au porteur, n'est pas satisfaisante, dans la mesure où le " détenteur " du titre n'en est pas forcément le propriétaire, surtout quand il s'agit de l'actionnariat étranger. Comme le constate l'ANSA, " c'est donc une partie essentielle de l'actionnariat des sociétés cotées que celles-ci ne peuvent pas connaître par la procédure du TPI " ;
- enfin, le droit de vote aux assemblées est réservé à l'actionnaire, c'est-à-dire au propriétaire réel des actions. Le propriétaire apparent des titres peut être admis à participer et à voter à l'assemblée générale tant que sa qualité n'est pas révélée ; si elle l'est, les actions inscrites à son compte devraient être écartées du vote. Or, les cas où les personnes inscrites en compte apparaissent manifestement comme des intermédiaires agissant pour le compte de tiers se multiplient, spécialement lorsqu'il s'agit d'actionnaires non résidents.
Il ne paraît pas souhaitable d'exclure pour les actionnaires non résidents les pratiques de recours aux intermédiaires : l'éloignement, l'impossibilité d'accomplir soi-même les formalités nécessaires, ou d'assimiler la législation locale étrangère, justifient ce recours. Le projet de loi propose donc de reconnaître dans la loi et d'encadrer les usages actuels.
1° Représentation par un intermédiaire inscrit :
Le paragraphe 1° du présent article insère un nouvel article 161-2 dans la loi du 24 juillet 1966, afin de permettre aux propriétaires de titres au porteur ou de titres nominatifs de se faire représenter dans les assemblées d'actionnaires par un " intermédiaire inscrit " .
2° Identification des actionnaires non résidents :
a) L'inscription en compte d'un intermédiaire, propriétaire apparent d'actions détenues par des non résidents (article 263 de la loi, article L. 228-1 du code) :
La rédaction proposée par le projet de loi pour l'article 263 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 228-1 du code de commerce) reprend en partie le droit en vigueur : les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs.
Le principe de l'inscription en compte des actionnaires 22 ( * ) est maintenu : ces valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, devront être inscrites en compte au nom de leur propriétaire , dans les conditions prévues par le II de l'article 94 de la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 de finances pour 1982 23 ( * ) .
Cependant, une dérogation est créée : s'agissant des actionnaires des sociétés cotées non domiciliés sur le territoire français (au sens du code civil) 24 ( * ) , tout intermédiaire pourra être inscrit en compte de ces propriétaires. L'inscription des actionnaires non résidents pourra être faite sous forme d'un compte collectif.
L'intermédiaire inscrit a l'obligation de déclarer sa qualité d'intermédiaire détenant des titres pour le compte d'autrui . Il s'acquitte de cette obligation soit auprès de la société émettrice, soit auprès de l'intermédiaire financier habilité teneur de compte.
Les modalités d'identification des actionnaires sont détaillées aux articles suivants : l'article 263-1 (article L. 228-2) régit les titres au porteur tandis que l'article 263-2 (article L. 228-3) s'applique aux titres de forme nominative.
b) Identification des non-résidents propriétaires réels de titres au porteur (article 263-1, article L. 228-2) :
L'article 263-1 (article L. 228-2) prévoit la collecte des renseignements concernant les détenteurs de titres au porteur , permettant d'identifier les propriétaires réels.
• Le paragraphe I de l'article 263-1 (article L. 228-2) reprend simplement les dispositions du droit existant, avec quelques modifications d'ordre rédactionnel. Il s'agit de s'appuyer sur la procédure actuelle du titre au porteur identifiable (TPI) .
Les statuts de la société émettrice l'autorisent à demander à tout moment, contre rémunération, à l'organisme chargé de la compensation des titres 25 ( * ) : le nom ou la dénomination, la nationalité, l'année de naissance ou l'année de constitution ainsi que l'adresse des détenteurs de titres conférant le droit de vote dans les assemblées d'actionnaires. Elle peut demander la quantité de titres détenus par chacun des porteurs et les restrictions éventuelles dont les titres peuvent être frappés.
Les renseignements sont recueillis par l'organisme chargé de la compensation des titres, auprès des établissements teneurs de comptes qui lui sont affiliés . Ces derniers doivent actuellement communiquer ces renseignements dans les dix jours ouvrables suivant la demande de l'organisme ; le projet de loi dans sa rédaction initiale reprenait cette disposition ; cependant, sur proposition de sa commission des Finances et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu que le délai de communication serait fixé par décret. L'organisme chargé de la compensation des titres est tenu de porter à la connaissance de la société demanderesse les informations recueillies, dans un délai de cinq jours ouvrables suivant la réception desdites informations.
L'organisme chargé de la compensation des titres dispose de recours en cas de non-respect du délai de communication des renseignements par les établissements teneurs de comptes, ou lorsque ces renseignements sont incomplets ou erronés : il peut demander au président du tribunal de grande instance statuant en référé d' ordonner sous astreinte l'exécution de l'obligation de communication.
• Le paragraphe II de l'article 263-1 (article L. 228-2) introduit une deuxième étape dans la recherche par la société émettrice de l'identité de ses actionnaires.
Après avoir suivi la procédure décrite au I, la société émettrice dispose d'une liste des détenteurs de titres au porteur.
Si elle estime que des personnes figurant sur cette liste sont susceptibles d'être inscrites pour compte de tiers, la société émettrice peut demander, soit à l'organisme qui lui a transmis la liste, soit directement aux détenteurs de titres qui y figurent, les informations concernant les propriétaires de titres prévues au paragraphe I. Le renvoi aux conditions et sanctions de l'article 263-4 (nouveau) désigne la privation des droits de vote et du dividende en cas de non-respect de ces obligations.
Si les personnes ainsi interrogées ont effectivement la qualité d'intermédiaire, elles sont tenues de révéler l'identité des propriétaires des titres concernés ; elles fournissent cette information directement à l'intermédiaire financier habilité teneur de comptes, lequel la communique à la société émettrice ou à l'organisme chargé de la compensation des titres.
• Le paragraphe III de l'article 263-1 proposé par le projet de loi reprend les dispositions du quatrième alinéa de l'article 263-1 (article L. 228-2) actuellement en vigueur : les renseignements obtenus sur les détenteurs de titres au porteur ne peuvent être cédés par la société émettrice, même à titre gratuit. La sanction de cette interdiction est prévue à l'article 226-13 du code pénal (violation du secret professionnel). Sur proposition de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a apporté une précision, reprenant les termes du droit existant.
c) Identification des non-résidents propriétaires réels de titres nominatifs (article 263-2, article L. 228-3) :
Dans sa rédaction actuelle, l'article 263-2 dispose que les actions des sociétés cotées auxquelles la loi impose d'être mises sous la forme de titre nominatif sont réputées l'être lorsque leurs détenteurs sont identifiés conformément aux dispositions de l'article 263-1 (article L. 228-2).
Le projet de loi supprime cette présomption de régularité .
A la demande de la société émettrice ou de son mandataire, l'intermédiaire inscrit est tenu de révéler l'identité des propriétaires des titres de forme nominative . La demande peut être présentée à tout moment par la société émettrice.
Sur proposition de sa commission des Finances et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé, par coordination avec la rédaction de l'article 263-1, que l'intermédiaire remplit son obligation dans un délai fixé par décret. Elle a supprimé une précision allant de soi, à savoir que l'intermédiaire révèle l'identité des détenteurs de titres de forme nominative, soit directement à la société émettrice, soit par les soins de l'intermédiaire financier habilité teneur de compte.
De plus, l'Assemblée nationale a entièrement réécrit le second alinéa de l'article 263-2 proposé par le projet de loi. L'intermédiaire inscrit ne peut exercer les droits spéciaux attachés aux actions nominatives que si les renseignements qu'il fournit permettent le contrôle des conditions requises pour l'exercice de ces droits.
Parmi les droits spéciaux attachés aux actions nominatives, le projet de loi souligne le droit de vote double si l'actionnaire justifie d'une inscription nominative depuis deux ans au moins (article 175 de la loi du 24 juillet 1966, article L. 225-123 du code de commerce) et la majoration de dividendes jusqu'à 10 % si l'actionnaire justifie à la clôture de l'exercice d'une inscription nominative depuis deux ans au moins et du maintien de celle-ci à la date de mise en paiement du dividende (article 347-2 de la même loi, article L. 232-14 du code).
d) Identifier les " écrans " successifs d'intermédiaires (article 263-3 nouveau) :
• Le paragraphe I proposé par le projet de loi pour l'article 263-3 nouveau de la loi du 24 juillet 1966 permet à la société émettrice, aussi longtemps qu'elle estime que certains détenteurs de titres au porteur ou de titres nominatifs dont l'identité lui a été communiquée le sont pour le compte de tiers propriétaires des titres, de demander à ces détenteurs de révéler l'identité des propriétaires des titres, dans les conditions prévues au premier alinéa du paragraphe II de l'article 263-1.
La véritable innovation consiste en la possibilité de vérifier l'identité des détenteurs de titres autant de fois que nécessaire , jusqu'à connaître les propriétaires finaux.
• Le paragraphe II de l'article 263-3 vise à faciliter la détection des " sociétés écrans " actionnaires .
Si une personne morale propriétaire de ses actions possède des participations dépassant 2,5 % du capital ou des droits de vote d'une société émettrice, celle-ci pourra demander à cette personne morale de lui faire connaître l'identité des personnes détenant directement ou indirectement plus du tiers de son capital social ou des droits de vote exercés à ses assemblées générales.
Ces dispositions s'exercent sans préjudice des obligations de déclaration des participations significatives, imposées par les articles 356-1, 356-2 et 356-3 26 ( * ) de la loi du 24 juillet 1966 (articles L. 233-7, L. 233-12 et L. 233-13 du code de commerce).
L'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des Finances et avec l'avis favorable du Gouvernement, a précisé que cette procédure d'identification des participations " en cascade " s'exerçait à l'issue des opérations décrites au paragraphe I.
e) Droit de vote des actionnaires non-résidents (article 263-4 nouveau de la loi du 24 juillet 1966) :
La contrepartie des obligations déclaratives est la reconnaissance légale de l'exercice par les actionnaires non-résidents du droit de vote .
Deux cas distincts sont envisagés : soit l'intermédiaire inscrit a préalablement fourni la liste des propriétaires des actions pour lesquelles il est inscrit en compte ; soit l'intermédiaire n'a pas fait cette démarche préalable ; s'il souhaite tout de même exercer le droit de vote au nom des actionnaires non résidents dont il gère les titres, il doit régulariser sa situation.
• Désormais l'intermédiaire inscrit qui aura satisfait aux obligations de transparence figurant aux troisième et quatrième alinéas de l'article 263 (article L. 228-1, déclaration de sa qualité d'intermédiaire détenant des titres pour le compte d'autrui et transmission de la " liste brute " des actionnaires), pourra, en vertu d'un mandat général de gestion des titres, transmettre pour une assemblée le vote d'un propriétaire d'actions .
Sur proposition de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que non seulement les votes mais aussi les pouvoirs des actionnaires non résidents pourraient être transmis pour une assemblée par l'intermédiaire inscrit.
• Avant de transmettre lesdits pouvoirs ou votes en assemblée générale, l'intermédiaire inscrit est tenu, à la demande de la société émettrice ou de son mandataire, de fournir la liste des propriétaires non résidents des actions auxquelles ces droits de vote sont attachés. Cette liste est fournie dans les conditions prévues aux articles 263-1 (article L. 228-2, titre au porteur) et 263-2 (article L. 228-3, titres de forme nominative).
La sanction du non-respect de ces différentes obligations est l' absence de prise en compte des votes émis par l'intermédiaire . Tel est le cas si l'intermédiaire ne s'est pas déclaré comme tel en application du dernier alinéa de l'article 263 (article L. 228-1), ou en application du deuxième alinéa du présent article 263-4, ou si l'intermédiaire n'a pas révélé l'identité des propriétaires des titres conformément aux articles 263-1 ou 263-2 (articles L. 228-2 ou L. 228-3).
f) Sanctions des obligations de transparence (article 263-5 nouveau) :
Cet article prévoit les sanctions , en termes de privation des droits de vote et du dividende , en cas de non respect des obligations créées par les articles 263 à 263-3. Les sanctions sont aggravées si l'infraction est intentionnelle.
Le premier alinéa de l'article 263-5 dispose que la personne qui a fait l'objet d'une demande en application des articles 263-1 à 263-3 27 ( * ) et qui n'a pas transmis les informations dans les délais prévus ou qui a transmis des renseignements incomplets ou erronés relatifs soit à sa qualité, soit aux propriétaires des titres, se trouve privée des droits de vote attachés aux actions ou aux titres pour lesquels elle est inscrite en compte.
La privation des droits de vote s'étend à toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'à la date de régularisation de l'identification demandée. Le paiement du dividende correspondant est différé jusqu'à cette date.
Le second alinéa de l'article 263-5 vise le cas où le non-respect des obligations posées aux articles 263 à 263-3 est délibéré : lorsque la personne commet l'infraction en connaissance de cause , le tribunal compétent peut, à la demande de la société émettrice ou d'un ou plusieurs actionnaires détenant au moins 5 % du capital social, prononcer la privation totale ou partielle des droits de vote ayant fait l'objet de l'interrogation. Le juge peut éventuellement prononcer la privation du dividende pour la même période ; celle-ci ne peut excéder cinq ans.
g) Protection du secret professionnel (article 263-6 nouveau) :
Cet article reprend en les modifiant les dispositifs des deux derniers alinéas de l'article 263 actuellement en vigueur (article L. 228-1), relatifs à la protection du secret professionnel .
Le champ d'application du secret professionnel se veut particulièrement large, puisqu'il vise toute personne participant à un titre quelconque à la direction ou à la gestion de l'organisme chargé de la compensation des titres, et toute personne employée par celui-ci, par la société émettrice ou par l'intermédiaire inscrit. Ces personnes sont tenues au secret professionnel dès lors qu'elles ont eu connaissance, dans le cadre de leur activité professionnelle, des renseignements mentionnés aux articles 263 à 263-4.
Les conditions et les sanctions applicables sont prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal : la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire par profession ou en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire est punie d' un an d'emprisonnement et de 100.000 francs d'amende . Toutefois, la loi peut imposer ou autoriser la révélation du secret, en particulier aux fins d'informer les autorités judiciaires ou administratives.
Comme le prévoit le droit en vigueur, le nouvel article 263-6 rappelle que le secret professionnel ne peut être opposé ni à la Commission des opérations de bourse, ni à l'autorité judiciaire 28 ( * ) .
3° Déclarations des intermédiaires inscrits :
L'actuel article 356-1 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 233-7 du code de commerce) impose plusieurs obligations de déclaration au propriétaire d'actions agissant seul ou de concert et détenant plus du vingtième du capital social ou des droits de vote d'une société cotée établie en France.
Ce propriétaire doit informer la société concernée du nombre total d'actions de celle-ci qu'il possède. De plus, la personne soumise à l'obligation d'information est tenue de déclarer, à l'occasion des franchissements de seuil du dixième ou du cinquième du capital ou des droits de vote, les objectifs qu'elle a l'intention de poursuivre au cours de l'année à venir.
Le paragraphe 3° de l'article 65 du projet de loi propose de compléter cet article 356-1 (article L. 233-7) afin que les obligations de transparence ne pèsent plus sur les seuls propriétaires des titres, mais aussi sur les intermédiaires inscrits comme détenteurs de titres conformément au troisième alinéa de l'article 263 (article L. 228-1). L'intermédiaire qui détient des titres pour le compte de plusieurs actionnaires non résidents est tenu de déclarer les franchissements de seuils légaux . Il effectue ces déclarations pour l'ensemble des actions de la société au titre desquelles il est inscrit en compte, sans que cette nouvelle charge n'affecte les obligations incombant aux propriétaires des titres.
Les sanctions applicables sont celles prévues à l'article 263-5 nouveau, c'est-à-dire la privation des droits de vote aux assemblées d'actionnaires et la privation du dividende correspondant.
Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 65.
* 21 Depuis l'entrée en vigueur de la dématérialisation des valeurs mobilières :
- les actions nominatives doivent être inscrites dans les comptes établis au nom de chaque propriétaire et tenus par la société émettrice. Tous les actionnaires ayant des titres nominatifs sont donc connus de la société ;
- les actions au porteur sont celles qui sont inscrites dans des comptes tenus, non par la société émettrice, mais par un intermédiaire habilité (banque, prestataire de services d'investissement...). La société n'a pas nécessairement connaissance des opérations effectuées sur ces actions, de sorte qu'elle peut ignorer l'identité des propriétaires de celles-ci. Les titulaires d'actions au porteur doivent donc, s'ils veulent participer à l'assemblée, justifier leur qualité d'actionnaire.
* 22 L'article 1 er du décret n° 83-359 du 2 mai 1983 dispose que les titres de valeurs mobilières ne sont plus matérialisés que par une inscription au compte de leur propriétaire .
* 23 Les actions, émises en territoire français et soumises à la législation française, des sociétés par actions autres que les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) [...] doivent obligatoirement revêtir la forme nominative le 1 er octobre 1982 au plus tard.
* 24 L'article 102 du code civil dispose que le domicile de tout Français, quant à l'exercice de ses droits civils, est au lieu où il a son principal établissement.
* 25 Par exemple, la SICOVAM, société interprofessionnelle pour la compensation des valeurs mobilières.
* 26 L'article 356-1 (article L. 233-7 du code de commerce) impose à toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert, qui vient à posséder un nombre d'actions représentant plus du vingtième du capital ou des droits de vote d'une société cotée établie en France, d'informer cette société du nombre total d'actions de celle-ci qu'elle possède.
L'article 356-2 (article L. 233-12) dispose qu'une société contrôlée directement ou indirectement par une société par actions doit notifier à cette dernière et à chacune des sociétés participant à ce contrôle le montant des participations qu'elle détient directement ou indirectement dans leur capital respectif.
L'article 356-3 (article L. 233-13) prévoit que le rapport présenté aux actionnaires mentionne l'identité des personnes physiques ou morales détenant directement ou indirectement plus du vingtième du capital social ou des droits de vote aux assemblées générales.
* 27 C'est-à-dire, selon le cas, l'organisme chargé de la compensation des titres, l'établissement teneur de comptes, les détenteurs de titres susceptibles d'être inscrits pour compte de tiers, les intermédiaires, ou encore les personnes morales détenant des participations dépassant le quarantième des droits de vote ou du capital social.
* 28 L'actuel article 263 (article L. 228-1) précise que le secret professionnel ne peut être opposé à l'autorité judiciaire " agissant dans le cadre d'une procédure pénale ". La rédaction proposée par le projet de loi a donc un champ d'application plus large.