CHAPITRE VI
DISPOSITIONS
RELATIVES AU CONTRÔLE
Article 66
(art. 355-1 de la loi
n° 66-537 du 24 juillet 1966
devenu l'article L. 233-3
du code de commerce
et art. L. 439-1 du code du
travail)
Notion de contrôle conjoint exercé dans le
cadre
d'une action de concert
Cet article tend à reconnaître la possibilité qu'existe un contrôle conjoint dans le cadre d'une action de concert, avec pour conséquence un renforcement des droits des actionnaires et du comité d'entreprise.
• La notion d'action de concert a été introduite par la directive communautaire du 12 décembre 1988. Elle vise en particulier à éviter les changements de contrôle occultes par l'effet de "ramassages" concertés en bourse.
L'existence d'une action de concert emporte plusieurs conséquences juridiques : les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par la loi et les règlements ; elles s'exposent aux sanctions civiles, pénales ou réglementaires applicables en cas d'inobservation de ces obligations. En particulier, l'action de concert est prise en compte pour vérifier si les seuils entraînant l'obligation d'information sont atteints ou non ; elle détermine les personnes tenues à cette obligation d'information ; elle entraîne la mise en oeuvre des procédures publiques d'achat, d'échange ou de retrait ainsi que celles de garantie de cours.
• Quant à la notion de contrôle , définie à l'article 355-1 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 233-3 du code de commerce), elle désigne l'intention d'une société d'exercer une influence déterminante sur la gestion de la société dont elle acquiert ou souscrit les titres.
En l'état actuel du droit, il résulte des termes employés par l'article 355-1 (article L. 233-3) que la situation de contrôle pèse sur une société, et une seule . La jurisprudence affirme donc que le contrôle défini par l'article 355-1 (L. 233-3 ) est exclusif de la notion d'action de concert (Cour d'appel de Paris, 20 février 1998, Association de défense des actionnaires minoritaires contre Compagnie générale des eaux).
Les conséquences 29 ( * ) de la reconnaissance du contrôle exercé sont détaillées aux sections 2 et 4 du chapitre IV du titre Ier de la loi du 24 juillet 1966 (sections 2 et 4 du chapitre III du titre III du code de commerce).
Le droit des sociétés et le droit boursier divergent quant à l'appréciation de la notion de contrôle. En effet, le second admet déjà le contrôle exercé par une personne agissant seule ou de concert. Le présent article tend à harmoniser l'état du droit.
I - Contrôle conjoint exercé par deux sociétés agissant de concert :
Le paragraphe I du présent article complète l'article 355-1 30 ( * ) de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 233-3) afin d'établir un lien entre la définition du concert et celle du contrôle. Dans sa version initiale, il prévoyait que deux ou plusieurs sociétés agissant de concert seraient considérées comme en contrôlant conjointement une autre dès lors qu'elles détermineraient en fait les décisions prises dans les assemblées générales de cette dernière. Il reprenait ainsi un critère déjà utilisé par le droit en vigueur pour une société agissant seule.
Sur proposition de sa commission des Finances et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a indiqué que les sociétés agissant de concert ne seraient considérées comme en contrôlant conjointement une autre que " dans le cadre d'un accord en vue de mettre en oeuvre une politique commune ".
L'Assemblée nationale a ainsi entendu limiter le champ d'application de la modification proposée par le projet de loi à une seule des deux hypothèses de l'action de concert , au sens de l'article 356-1-3 31 ( * ) de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 233-10 du code de commerce).
Lors de l'examen parlementaire de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, sur le rapport de notre collègue M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des Finances, le Sénat avait déjà adopté un amendement tendant à modifier la notion de contrôle de fait d'une société par une autre, afin de prendre en compte les voix des sociétés qui agissent de concert pour déterminer le contrôle. Selon cet amendement, une société aurait été considérée comme en contrôlant une autre " lorsqu'elle détermine en fait, seule ou de concert , les principales décisions prises par l'assemblée générale ".
Par cohérence avec la position adoptée par le Sénat en 1998, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à supprimer la restriction qu'a apportée l'Assemblée nationale à la disposition du projet de loi. Il convient de reconnaître les pratiques de contrôle conjoint dans les deux hypothèses d'action de concert : l'accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote et l'accord en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Cette dernière hypothèse est en pratique la plus fréquente dans les cas comparables à " l'affaire Havas " visés par le présent article.
Par ailleurs votre commission des Lois vous soumet un amendement formel au I de l'article 66 du projet de loi, tenant compte de la codification.
II - Absence de constitution d'un comité de groupe :
Sur proposition de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a ajouté ce paragraphe afin de modifier l'article L. 439-1 du code du travail, selon lequel un comité de groupe doit être constitué au sein du groupe formé par une entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle au sens de l'article 355-1 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 233-3 du code de commerce).
L'Assemblée nationale n'a pas jugé souhaitable qu'un comité de groupe soit obligatoirement constitué dans le cas de contrôle conjoint défini par le paragraphe I du présent article, c'est-à-dire dans chacune des sociétés participant à l'action de concert.
Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 66 ainsi modifié .
* 29 Il s'agit en particulier :
- de l'obligation de mentionner l'existence de ce contrôle dans le rapport présenté aux associés sur les opérations de l'exercice et, le cas échéant, dans le rapport des commissaires aux comptes ;
- de l'obligation pour le conseil d'administration, le directoire ou le gérant de rendre compte dans son rapport de l'activité et des résultats des sociétés contrôlées (article 356, article L. 233-6) ;
- de l'obligation pour la société contrôlée de notifier à la ou aux sociétés qui la contrôlent le montant des participations qu'elle détient dans leur capital respectif (article 356-2, article L. 233-12) ;
- de l'obligation de mentionner, dans le rapport présenté aux actionnaires sur les opérations de l'exercice et, le cas échéant, dans le rapport des commissaires aux comptes, le nom des sociétés contrôlées et la part du capital de la société qu'elles détiennent (article 356-3, article L. 233-13) ;
- de la limitation des participations réciproques (article 358, article L. 233-29) ;
- de l'absence de prise en compte des actions ou droits de vote d'une société contrôlée pour le calcul du quorum aux assemblées générales de la société qui la contrôle ; les droits de vote attachés à ces actions ne peuvent être exercés (article 359-1, article L. 233-31).
* 30 Dans sa rédaction actuelle, l'article 355-1 (article L. 233-3) définit le contrôle d'une société par une autre, au moyen de trois critères . Pour l'application des paragraphes 2 (notifications et informations) et 4 (participations réciproques) de la section II (filiales, participations et sociétés contrôlées) du chapitre VI (dispositions communes aux diverses sociétés commerciales dotées de la personnalité morale) du titre Ier (règles de fonctionnement des diverses sociétés commerciales) de la loi du 24 juillet 1966, une société est considérée comme en contrôlant une autre :
- lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;
- lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;
- lorsqu'elle détermine en fait , par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société.
Le contrôle est présumé si la société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.
* 31 Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société . Cet accord est présumé exister entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article 355-1 (article L. 233-3).