Projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques

CHAPITRE IV
DROITS DES ACTIONNAIRES

Article 62
(art. 158, 225, 226, 226-1, 227 et 402 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966
devenus les articles L. 225-103, L. 225-230, L. 225-231, L. 225-232,
L. 225-233 et L. 237-14 du code commerce)
Renforcement des prérogatives des actionnaires minoritaires

Cet article tend à abaisser le seuil à partir duquel les actionnaires minoritaires peuvent exercer certains droits : désormais, la détention de 5 % du capital, contre 10 % actuellement, suffira pour exercer certaines modalités du contrôle de gestion.

Il convient de rappeler les différents droits ouverts aux actionnaires : droit d'intervention dans la vie sociale (participation aux assemblées, droit de vote, dépôt de projets de résolution) ; droit d'information ; éligibilité aux fonctions sociales ; droit d'agir en justice ; droit au dividende ; droit préférentiel de souscription, etc.

Parmi ces droits, certains ne peuvent être exercés qu'à la condition de détenir un certain pourcentage du capital social, fixé par la loi et que le présent article propose d'abaisser.

1° L'abaissement à 5 % du seuil ouvrant droit à l'exercice de pouvoirs de contrôle :

En l'état actuel du droit, plusieurs mesures ne peuvent être demandées par les actionnaires qu'à la condition qu'ils détiennent au moins le dixième du capital social :

- demander en justice la récusation pour juste motif d'un ou plusieurs commissaires aux comptes désignés par l'assemblée générale (article 225 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-230 du code de commerce) ;

- deux fois par exercice, poser par écrit des questions au président du conseil d'administration ou au directoire sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation (article 226-1 de la même loi, article L. 225-232 du code) ;

- demander qu'un commissaire aux comptes, en cas de faute ou d'empêchement, soit relevé de ses fonctions avant l'expiration normale de celles-ci, par décision de justice (article 227 de loi de 1996, article L. 225-233 du code de commerce).

Ces trois procédures sont aussi ouvertes, dans les sociétés cotées, aux associations d'actionnaires répondant aux conditions fixées à l'article 172-1 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-120 du code de commerce), c'est-à-dire composées d'actionnaires inscrits nominativement depuis deux ans au moins et détenant ensemble au moins 5 % des droits de vote.

De même, elles peuvent être mises en oeuvre, dans l'ensemble des sociétés par actions, par le comité d'entreprise ou le ministère public ainsi que la Commission des opérations de bourse si la société fait publiquement appel à l'épargne ; le conseil d'administration et le directoire peuvent demander le relèvement de leurs fonctions des commissaires aux comptes.

Le présent paragraphe tend à abaisser à 5 % du capital social le seuil à partir duquel les actionnaires pourront exercer ces trois prérogatives , que la société soit cotée ou non.

Il s'agit d'une harmonisation , dans la mesure où les dispositions actuellement en vigueur prévoient déjà de nombreux droits ouverts aux actionnaires minoritaires détenant 5 % du capital social de la société anonyme : droit de demander l'inscription de projets de résolution à l'ordre du jour des assemblées d'actionnaires (article 160 de la loi, article L. 225-105 du code) et droit d'intenter une action sociale en responsabilité contre les administrateurs (article 245 de la loi, article L. 225-252 du code).

L'abaissement du seuil d'application des droits des actionnaires minoritaires semble d'autant plus justifié que le seuil de 5 % détermine précisément la possibilité, dans une société cotée, de constituer une association d'actionnaires, à laquelle ces différentes prérogatives sont reconnues. Il permet un meilleur fonctionnement des mécanismes de contrôle internes à la société.

1° bis Autres droits des actionnaires minoritaires :

A l'initiative de sa commission des Finances et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a ajouté un paragraphe afin de porter de 10 % à 5 % la proportion du capital social que doivent détenir les actionnaires minoritaires pour :

- demander la désignation en justice d'un mandataire habilité à convoquer l'assemblée générale (alinéa 2° de l'article 158 de la loi du 24 juillet 1966, article L. 225-103 du code de commerce) ;

- demander que soit ordonnée par décision de justice la liquidation d'une société en commandite simple, d'une société à responsabilité limitée ou d'une société par actions, conformément aux dispositions de la loi du 24 juillet 1966 relatives aux décisions judiciaires (article 402 de la loi de 1966, article L. 237-14 du code).

2° Faciliter le recours à l'expertise de gestion :

Dans sa rédaction actuelle, l'article 226 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-231 du code de commerce) dispose qu'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander en justice la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Cette procédure est appelée " expertise de gestion " ou " expertise de minorité ". Elle permet aux actionnaires minoritaires qui soupçonnent une mauvaise gestion de la société anonyme d'obtenir des informations précises grâce à l'intervention d'un expert, autorité compétente indépendante.

Le ministère public, le comité d'entreprise, la Commission des opérations de bourse (pour les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne), ainsi que les associations d'actionnaires au sens de l'article 172-1 (article L. 225-120 du code de commerce) disposent des mêmes pouvoirs.

• D'une part, le paragraphe 2° du présent article modifie la procédure de l'expertise de gestion afin d'en faciliter l'exercice par les actionnaires minoritaires :

- le seuil de 5 % est substitué à celui de 10 % ;

- une intervention judiciaire est prévue : à défaut de réponse dans le délai d'un mois, ou si les éléments de réponse communiqués par les dirigeants sont insuffisants, les mêmes actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ;

- la procédure de l'expertise est étendue aux sociétés contrôlées : les actionnaires minoritaires de la société mère pourront demander un rapport de gestion portant sur une filiale.

• D'autre part, ce paragraphe renforce la rigueur des conditions d'exercice de la procédure d'expertise de gestion :

- une formalité substantielle préalable est instituée : les actionnaires minoritaires détenant 5 % du capital social pourraient poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société et des sociétés contrôlées au sens de l'article 355-1 de la loi de 1966 (article L. 233-3 du code de commerce). La réponse à la question écrite est communiquée aux commissaires aux comptes ;

- l'opportunité de répondre aux questions écrites des actionnaires minoritaires d'une société concernant une société contrôlée serait appréciée au regard de l'intérêt du groupe.

Sur proposition de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a apporté deux modifications à cet article :

- elle a inclus les associations d'actionnaires (au sens de l'article 172-1 de la loi de 1966, article L. 225-120 du code de commerce) parmi les personnes auxquelles s'applique la nouvelle procédure préalable des questions écrites ;

- toutefois, les autres acteurs visés à l'article 226 ( article L. 225-231), à savoir le ministère public, le comité d'entreprise et, le cas échéant, la Commission des opérations de bourse, pourront continuer à demander en référé des expertises sans avoir à poser une question écrite préalable.

L'équilibre doit être trouvé entre deux impératifs, d'une part éviter les demandes en justice abusives ou inutiles, d'autre part s'assurer que la demande d'informations, formulée à bon droit par les actionnaires minoritaires, sera suivie d'effet.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement formel tenant compte du fait que le paragraphe 2° du présent article remplace les deux premiers alinéas de l'article 226 (article L. 225-231) de la loi du 24 juillet 1966.

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 62 ainsi modifié .

Article 63
(art. 95, 161-1 et 165 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 225-25, L. 225-107 et L. 225-112 du code de commerce)
Élargissement de l'accès des actionnaires aux assemblées générales
et de l'accès des salariés au conseil d'administration

Cet article vise à remédier à l'absentéisme des actionnaires aux assemblées générales :

- en permettant la participation par visioconférence ou moyens technologiques adaptés ;

- et en supprimant d'une part les seuils de détention du capital social donnant accès à l'assemblée générale ordinaire, d'autre part les restrictions à la participation des salariés au conseil d'administration.

1° Participation aux assemblées d'actionnaires par visioconférence :

Le paragraphe 1° du présent article vise à autoriser la participation des actionnaires aux assemblées par des moyens de visioconférence. Il modifie en ce sens l'article 161-1 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-107 du code de commerce) actuellement consacré au vote par correspondance.

D'un point de vue formel, l'article 161-1 (article L. 225-107) est réorganisé : le I regroupera les règles relatives au vote par correspondance, tandis que le II ouvrira la possibilité de participation à distance aux assemblées.

Sur le fond, le projet de loi dans sa rédaction initiale prévoyait que, sous réserve que les statuts en aient ainsi disposé, seraient " réputés présents ", pour le calcul du quorum et de la majorité, les actionnaires participant à l'assemblée par des moyens de télécommunication déterminés par décret.

Le parallèle peut être établi avec l'article 59 du présent projet de loi, qui prévoit la faculté de participer par visioconférence au conseil d'administration ou au conseil de surveillance d'une société anonyme. Cependant, les difficultés pratiques sont bien supérieures, s'agissant de la réunion en assemblée d'un nombre important d'actionnaires.

C'est pourquoi la possibilité d'utiliser les moyens de participation à distance aux assemblées d'actionnaires est soumise à une mention expresse des statuts .

La différence essentielle entre les deux enceintes tient à la possibilité existant dans les assemblées d'actionnaires de voter par correspondance ^{12 ( * )} .

Désormais, le quorum ^{13 ( * )} sera calculé en fonction du nombre des actions ayant droit de vote détenues par les actionnaires présents, représentés ou participant à l'assemblée générale par des moyens de télécommunication autorisés (réputés présents).

Le calcul de la majorité sera effectué en fonction des bulletins émis par les actionnaires présents, représentés, ayant voté par correspondance, ayant voté par procuration, ou participant à l'assemblée par des moyens de télécommunication autorisés.

Outre une modification rédactionnelle, tendant à mieux définir le champ du décret d'application, l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des Finances et avec l'avis favorable du Gouvernement, a limité les moyens de télécommunication autorisés .

En effet, il ne lui a pas semblé souhaitable de permettre le vote par téléphone ou par télécopie , ces moyens n'assurant pas la sécurité nécessaire. Elle a donc prévu l'utilisation de la visioconférence et de " supports électroniques ".

Tout en approuvant l'interdiction d'utiliser des moyens de télécommunication n'offrant pas les garanties suffisantes pour identifier les participants aux assemblées, votre commission des Lois estime que l'expression " supports électroniques " n'est pas satisfaisante.

Contrairement aux arguments avancés lors du débat à l'Assemblée nationale, la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique ne définit absolument pas la notion de " support électronique " ^{14 ( * )} .

Il est manifeste, tant dans les travaux parlementaires ^{15 ( * )} que dans le dispositif même de la loi, que le législateur a limité son propos à la preuve littérale, c'est-à-dire à l' écrit , et qu'il n'a pas entendu distinguer selon les procédés technologiques utilisables. Au contraire, il a fixé des conditions d'admission en mode de preuve valables quelle que soit la technologie utilisée, y compris la télécopie. Ces conditions tiennent à l'identification de l'auteur et à l'intégrité du message transmis.

Dès lors, il convient de préciser que les moyens de télécommunication utilisables pour la participation à distance des actionnaires aux assemblées doivent permettre l'identification de la personne .

Votre commission des Lois vous soumet un amendement en ce sens. Une telle rédaction, en reprenant un des critères utilisés par la loi pour l'admission en mode de preuve de l'écrit sur support électronique, exclut bien l'utilisation de la télécopie ou du téléphone. De plus, elle ne vise pas que la seule visioconférence. En effet, l'utilisation de ces technologies par le conseil d'administration et celle qu'en font les assemblées d'actionnaires doivent être distinguées, dans la mesure où le vote par correspondance est déjà admis pour ces assemblées.

Le vote par correspondance aux assemblées d'actionnaires pourrait être effectué au moyen de messages électroniques signés dans les conditions prévues par la loi du 13 mars 2000 précitée. L'intervention de tiers de certification, au sens de la directive 1999/93 CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, offrirait un gage de sécurité supplémentaire en cas de vote à distance.

Le rapport de l'Association nationale des sociétés par actions (ANSA) intitulé " L'utilisation des moyens de télétransmission et les assemblées générales d'actionnaires ", publié en janvier 2000, tire les conséquences pour les sociétés des nouvelles possibilités ouvertes par la directive communautaire sur les signatures électroniques.

Il traite de la participation aux assemblées générales par un système de télétransmission d'une part, du vote à distance par des moyens de télétransmission d'autre part.

• L'ANSA qualifie de " délicate " l'organisation éventuelle d'une participation active aux débats de personnes s'exprimant à distance ou par télétransmission. En effet, l' accès aux débats est soumis à la vérification de la qualité d'actionnaire de l'intervenant et du nombre d'actions qu'il détient. Elle estime qu'aucune disposition législative ou réglementaire actuellement en vigueur ne s'oppose à l'organisation de débats d'assemblées générales par télétransmission, la loi du 24 juillet 1966 visant les opérations de vote et non les débats eux-mêmes.

• S'agissant du vote à distance par télétransmission, l'ANSA propose que la loi ouvre aux sociétés la faculté d'introduire dans leurs statuts une disposition leur faisant obligation de recevoir les votes émis par télétransmission. Il s'agit d'une modalité particulière du vote par correspondance, devant être exercée avant la date de réunion de l'assemblée ; sans interdire le vote à distance en cours de séance, jugé prématuré, elle en fait une simple faculté à la discrétion de la société.

Sur le 1° de l'article 63 du présent projet de loi, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel tenant compte de la codification . ^{16 ( * )}

2° Suppression d'une restriction à l'accès aux assemblées générales ordinaires :

Le paragraphe 2° du présent article tend à abroger l'article 165 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-112 du code de commerce), qui permet aux statuts d'exiger un nombre minimal d'actions ouvrant le droit de participer aux assemblées générales ordinaires , ce nombre ne pouvant être supérieur à dix. Les actionnaires peuvent se réunir pour atteindre le minimum prévu par les statuts. L'article 165 (article L.225-112) prive les petits porteurs de l'usage individuel du droit d'information dont dispose tout actionnaire.

3° Suppression de la restriction à l'accès des salariés au conseil d'administration :

Sur proposition de sa commission des Finances et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a abrogé l'article 95 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-25 du code de commerce) afin de supprimer les limitations actuellement applicables aux administrateurs salariés.

Dans sa rédaction actuelle, cet article 95 (article L. 225-25) indique d'une part que chaque administrateur doit être propriétaire d'un nombre d'actions de la société déterminé par les statuts, ce nombre ne pouvant être inférieur à celui exigé des actionnaires pour assister à l'assemblée générale ordinaire ; d'autre part, que les salariés ne peuvent être nommés administrateurs que s'ils détiennent un nombre d'actions, fixé par les statuts, égal à celui qui est exigé pour participer à l'assemblée générale ordinaire.

Le nombre minimal d'actions subordonnant l'accès à l'assemblée générale ordinaire ayant été abrogé par le paragraphe 2° du présent article, il convient, par coordination, de supprimer la référence qui en est faite à l'article 95 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-25 du code).

Désormais, la nomination d'administrateurs parmi les salariés de la société ne sera plus subordonnée à la détention d'un nombre minimal d'actions .

Votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à insérer un paragraphe additionnel afin de tenir compte de la suppression du nombre minimal d'actions pour l'accès aux assemblées générales ordinaires. Il convient de modifier par coordination l'article 130 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-72 du code de commerce), selon lequel :

- le nombre d'actions que doit détenir chaque membre du conseil de surveillance, en application des statuts, ne peut être inférieur à celui exigé par les statuts pour ouvrir aux actionnaires le droit d'assister à l'assemblée générale ordinaire ;

- le nombre d'actions, déterminé par les statuts, dont un salarié doit être détenteur pour être nommé membre du conseil de surveillance, est égal à celui exigé pour participer à l'assemblée générale ordinaire.

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 63 ainsi modifié .

Article 64
(art. 157-3 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenant l'article L. 225-102-1 du code de commerce)
Transparence des rémunérations et avantages attribués aux mandataires et à certains salariés

Dans le projet de loi initial , cet article proposait d'insérer un article 157-3 dans la loi du 24 juillet 1966 pour prévoir que le rapport de gestion présenté chaque année à l'assemblée générale devrait dorénavant rendre compte de " la rémunération et des avantages de toute nature versés à chaque mandataire social durant l'exercice " par la société ou par des sociétés contrôlées au sens de l'article 355-1 (article L. 233-16). Il était précisé que ce rapport devrait également mentionner la liste de l'ensemble des mandats et fonctions exercés par les mandataires sociaux de la société.

Bien que d'une portée limitée, les textes actuellement en vigueur prescrivent certaines obligations en matière de transparence des rémunérations.

Notons que le 4° de l'article 168 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-115 du code) prévoit déjà une information des actionnaires en ce qui concerne le montant des plus fortes rémunérations versées. Cependant, cette information n'est pas systématique : en effet, il s'agit d'un droit ouvert à tout actionnaire d'obtenir communication de ces informations. Par ailleurs, cette information porte sur le " montant global , certifié exact par les commissaires aux comptes, des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées , le nombre de ces personnes étant de dix ou de cinq selon que l'effectif du personnel excède ou non deux cents salariés ".

L'article 24 du décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983, tel que modifié par l'article 6 du décret n° 94-663 du 2 août 1994 prévoit par ailleurs que l'annexe des comptes annuels établis par les sociétés commerciales à la clôture de chaque exercice doit comporter, entre autres mentions, " le montant des rémunérations allouées au titre de l'exercice aux membres des organes d'administration, de direction, de surveillance à raison de leurs fonctions ". Il précise que " ces informations sont données de façon globale pour chaque catégorie " et qu'elles " peuvent ne pas être fournies lorsqu'elles permettent d'identifier la situation d'un membre déterminé de ces organes ".

Contrairement à ce qui est pratiqué dans les pays anglo-saxons où la divulgation des rémunérations allouées aux dirigeants ne constitue pas un sujet tabou, les exigences résultant du droit en vigueur pour les sociétés commerciales établies en France sont réduites : en particulier, l'information délivrée porte seulement sur des montants globaux .

Partant de ce constat, un débat s'est instauré au cours des deux dernières années sur cette question de la transparence des rémunérations et avantages accordés aux dirigeants.

En février 1999, le comité Viénot préconisait ainsi dans son second rapport de compléter les rapports annuels par un chapitre spécifique consacré à la politique de détermination de la rémunération directe ou indirecte des dirigeants constituant l'équipe de direction générale, mentionnant le montant global de ces rémunérations ainsi que le montant maximum autorisé, le montant effectivement versé aux membres du conseil d'administration et les règles de répartition des jetons de présence. Il recommandait également, pour les sociétés cotées, qu'un chapitre du rapport annuel porte sur les options accordées en explicitant la politique d'attribution retenue, en particulier au bénéfice des membres de la direction générale.

Récemment, MM. Ernest-Antoine Seillière, président du MEDEF, et Didier Pineau-Valencienne, président de l'AFEP, se sont prononcés, dans une recommandation rendue publique le 20 janvier 2000, en faveur de la transparence en matière de rémunération des chefs d'entreprises et de politique d'attribution de stock options.

Dans le prolongement de ce débat, le présent article vient renforcer les obligations de transparence concernant les rémunérations et avantages consentis aux mandataires sociaux. Contrairement à ce qui prévalait jusqu'à présent, l'information rendue publique porterait désormais sur des montants individualisés .

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Finances, a étendu le champ des exigences de transparence susvisées au-delà des mandataires sociaux, aux dix salariés les mieux rémunérés , qu'il s'agisse des rémunérations et avantages accordés par la société elle-même ou par les sociétés qu'elle contrôle, la notion de contrôle au sens de l'article 355-1 (article L. 233-3 du code : sociétés dans lesquelles elle détient une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote, dans lesquelles elle dispose seule de la majorité des droits de vote en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou encore dans lesquelles elle détermine en fait les décisions des assemblées générales de cette société seule ou conjointement) étant remplacée par la notion de contrôle au sens de l'article 357-1 (article L. 233-16 : sociétés incluses dans le périmètre de consolidation comptable) pour tenir compte du fait que l'annexe aux comptes consolidés doit déjà prévoir une information globale relative aux rémunérations reçues par les mandataires sociaux. Concernant la liste des mandats et fonctions devant figurer dans le rapport de gestion, elle a précisé que cette liste devrait également couvrir les fonctions exercées par les dix salariés les mieux rémunérés et que les mandats et fonctions visés devraient englober non seulement ceux exercés dans la société considérée et celles constituant le groupe, mais également ceux exercés dans toute autre société.

Considérant que, contrairement aux pratiques en vigueur dans les pays anglo-saxons, il n'est pas dans la culture française d'afficher sa rémunération et qu'une telle mesure, concernant les salariés, risquerait de susciter des polémiques au sein même des entreprises, nuisibles à leur bonne marche, et de favoriser les tentatives de débauchage par des sociétés concurrentes, votre commission des Lois vous proposera de revenir à l'économie du projet de loi initial ne visant que les mandataires sociaux . Elle s'interroge toutefois sur la constitutionnalité d'une telle mesure de publicité qui, du fait du caractère nominatif des données affichées, pourrait être considérée comme portant atteinte à la vie privée des salariés concernés.

A l'initiative de sa commission des Finances, de MM. Emmanuelli, Migaud, Bonrepaux, Balligand et des membres du groupe socialiste, l'Assemblée nationale, par un vote à l'unanimité , a par ailleurs complété l'article 64 pour exiger que soit intégrée au rapport de gestion une information nominative sur les options consenties aux mandataires sociaux de la société et à ses dix salariés les mieux dotés et sur les options sur actions levées par ces mandataires et salariés au cours de l'exercice .

Sur ce dernier volet, votre commission des Lois observe que l'article 208-8 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-184 du code) prévoit que l'assemblée générale ordinaire est informée chaque année, dans un rapport spécial, des opérations réalisées au cours de l'exercice en matière d'attribution d'options de souscription ou d'achat d'actions. Elle vous proposera par cohérence, et afin que les informations susvisées ne soient pas " noyées " dans le rapport de gestion déjà très étoffé, de compléter le dispositif de l'article 208-8 à l'article 70 bis du projet de loi.

En conséquence, votre commission des Lois vous soumet un amendement de réécriture du dispositif proposé pour l'article 157-3 (article L. 225-102-1 du code) ainsi qu' un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

Elle a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 64 ainsi modifié .

Article 64 bis (nouveau)
(art. 108 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-45 du code de commerce)
Procédure de répartition des jetons de présence

A l'initiative de sa commission des Lois, l'Assemblée nationale a inséré cet article venant compléter le dispositif de l'article 108 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-45 du code) afin d'affirmer la compétence du conseil d'administration en matière de répartition des jetons de présence entre les administrateurs et d'exiger qu'il délibère effectivement de cette question.

En l'état actuel du droit, l'article L. 225-45 dispose que " l'assemblée générale peut allouer aux administrateurs en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle ". En outre, aux termes de l'article 93 du décret d'application du 23 mars 1967, " le conseil d'administration répartit librement entre ses membres les sommes globales allouées aux administrateurs sous forme de jetons de présence ".

En première analyse, cette précision figurant dans le décret semble répondre à la préoccupation exprimée par l'Assemblée nationale d'inscrire dans le champ de compétence du conseil d'administration la répartition des jetons de présence. Toutefois, dans la pratique, il semble que cette compétence soit fréquemment déléguée à des comités, créés en application de l'article 90 du décret susvisé ^{17 ( * )} , et dont la composition a fait l'objet de certaines observations dans le premier rapport Viénot ^{18 ( * )} de 1995. L'exigence d'une délibération expresse du conseil d'administration fondée sur une disposition de nature législative devrait permettre d'éviter cette pratique selon laquelle celui-ci se dessaisit au profit de comités des rémunérations.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à transposer le dispositif proposé aux sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance.

Elle a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 64 bis ainsi modifié .

Article 64 ter (nouveau)
(art. 157 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-100 du code de commerce)
Délibération des assemblées d'actionnaires sur les comptes consolidés

Cet article a été introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois et de M. Jacky Darne : il modifie l'article 157 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 (article L. 225-100 du code) qui prévoit qu'après présentation à l'assemblée générale ordinaire des comptes annuels et, le cas échéant, des comptes consolidés par le conseil d'administration ou le directoire, celle-ci " délibère et statue sur toutes les questions relatives aux comptes annuels de l'exercice écoulé ", pour soumettre également les comptes consolidés du groupe à la délibération des assemblées d'actionnaires des sociétés commerciales contrôlant ou exerçant une influence notable sur d'autres entreprises.

Cette modification va dans le sens des préconisations figurant dans le rapport au Premier ministre sur la modernisation du droit des sociétés établi par notre excellent collègue M. Philippe Marini en vue de faire progresser le droit des groupes ^{19 ( * )} .

Ce rapport souligne que le régime juridique des comptes consolidés diffère de celui des comptes sociaux sur deux points principaux : l'absence d'approbation par l'assemblée générale et l'absence de sanctions pénales tenant à la qualité même de ces comptes. Les dispositions pénales de la loi du 24 juillet 1966 sanctionnant l'inexactitude des comptes annuels publiés ou présentés en vue de dissimuler la véritable situation de la société, dès lors qu'elles font explicitement référence à la notion de distribution des dividendes, ne seraient en effet applicables qu'aux seuls comptes sociaux ^{20 ( * )} , contrairement aux craintes exprimées par le MEDEF et l'AFEP.

Ce rapport considère par ailleurs que la thèse selon laquelle seuls les comptes sociaux servent d'assiette à la répartition du résultat entre les actionnaires, ces derniers n'ayant à connaître dès lors que de ceux-ci, est aujourd'hui dépassée eu égard à l'évolution de la réalité économique, au développement de la mobilité des capitaux et à la mise en place d'une économie de marchés financiers dans laquelle les investisseurs fondent non plus leurs décisions sur les seuls comptes sociaux mais essentiellement sur les comptes consolidés.

Tout en indiquant qu'une telle mesure devrait s'accompagner de sanctions pénales spécifiques garantissant la qualité des comptes consolidés et d'une redéfinition de la mission des commissaires aux comptes, le rapport conclut à la nécessité d'une approbation des comptes consolidés par l'assemblée générale de la société consolidante.

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 61 ter.

* ¹² Tout actionnaire peut voter par correspondance ; pour le calcul du quorum , il est tenu compte des formulaires de vote par correspondance reçus avant la réunion de l'assemblée (article 161-1 de la loi de 1966, article L. 225-107 du code).

* ¹³ Les règles de quorum aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires et aux assemblées spéciales sont détaillées aux articles 153, 155 et 156 de la loi du 24 juillet 1966 (articles L. 225-96, L.225-98 et L. 225-99 du code de commerce).

* ¹⁴ Cette loi modifie le code civil afin d'admettre en mode de preuve l'écrit sous forme électronique au même titre que l'écrit sur support papier ; de plus, l'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier.

* ¹⁵ Rapport n° 203 (Sénat, 1999-2000) de M. Charles Jolibois au nom de la commission des Lois.

* ¹⁶ Votre commission des Lois note par ailleurs que le décret simple prévu par l'article 161-1 de la loi du 24 juillet 1966 est remplacé par un décret en Conseil d'Etat dans l'article L. 225-107 du code de commerce.

* ¹⁷ Aux termes du second alinéa de l'article 90 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, le conseil d'administration " peut décider la création de comités chargés d'étudier des questions que lui-même ou son président soumet, pour avis, à leur examen. Il fixe la composition et les attributions des comités qui exercent leur activité sous sa responsabilité ".

* ¹⁸ Le conseil d'administration des sociétés cotées, juillet 1995, rapport du groupe de travail AFEP-CNPF.

* ¹⁹ Rapport au Premier ministre publié à la documentation française en 1996, p. 72 et suivantes.

* ²⁰ Notamment, pour les sociétés anonymes, article 437-2° : " Seront punis d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 2.500.000 F ou de l'une de ces deux peines seulement : (...) le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'un société anonyme qui, même en l'absence de toute distribution de dividendes, auront sciemment publié ou présenté aux actionnaires, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l'expiration de cette période ".