Projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques

CHAPITRE III
PRÉVENTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS

Article 61
(art. 101, 102, 103, 104, 105, 143, 144, 145, 146, 258 et 262-11
de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 225-38 à L. 225-42, L. 225-86 à L. 225-89, L. 226-10 et L. 227-10
du code de commerce)
Régime des conventions passées par la société

Cet article modifie le régime applicable aux conventions conclues entre une société et ses dirigeants, qu'il agisse des conventions dites " réglementées " qui sont soumises à autorisation préalable, ou des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.

Il procède tout d'abord à une extension du champ d'application des conventions réglementées défini par les articles 101 à 105 de la loi du 24 juillet 1966 (articles L. 225-38 à L. 225-42 du code) pour les sociétés anonymes à conseil d'administration et par les articles 143 à 147 (articles L. 225-86 à L. 225-89 du code) pour les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance. Il prévoit par ailleurs que les conventions non réglementées, c'est-à-dire celles portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, seront désormais portées à la connaissance du conseil d'administration et des commissaires aux comptes.

• Le paragraphe 1° modifie l'article 101 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-38) pour élargir le champ des conventions soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration .

Actuellement , est soumise à cette procédure toute convention intervenant entre une société et l'un de ses administrateurs ou l'un de ses directeurs généraux, qu'elle soit conclue directement ou par personne interposée, ainsi que toute convention passée par la société et à laquelle un administrateur ou un directeur général est indirectement intéressé. Le même régime d'autorisation préalable s'applique également aux conventions intervenant entre une société et une entreprise, lorsque l'un des administrateurs ou directeurs généraux de ladite société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général ou membre du directoire ou du conseil de surveillance de cette entreprise.

Rappelons que la procédure d'autorisation est définie par l'article 103 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-40) et se déroule en cinq étapes :

- l'administrateur ou le directeur général concerné doit informer le conseil d'administration ; il lui revient d'apprécier si la convention nécessite une autorisation de celui-ci ;

- le conseil d'administration statue sur la demande d'autorisation sans que l'administrateur concerné, ou le directeur général intéressé s'il est également administrateur puisse prendre part au vote, à peine de nullité de la convention ;

- le président du conseil d'administration doit aviser les commissaires aux comptes des conventions autorisées dans le délai d'un mois ;

- les commissaires aux comptes présentent à l'assemblée générale un rapport spécial sur les conventions autorisées par le conseil d'administration. En vertu de l'article 92 du décret du 23 mars 1967, ce rapport énumère les conventions, indique le nom des administrateurs et des directeurs généraux intéressés, la nature, l'objet et les principales modalités de ces conventions... ;

- après audition du rapport spécial des commissaires aux comptes, l'assemblée générale statue sur les conventions.

Au-delà des cas déjà visés, le présent article propose d'étendre le régime de l'autorisation préalable aux conventions passées entre la société et son directeur général ou l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction significative des droits de vote ou une société la contrôlant au sens de l'article 355-1 (article L. 233-16), c'est-à-dire détenant une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote, disposant seule de la majorité des droits de vote en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou déterminant en fait les décisions des assemblées générales de ladite société, seule ou conjointement.

Le projet de loi initial avait fixé à 10 % la fraction des droits de vote détenue par un actionnaire de nature à subordonner la convention qu'il conclut avec la société à la procédure d'autorisation préalable. L'Assemblée nationale a abaissé ce seuil à 5 %. Votre commission des Lois vous propose, par un amendement , de rétablir le seuil de 10 % qui paraît plus significatif du pouvoir de négociation dont dispose ledit actionnaire.

Sur la rédaction proposée pour l'article 101 (article L. 225-38) par le 1° de l'article 61 du projet de loi, elle vous soumet deux autres amendements : l'un pour rétablir la référence aux conventions auxquelles une des personnes visées au premier alinéa est directement intéressée, l'autre pour procéder à une coordination formelle sur le dernier alinéa.

Votre commission des Lois vous soumet enfin un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

• Le paragraphe 2° procède à la même extension du champ des conventions réglementées à l'article 143 ( article L. 225-86 du code) pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance . La référence aux administrateurs, au directeur général et aux directeurs généraux délégués y est remplacée par la référence aux membres du directoire et aux membres du conseil de surveillance.

Comme à l'article 101 (article L. 225-38), l'Assemblée nationale a substitué une fraction de 5 % des droits de vote à celle de 10 % prévue par le projet de loi comme critère pour soumettre à l'autorisation préalable du conseil de surveillance les conventions passées entre la société et un actionnaire. Comme précédemment, votre commission des Lois vous propose, par un amendement , de rétablir 10 %. Elle vous soumet en outre deux autres amendements pour opérer les mêmes modifications que sur l'article 101 (réintégration, dans le champ de la procédure d'autorisation, des conventions auxquelles une des personnes visées au premier alinéa est indirectement intéressée et coordination formelle au dernier alinéa). Elle vous propose un dernier amendement , de nature formelle, pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

• Le paragraphe 2° bis , introduit par l'Assemblée nationale, opère une coordination à l'article 258 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 226-10 du code) prévoyant l'application des dispositions concernant le régime des conventions des sociétés anonymes aux conventions passées entre une société en commandite par actions et l'un de ses gérants ou l'un des membres de son conseil de surveillance.

Le champ couvert est ainsi étendu aux conventions passées entre la société et l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 5 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article 355-1 (article L. 233-16). Comme précédemment, votre commission des Lois vous propose, par deux amendements , de substituer un seuil de 10 % au seuil de 5 % et d'étendre le champ de la procédure d'autorisation aux conventions auxquelles une des personnes visées est indirectement intéressée. Elle vous soumet également un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

• Le paragraphe 3° modifie l'article 262-11 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 227-10 du code) qui prévoit, pour les sociétés par actions simplifiées , que le commissaire aux comptes présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président ou ses dirigeants.

Le projet de loi inclut dans le champ de ce rapport, soumis à l'approbation des associés, les conventions passées entre la société et l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 5 % ou s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article 355-1 (article L. 233-16).

Comme précédemment, votre commission des Lois vous soumet un amendement revenant à la fraction de 10 % prévue par le projet de loi initial ainsi qu' un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

• Le paragraphe 4° propose de compléter l'article 102 (article L. 225-39 du code) qui prévoit que les dispositions de l'article 101 (procédure d'autorisation) ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales .

Selon la jurisprudence, il faut entendre par " opérations courantes " celles qui sont effectuées par la société dans le cadre de son activité ordinaire et, s'agissant d'actes de disposition, arrêtées à des conditions suffisamment usuelles pour s'apparenter à des opérations habituelles (Cass. Com., 1 ^er octobre 1996). Par ailleurs, les " conditions " peuvent être considérées comme " normales " lorsqu'elles sont habituellement pratiquées par la société dans ses rapports avec les tiers de telle sorte que son bénéficiaire, désormais le mandataire ou l'actionnaire intéressé, ne retire pas de l'opération un avantage qu'il n'aurait pas obtenu s'il avait été un fournisseur ou un client quelconque de la société. Pour apprécier ce critère de normalité, il convient également de tenir compte des conditions pratiquées, pour des conventions de même nature, dans d'autres sociétés ayant la même activité.

Le projet de loi initial complétait l'article 102 (article L. 225-39) pour prévoir que ces conventions courantes conclues à des conditions normales devaient être communiquées au président du conseil d'administration , la liste et l'objet de ces conventions devant quant à eux être portés à la connaissance des membres du conseil d'administration.

L'Assemblée nationale a précisé, d'une part que la communication au président du conseil d'administration incombait à l'intéressé et d'autre part qu'il revenait au président d'informer non seulement les membres du conseil d'administration de leur liste et de leur objet mais également les commissaires aux comptes. Notons que cette information des commissaires aux comptes était prévue, dans le projet de loi initial, au paragraphe VI modifiant l'article 103 (devenu l'article L. 225-40). Elle a par ailleurs ajouté que ces éléments (liste et objet) devaient être présentés à l'assemblée générale ordinaire.

• Le paragraphe 5° procède aux mêmes adaptations à l'article 144 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-87 du code) concernant le régime des conventions courantes conclues à des conditions normales pour les sociétés à conseil de surveillance .

• Les paragraphes 6° et 7° procèdent respectivement à des coordinations formelles aux articles 103 et 145 (articles L. 225-40 et L. 225-88 du code : procédure d'autorisation des conventions réglementées respectivement, pour les sociétés à conseil d'administration et pour les sociétés à conseil de surveillance). Ces coordinations substituent un terme générique, " l'intéressé ", à l'énumération des personnes visées aux articles 101 (article L. 225-38) et 143 (article L. 225-86) qui a été substantiellement étoffée par le projet de loi.

• L'Assemblée nationale a inséré deux nouveaux paragraphes, 7 bis et 7 ter , pour opérer les mêmes coordinations formelles aux articles 104, 105 et 146 de la loi du 24 juillet 1966 (articles L. 225-41, L. 225-42 et L. 225-89 du code).

Votre commission des Lois vous propose, par un amendement , d'effectuer une coordination à l'article 106 (article L. 225-43) qui interdit aux administrateurs et aux directeurs généraux de contracter des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert ou de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. En effet, cette interdiction doit être également étendue aux directeurs généraux délégués.

• Le paragraphe 8° procède à l'abrogation de l'article 262-12 (article L. 227-11) qui prévoit que ne sont pas soumises aux dispositions de l'article 262-11 (article L. 227-10 : présentation aux associés par le commissaire aux comptes d'un rapport sur les conventions passées entre la société et son président ou ses dirigeants et approbation de ce rapport par les associés) les conventions conclues à des conditions normales et portant sur des opérations courantes pour les sociétés par actions simplifiées .

Cette abrogation reviendrait à soumettre au même régime l'ensemble des conventions conclues par les sociétés par actions simplifiées, qu'elles correspondent à des opérations courantes et qu'elles comportent des conditions normales ou pas. Votre commission des Lois, considérant qu'il n'y a pas lieu d'appliquer un régime plus sévère aux conventions conclues par une société par actions simplifiée dont les règles de fonctionnement sont, par définition, plus libérales, vous soumet un amendement conservant un régime spécifique pour les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. Ces conventions seraient ainsi communiquées au commissaire aux comptes et tout associé aurait le droit d'en obtenir communication.

Votre commission de Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 61 ainsi modifié .

Article 61 bis (nouveau)
(art. 29 ter de la loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984, devenant l'article L. 612-5 du code de commerce)
Rapport sur les conventions passées par une personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique ou par une association subventionnée

Cet article a été introduit par l'Assemblée nationale dans le chapitre relatif à la prévention des conflits d'intérêts à l'initiative de sa commission des Finances. Il a pour objet d'instaurer une procédure d'information des instances délibérantes, ou à défaut d'organe délibérant, des adhérents concernant les conventions passées par " les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique " ou par certaines associations subventionnées avec l'un de leurs administrateurs ou avec une personne assurant en leur sein un rôle de mandataire social.

Comme l'a indiqué M. Eric Besson, rapporteur au nom de la commission des Finances de l'Assemblée nationale, il s'agit, par cette mesure de transparence, d'éviter que ne se renouvelle une affaire du type de celle de l'ARC.

Les organismes concernés par le dispositif sont tout d'abord " les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ". Cette catégorie de personnes morales est d'ores et déjà visée par la loi n° 84-148 du 1 ^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises qui leur consacre un chapitre V (ces dispositions ont été codifiées dans le code de commerce).

Sont également concernées les associations visées à l'article 29 bis de cette même loi article L. 612-4 du code), c'est-à-dire les associations " ayant reçu annuellement de l'État ou de ses établissements publics ou des collectivités locales une subvention dont le montant est fixé par décret ". Le décret n° 93-568 du 27 mars 1993 a fixé ce montant à un million de francs.

Les conventions dont il devra être fait état dans le rapport établi par le commissaire aux comptes ou, à défaut de commissaire aux comptes, par le représentant légal de la personne morale, ce rapport étant soit communiqué aux adhérents soit soumis à l'approbation de l'organe délibérant s'il en existe un, sont :

- les conventions conclues entre la personne morale et l'un de ses administrateurs ou l'une des personnes assurant un rôle de mandataire social, qu'elles soient passées directement ou par personne interposée ;

- les conventions passées par la personne morale avec une société dont un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, un directeur général, un directeur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance ou un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % exerce simultanément des fonctions d'administrateur ou de mandataire social au sein de ladite personne morale.

Comme pour le régime des conventions des sociétés commerciales, il est précisé que les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, l'administrateur ou la personne assurant le rôle de mandataire social partie à la convention pouvant dans ce cas avoir à supporter les conséquences financières du préjudice causé.

Le dernier alinéa du dispositif renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de préciser les conditions dans lesquelles le rapport sera établi.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement de réécriture globale pour en clarifier le dispositif.

Elle a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 61 bis ainsi modifié .