Distribution d'assurances : la transposition de la directive(UE) 2016/97 du 20 janvier 2016

Novembre-Décembre 2016

NOTE

Distribution d'assurances :

la transposition de la directive(UE) 2016/97 du 20 janvier 2016

Allemagne - Belgique - Espagne - Italie - Pays-Bas - Royaume-Uni - Suède

Cette note a été élaborée à la demande de M. Jean BIZET, président de la Commission des Affaires européennes du Sénat, dans le cadre de la préparation de l' avis politique sur les activités de courtage d'assurances :

http://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/commission/affaires_europeennes/avis_politiques/Avis_politique_Distribution_en_assurances.pdf

présenté par MM. Jean-Paul EMORINE et Richard YUNG,

lequel a été adopté par cette commission le 19 janvier 2017 :

http://www.senat.fr/europe/dialoguepolitique.html .

NOTE DE SYNTHÈSE

La directive (UE) 2016/97 du Parlement européen et du Conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d'assurances a pour objet d'harmoniser les dispositions nationales relatives à la distribution d'assurances, de permettre aux consommateurs de bénéficier du même niveau de protection, quelles que soient les différences entre les canaux de distribution et de favoriser les échanges transfrontaliers ^{1 ( * )} .

Ce texte, que l'on désignera également, conformément à l'usage, par l'acronyme « IDD » (insurance distribution directive) , devant être transposé avant le 23 février 2018 ^{2 ( * )} , fera l'objet de quatre actes délégués (voir infra ).

On examinera successivement les principales caractéristiques de la distribution des produits d'assurance au début 2017, et les observations tirées de la comparaison de l'état d'avancement de la transposition dans sept États : l'Allemagne, la Belgique, l'Espagne, l'Italie, le Royaume-Uni, les Pays-Bas et la Suède.

I. LES PRINCIPALES CARACTÉRISTIQUES DE LA DISTRIBUTION
DES PRODUITS D'ASSURANCE EN EUROPE AU DÉBUT 2017

A. LA DISTRIBUTION DES PRODUITS D'ASSURANCES SUR LES DIFFÉRENTS MARCHÉS NATIONAUX EUROPÉENS : ÉTAT DES LIEUX AVANT L'APPLICATION DE LA DIRECTIVE RÉVISÉE

On évoquera ici :

- la disparité des marchés nationaux ;

- les disparités entre les États dans l'organisation du secteur ;

- puis la part respective des différents canaux de distribution des assurances « vie » et « non vie ».

1. Une grande disparité des marchés nationaux

Selon l'étude d'impact réalisée par la Commission avant l'adoption de la directive, on comptait, en 2012, environ 750 000 intermédiaires dans le secteur de l'assurance dont 95 % étaient des PME ^{3 ( * )} . Du fait de l'extension du périmètre de la directive « IMD2 » ( sic ) par rapport à la directive « IMD1 » 847 000 entités étaient, au total à l'époque, susceptibles d'être concernées par ce texte, contre 737 740 sous l'empire de la directive 2002/92/CE du 09 décembre 2002 sur l'intermédiation en assurance. ^{4 ( * )}

Selon ce document, l'application du texte n'était pas susceptible de bouleverser la structure du marché, considérant que « les statistiques récentes ont montré que même dans les États-membres dans lesquels la réglementation de l'assurance a déjà été développée dans le sens de la MiFID, c'est-à-dire plus de transparence de la rémunération et des normes plus élevées en matière de protection du consommateur, le nombre d'intermédiaires en assurances n'a pas diminué » ^{5 ( * ) 6 ( * )} .

Les documents publiés par la Commission européenne avant l'adoption du texte de la directive 2016/97 faisaient, du reste, principalement référence non pas au nombre d'intermédiaires concernés, mais aux parts de marchés globales détenues par les divers canaux de distribution ^{7 ( * )} . Une étude de PricewaterhouseCoopers (PWC) de mai 2011, réalisée pour la direction générale du marché intérieur et des services de la Commission européenne mentionnait, toutefois, en annexe, des éléments parcellaires repris dans le tableau suivant en ce qui concerne le nombre des intermédiaires.

Le tableau suivant illustre l'hétérogénéité des marchés nationaux. On compte, par exemple, 260 000 intervenants en Allemagne contre 30 500 en France, soit un rapport de un à neuf, et une prédominance des agents en Allemagne (près de cinq fois plus que de courtiers) à l'inverse de la France (une fois et demie plus de courtiers que d'agents).

NOMBRE D'INTERVENANTS DANS LES DIFFÉRENTS CANAUX DE DISTRIBUTION D'ASSURANCES EN EUROPE EN 2011

Source : PWC, Study on the impact of the revision of the Insurance Mediation Directive , p. 46, 159, 163, 177, 179, 187, 197, 209, 211, 213

Selon l'assureur CGPA EUROPE ^{8 ( * )} , le nombre d'intermédiaires pour 100 000 habitants varie de 80 en France à 296 en Allemagne et à 389 en Italie :

NOMBRE D'INTERMÉDIAIRES POUR 100 000 HABITANTS EN 2014

Source : CGPA EUROPE, Observatoire européen des intermédiaires d'assurance , p. 23

2. L'évolution récente du nombre d'intermédiaires

On examinera successivement la situation des intermédiaires en Europe, en général, puis en France, en particulier.

• En Europe

À défaut de statistiques publiées par une entité officielle, on s'est donc reporté, pour appréhender l'évolution du nombre des intermédiaires en Europe aux données compilées par CGPA EUROPE, dans un document intitulé Observatoire européen des intermédiaires d'assurance , disponible sur le site du BIPAR, la fédération européenne des intermédiaires d'assurance qui réunit 53 associations de 30 pays.

D'un point de vue global, cette étude décrit, de 2008 à 2014, une progression du nombre des courtiers et une diminution du nombre des agents, 40 400 de ces derniers ayant disparus dans les huit États concernés par l'étude de CGPA (Allemagne, Belgique, Espagne, France, Irlande, Italie, Luxembourg, Pologne et Portugal).

En proportion, la plus forte baisse du nombre d'agents aurait concerné la Belgique, où leur nombre est passé de 6 900 en 2008 à 2 543 en 2014 (- 63 %).

La forte position encore détenue par les agents en Allemagne en 2014 (189 957) masquait quant à elle la disparition de près de 22 000 d'entre eux depuis 2008 (- 11 %).

La situation en 2014 et l'évolution par rapport à 2013 se présentaient comme suit.

ÉVOLUTION DU NOMBRE DES ENTITÉS COMPOSANT LES DIFFÉRENTS CANAUX DE DISTRIBUTION DE L'ASSURANCE EN EUROPE : VARIATION 2013-2014

Source : CGPA EUROPE, Observatoire européen des intermédiaires d'assurance , p. 22

En France, où l'on comptait 11 687 agents en 2014, la baisse était de moins 1 % par rapport à 2013.

La diminution observée dans l'ensemble des États considérés s'expliquerait, selon la même source, par :

- le développement de nouveaux canaux de distribution ;

- la rationalisation des réseaux des compagnies d'assurance (fusion d'agences, non remplacement des départs en retraite) ;

- et enfin le « durcissement de la réglementation applicable à la distribution des produits d'assurance, notamment en termes de qualification et de professionnalisme [qui] pousse à la sortie nombre d'agents qui ne se sentent plus en mesure de satisfaire de telles exigences » ^{9 ( * )} .

En ce qui concerne les courtiers, la progression par rapport à 2013 se manifeste en Italie (+ 4 %), en France (+ 3 %) ainsi qu'en Allemagne et en Espagne (+ 1 %). L'étude note cependant que les courtiers sont « [...] une proportion encore plus marginale dans les marchés d'Europe du Sud [...] où [ils] ne représentent que 3 % environ de l'effectif total. Avec 42 % la France fait certes exception à cette règle, mais la part des courtiers est sans doute influencée par le cumul des statuts agents/courtiers, qui connaît un fort développement depuis quelques années. L'Allemagne où près d'un intermédiaire sur cinq est un courtier (19,5 %) occupe une position intermédiaire, tandis que la Belgique demeure le seul pays du panel où les courtiers prédominent [sic] la structure des intermédiaires avec une part de plus de 52 % » ^{10 ( * )} .

• En France

Le nombre total des immatriculations à l'ORIAS / Registre des Intermédiaires en Assurances, Banque et Finance, au 31 décembre 2015, s'élevait à 89 866. Ces inscriptions concernaient, d'une part, les intermédiaires en assurances et, d'autre part, les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, les conseillers en investissements financiers, les agents liés de prestataire de services d'investissement, les intermédiaires en financement participatif et enfin les conseillers en investissement participatif.

Sur ce total, 54 731 inscriptions concernaient des intermédiaires en assurances dont environ 42 % de courtiers (22 818), 32 % de mandataires d'intermédiaires d'assurances, 21 % d'agents généraux (11 696) et moins de 1 % des mandataires d'assurance, comme le montre le tableau infra . La recherche n'a pas permis de déterminer le nombre de salariés employés par les titulaires d'inscriptions en qualité d'intermédiaires d'assurances.

ÉVOLUTION DU NOMBRE D'INSCRIPTIONS EN QUALITÉ D'INTERMÉDIAIRE D'ASSURANCE EN FRANCE (2014-2015)

Source : ORIAS, Rapport annuel 2015 , p. 19

Selon une étude réalisée par le cabinet de conseil SIA-Partners ^{11 ( * )} , les coûts résultant de la « mise en conformité » des systèmes existants aux dispositions de la directive « IDD » révisée, pour les assureurs (concepteurs de produits et éventuellement distributeurs), à l'exception des intermédiaires stricto sensu , seraient estimés à 365 millions d'euros.

3. Les parts respectives des différents canaux de distribution des assurances « vie » et « non vie »

La répartition des primes sur les deux marchés que constituent l'assurance « non vie », d'une part, et l'assurance « vie », de l'autre, présentée dans les tableaux infra , traduit aussi les principales différences entre deux types de situations.

Dans les sept pays étudiés, les intermédiaires sont toujours prépondérants dans la distribution de l'assurance non-vie, comme le montre le tableau infra .

STRUCTURE DE LA COLLECTE DES PRIMES D'ASSURANCE NON VIE EN 2014

Source : CGPA EUROPE, Observatoire européen des intermédiaires d'assurance , p. 19

En revanche, la collecte des primes d'assurance vie fait apparaître deux groupes d'États :

- ceux où le secteur bancaire détient plus des deux-tiers des primes d'assurance vie (Espagne, France, Italie) ;

- ceux où ce sont les intermédiaires qui détiennent plus des deux tiers de cette collecte (Allemagne, Pays-Bas, Royaume-Uni).

STRUCTURE DE LA COLLECTE DES PRIMES D'ASSURANCE VIE EN 2014

Source : CGPA EUROPE, Observatoire européen des intermédiaires d'assurance , p. 18

B. LES INITIATIVES PRISES PAR LES AUTORITÉS EUROPÉENNES EN VUE DE LA MISE EN oeUVRE DE LA DIRECTIVE RÉVISÉE

Compte tenu de l'interpénétration des marchés de capitaux et des marchés d'assurance et des similarités de certains produits, la transposition de la directive 2016/97 est indissociable de celle de quatre autres textes :

- la directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché (directive relative aux abus de marché), dite « MAD » (market abuse directive) ;

- le règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché dit « MAR » (market abuse regulation) ;

- la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers dite « MiFID II » ;

- et le règlement (UE) n° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers dit « MiFIR ».

La commission se déclare, du reste, soucieuse d'assurer la cohérence réglementaire entre les régimes existants, notamment avec MiFID-II et d'éviter l'« arbitrage réglementaire » ^{12 ( * )} entre ces différents textes.

1. Les actes délégués et le calendrier de transposition

Quatre articles de la directive ^{13 ( * )} prévoient l'adoption, par la Commission, d' actes délégués qui concernent :

- la surveillance des produits et les exigences en matière de gouvernance (article 25) ;

- les conflits d'intérêts (article 28) ;

- l'information des clients (article 29) ;

- et l'évaluation de l'adéquation et du caractère approprié, ainsi que l'information des clients (article 30).

En septembre 2016, les services de la commission ont rendu public ^{14 ( * )} un calendrier de transposition selon lequel celle-ci viserait à obtenir :

- le 1 ^er février 2017, la remise de l'avis technique de l'Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP) demandé en février 2016 ;

- à l'été 2017, l'examen par le Parlement européen et le Conseil d'actes délégués ;

- et à l'automne 2017, l'entrée en vigueur de ces actes.

La première étape de la démarche en cours consiste donc à recueillir l'avis de l'AEAPP.

2. La préparation de l'avis technique de l'Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP)

L'Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP, en anglais European insurance and occupational pensions authority - EIOPA ) a été sollicitée, le 24 février 2016, par la Commission européenne qui souhaite obtenir, d'ici au 1 ^er février 2017, un avis technique final comprenant une évaluation coût-bénéfices destinée à envisager l'adoption de possibles actes délégués. Pour l'élaboration de cet avis, l'AEAPP est invitée à se rapprocher de l'Autorité européenne des marchés financiers (European Securities and Markets Authority - ESMA) .

Présentée lors d'une rencontre en septembre 2016, la démarche de l'Agence a pris la forme d'une consultation des parties prenantes sur un avant-projet d'avis.

L'AEAPP a organisé, le 23 septembre 2016, à Francfort-sur-le-Main, une journée d'auditions publiques concernant l'avant-projet d'avis (draft technical advice) sur les actes délégués. À cette occasion, quatre thèmes ont été abordés :

- la surveillance des produits et les exigences en matière de Gouvernance (product oversight and Governance, POG) , (article 25 (2) de la directive) ;

- les conflits d'intérêt et leur prévention (articles 27 et 28 (4), id. ) ;

- le respect des obligations de l'article 17 en cas de versement d'incitations (inducements) (article 29 (2)) ;

- et la fourniture au client d'informations adéquates sur le service fourni (assessment of suitability and appropriateness , reporting) (article 30 (5) id. ) .

Dans son introduction, la responsable de l'unité de l'AEAPP sur la protection transsectorielle et des consommateurs a indiqué que cette institution entend « assurer un changement de culture dans l'industrie de l'assurance afin de prendre pleinement en compte l'intérêt du consommateur ».

La surveillance des produits et les exigences en matière de gouvernance , a suscité une discussion concernant « la question de savoir quand un intermédiaire en assurances agit en tant que concepteur et la définition du "marché cible", en particulier quand les ventes pourraient être exercées en dehors du marché cible, ainsi que les conséquences de la définition d'un "marché cible négatif ". L'AEAPP a écouté les avis concernant l'importance d'une approche proportionnée et la différenciation entre les marchés "vie" et "non-vie" outre la prise en compte des contrats d'assurance groupe » ^{15 ( * )} .

Pour ce qui est de la fourniture au client d'informations adéquates sur le service fourni , les discussions ont porté sur la vente de « produits d'investissement fondés sur l'assurance, les ventes de simple exécution et les exigences en matière d'enregistrement et de signalement » ^{16 ( * )} . Les interventions ont fait référence à « la classification entre produits complexes et non-complexes ne menant pas à un régime excessivement restrictif pour les ventes de simple exécution, l'importance de la relation entre l'évaluation des exigences et des besoins et l'évaluation de l'adéquation et du caractère approprié, et les processus de signalement et d'enregistrement, lesquels ne sauraient être transformés en un exercice purement juridique de la part des entreprises qui utiliseraient la paperasserie pour régler des problèmes de responsabilité. Il était également important de prendre en compte la tendance générale concernant la numérisation des services financiers et l'automatisation des conseils financiers, et d'envisager des régimes de conseils obligatoires » ^{17 ( * )} . Dans ce domaine l'AEAPP a manifesté son désir d'éviter de créer des normes superflues tout en soulignant la nécessité d'une obligation de moyens (due diligence) et d'un enregistrement (record-keeping) en cas de vente de produits complexes d'assurance.

Enfin, en ce qui concerne la prévention des conflits d'intérêt, il a été souligné que ceux-ci ne sauraient porter préjudice aux consommateurs. L'auditoire a évoqué le fait qu'« en se référant à une présomption légale selon laquelle certaines situations créeraient un conflit d'intérêts, telles que la perception ou le versement de commissions, l'AEAPP interdisait essentiellement aux entreprises d'accepter les affaires des clients » ^{18 ( * )} . L'AEAPP observait, quant à elle, que son approche était destinée à « p ermettre aux entreprises d'identifier automatiquement les conflits d'intérêt, ce qui ne signifiait pas que les entreprises ne pouvaient pas gérer de façon appropriée ces conflits pour éviter tout préjudice dans l'intérêt du client » ^{19 ( * )} .

Dans le domaine des versements opérés par des tiers (inducement, third party payements) , l'AEAPP a expliqué qu'elle avait « établi, à la demande de la Commission, une liste de ce qu'il faut considérer comme une liste de pratiques menant à un niveau élevé de risque d'effet négatif sur le coeur du service fourni au client. L'AEAPP n'avait pas l'intention de créer une sorte de "liste noire" ou, de fait, d'interdire le versement ou la perception d'incitations, mais de fournir des orientations au marché et provoquer un débat sur cette question » ^{20 ( * )} . En réponse, l'auditoire a évoqué « c ertains libellés et la terminologie utilisés à l'appui de la liste des pratiques à haut risque et la nécessité d'adopter une approche globale sur la question des incitations en prenant en compte également les pratiques de réduction des risques, et en garantissant la sécurité juridique pour les entreprises » ^{21 ( * )} .

C. LE DÉBAT SUR LES « INCITATIONS »

1. Le document de base pour la consultation

L'AEAPP a publié, en juillet 2016, un document ^{22 ( * )} destiné à servir de support à la consultation qu'elle a lancée jusqu'au 3 octobre dernier sur les actes délégués relatifs à la directive sur la distribution d'assurances afin de répondre à la demande d'avis que lui a adressée la Commission. Ce projet d'avis s'appuie en premier lieu sur une étude d'impact qui lui est jointe, en annexe II, laquelle fournit les indications suivantes.

a) Considérations générales

Soulignant que les dispositions relatives aux incitations sont bien destinées à s'appliquer aux produits d'investissement fondés sur l'assurance, l'étude d'impact élaborée par l'AEAPP relève qu'en 2012, la Commission avait noté que bien que les risques tenant au mode de rémunération soient plus élevés en ce qui concerne ces produits, la majorité des États membres (21 sur 27) n'avaient pas adopté de dispositions spécifiques en la matière.

Elle rappelle aussi, d'une part, que deux considérants de la directive fixent les objectifs en la matière :

- de soumettre les produits d'investissement fondés sur l'assurance à un régime renforcé du fait de leur caractère plus risqué (considérant 56) ;

- et d'instituer des règles appropriées pour éviter que les versements de tiers (honoraires, commissions, avantages non monétaires...) n'aient une incidence négative pour les clients (considérant 57).

Elle souligne d'autre part que, eu égard au mandat élaboré par la commission, l'avis technique devant être rendu aura pour objet :

- d'accroître la protection des consommateurs ;

- d'encourager l'application cohérente des mesures d'organisation à mettre en place par les assureurs pour éviter tout impact négatif sur les clients ;

- et de favoriser la dynamique de marché en promouvant une approche cohérente, dans la mesure du possible, entre les produits d'investissement fondés sur l'assurance et les produits régis par la directive MiFID II.

C'est sur la base de ces différents éléments que l'AEAPP suggère l'établissement d'une liste spécifique des incitations considérées comme emportant un fort risque d'avoir un effet négatif sur la qualité du service au consommateur.

En ce qui concerne les « incitations ^{23 ( * )} » (inducements) visées à l'article 29-2, - des incitations étant aussi mentionnées à l'article 25-3 -, la Commission a précisément demandé à l'AEAPP de faire connaître son opinion sur :

- les conditions dans lesquelles les paiements et les avantages non monétaires versés ou reçus par des intermédiaires ou des entreprises d'assurance en relation avec la distribution de produits d'investissement basés sur l'assurance peuvent avoir un effet négatif sur la qualité du service fourni au consommateur ;

- les circonstances et les situations à prendre en compte afin de savoir si un distributeur ou un intermédiaire d'assurances qui paie ou reçoit des incitations remplit les obligations qui lui incombent dans sa pratique professionnelle.

Après avoir relevé que la directive ne donne pas de définition des « incitations » (inducements) , l'AEAPP estime que l'article 29 (2) de ce texte en précise cependant les contours, en se référant à tout honoraire ou commission et à la fourniture de tout avantage non monétaire lié aussi bien à la distribution d'un produit d'investissement basé sur l'assurance que sur un service annexe.

En outre, dans la mesure où, à la différence de l'article 17 (3) de la directive, ce texte ne fait pas référence à la rétribution des employés d'un distributeur d'assurances au sein de celui-ci, l'Agence considère que l'avis qui lui est demandé par la Commission ne concerne que les versements effectués par des tiers. Elle n'en estime pas moins que constituent des « incitations » tout « honoraires, commission, ou avantage non monétaire payé en liaison avec la distribution d'un produit d'investissement fondé sur l'assurance ou la prestation d'un service accessoire, à toute partie ou par elle, à l'exclusion du client ou de la personne agissant au nom du client », reprenant le libellé de l'article 29 (2) de la directive ^{24 ( * )} .

Compte tenu de ces éléments, l'Agence propose, d'une part, d'instituer un principe général d'interdiction et, d'autre part, d'établir une liste indicative des comportements ayant un effet négatif car elle estime dangereux de dresser une liste des comportements acceptables.

b) Un principe « fondamental »

L'AEAPP suggère en premier lieu d'instituer un « principe fondamental » (high level principle) , qui définirait les conditions dans lesquelles une incitation pourrait avoir un impact négatif sur la qualité du service fourni au consommateur. Ce principe reflèterait les dispositions de l'article 17 (3) de la directive, en vertu desquelles le distributeur ne saurait « encourager à recommander un produit d'assurance particulier à un client alors qu'il pourrait proposer un autre produit d'assurance qui correspondrait mieux aux besoins du client ».

Sur ce point, l'Agence estime que l'interdiction des formes précitées d'incitations rejoint l'obligation d'« agir d'une manière honnête, impartiale et professionnelle au mieux des intérêts de ses clients » instituée par l'article 29 (2) b de la directive.

c) Une liste indicative de comportements ayant un effet négatif

Comme le lui demande la Commission, l'Agence propose dans le projet d'avis soumis à la consultation, une liste de comportements qui peuvent, en règle générale, être considérés comme ayant un effet négatif sur la qualité du service au consommateur.

Cette liste, qui ne constituerait pas une « présomption légale », mettrait en évidence les comportements à haut risque. En d'autres termes, elle n'allongerait pas la liste des interdictions mais aurait le caractère d'une recommandation pour l'appréciation in concreto des comportements des acteurs de marché.

Seraient notamment considérés comme susceptible de comporter un haut risque d'effet négatif sur la qualité du service au consommateur :

- les incitations qui encouragent l'intermédiaire ou l'assureur à offrir ou à recommander un produit/service alors qu'un autre produit est disponible qui répondrait aux besoins du client ;

l'incitation uniquement ou principalement fondée sur des critères commerciaux quantitatifs qui ne prend pas en compte de façon appropriée les critères qualitatifs correspondant au respect de la règlementation, au bon traitement du client et à la qualité des services fournis au consommateur ;

la valeur de l'incitation excessive ou disproportionnée par rapport à la valeur du produit et aux services liés ;

l'incitation entièrement ou principalement précomptée (paid upfront) ;

les règles applicables à l'incitation qui ne prévoient pas le remboursement de tout versement déduit de l'investissement initial si le produit expire ou est cédé avant terme (at an early stage) ;

les règles applicables à l'incitation contenant toute forme de seuil ou toute sorte d'accélérateur de valeur (value accelerator) qui est activé du fait qu'est atteinte une cible constituée d'un certain volume de ventes.

d) Pas de liste des comportements acceptables mais une liste de quelques pratiques susceptibles de diminuer le risque d'effet négatif

Bien que la Commission lui ait demandé d'établir une liste des cas dans lesquels les incitations pourraient d'ordinaire être considérées comme acceptables, l'AEAPP estime qu'une telle liste n'est pas souhaitable, tout en reconnaissant pourtant que des circonstances particulières peuvent limiter le risque d'effet négatif et méritent, par conséquent, d'être prises en compte à l'occasion de l'évaluation globale d'un cas donné.

Parmi les pratiques de nature à limiter le risque d'effet négatif des incitations, l'Agence range -dans une liste non exhaustive- le fait que :

- un régime des incitations (inducement scheme) permettrait à l'entreprise d'assurance de recouvrer celles-ci s'il a été porté préjudice aux intérêts d'un consommateur lors de la fourniture d'un service d'assurance ;

- le même régime prévoit le remboursement rapide (prompt refunding) de toute incitation déduite de l'investissement initial du consommateur si le produit expire (lapses) ou est cédé (is surrended) avant le terme du contrat ;

- l'incitation serait basée, uniquement ou de façon prédominante, sur des critères qualitatifs reflétant le respect des règles en vigueur, le traitement équitable du consommateur et la qualité des services qui lui sont fournis ;

- ainsi que le cas où l'incitation serait destinée à financer une formation (training) sur un produit d'assurance spécifique, les normes légales et éthiques ainsi que le traitement équitable du consommateur.

2. Les résultats de la consultation

Cinquante-trois entités ^{25 ( * )} ont répondu à l'AEAPP entre le 4 juillet et le 3 octobre 2016. Les principaux avis, opinions et observations de quarante-sept d'entre elles concernant les « incitations » sont synthétisées - sans que cette note ne puisse statuer sur leur bienfondé - dans les développements infra qui sont relatifs :

- aux questions de méthode et de simplification ;

- à l'étendue des compétences des États en la matière ;

- aux commissions ;

- à la prise en compte des risques ;

- et au débat relatif à la rédaction d'une éventuelle liste de comportements « à risque ».

a) Méthode et simplification

Deux préoccupations sont signalées sur ce sujet, les unes concernant la portée des actes délégués, et les autres la question du surcroît de charges administratives que ces actes pourraient entraîner compte tenu des spécificités des marchés existants.

Définir la portée des actes délégués en matière d'incitations

Les actes délégués pris en matière d'incitation, visés à l'article 29 de la directive IDD consacré à l'information des clients, ne sauraient, soulignent deux contributions, s'appliquer qu'aux investissements fondés sur l'assurance (investisment-based on insurance products , IBIPs en anglais) auxquels s'appliquent les « exigences supplémentaires » instituées par le chapitre VI de la directive (FVVM, p. 20, MIB, p. 10).

Éviter de surcharger le secteur de la distribution d'un fardeau administratif

Selon plusieurs associations professionnelles, il conviendrait de prendre en considération, dans l'avis technique, le principe de proportionnalité car « beaucoup de distributeurs d'assurances sont des PME et, dans un certain nombre de cas, sont gérées par un seul auto-entrepreneur qui n'a pas les moyens d'exercer plusieurs activités » ^{26 ( * )} , en ayant garde de ne pas alourdir les coûts administratifs des distributeurs par la réglementation (LVV, p. 12).

Le projet serait, au surplus, susceptible d'étendre aux assureurs -qui ne disposent pas de toutes les informations nécessaires - des obligations que la directive n'impose qu'aux distributeurs (ZIC, p. 26-29).

Prendre en compte les spécificités des marchés existants

Diverses caractéristiques propres à chacun des marchés de distribution des assurances méritent d'être prises en compte à l'instar de :

- l'impossibilité de fixer des critères qualitatifs à des intermédiaires indépendants alors même qu'ils jouent un rôle important (Assuralia, p. 16) ;

- la nécessité d'assimiler les paiements aux agents liés aux paiements réalisés en interne (internal payments) car les commissions qui leur sont versées relèvent du lien contractuel entre ces agents et les assureurs (FFA, p. 16, VDVM, p. 23).

b) La compétence des États pour le choix du mode de rémunération des intermédiaires de distribution et la cohérence avec le régime « MiFID »

Plusieurs opinions soulignent le fait que le choix, pour la rémunération des distributeurs, du commissionnement ou du paiement d'honoraires relève de chacun des États membres et non pas de la Commission ou de l'autorité de régulation (BIPAR, p. 19, BFV p. 7, FVVM, p. 23) : l'existence d'intermédiaires qui permettent aux clients d'identifier les risques sur le marché de l'assurance résulterait du caractère asymétrique de ce marché où circule une information imparfaite (BIPAR, p. 19).

Il s'ensuit que l'interdiction de facto des incitations contredirait la directive (FBF, 7) dont le dispositif ne saurait être restreint par de tels actes, (AGPI, p. 14).

Dans ce domaine, la directive IDD n'utilise que rarement le terme d'incitation/ inducement , se référant plutôt aux « honoraires » (fees) , aux paiements par des tiers (third party payments) ou aux commissions (commissions) , termes moins connotés qu'incitation/ inducement , dont l'usage s'avèrerait « tendancieusement négatif » ^{27 ( * )} (tendentiously negative) . De fait, la directive qui recourt dix-sept fois à l'expression « rémunération » ^{28 ( * )} n'utilise le terme d'incitation/ inducement qu'à quatre reprises ^{29 ( * )} , sans en donner du reste de définition.

Au surplus, une telle interdiction aurait pour effet d'introduire un biais entre les dispositions de la directive IDD et celles de la directive MiFID II en matière de produits d'investissement fondés sur l'assurance car l'avis sur les incitations en matière d'assurances serait plus détaillé que les dispositions des actes délégués sur les incitations de la directive MiFID II. Il rangerait notamment parmi les actions susceptibles d'avoir un effet négatif les incitations payées initialement en totalité ( inducements entirely paid upfront when the product is sold ) , incitations qui ne sont pas stigmatisées par la directive MiFID II. L'association professionnelle qui formule ces observations suggère en conséquence une approche plus cohérente entre les deux secteurs ( Italian banking association , p. 7). La cohérence avec les services d'investissement s'avérerait, quant à elle, importante pour le respect d'une concurrence non faussée (level-playing-field) (ANASF, p. 3).

Aussi bien, en ce qui concerne la cohérence entre IDD et MiFID, divers contributeurs souhaitent-ils une clarification concernant le fait que les incitations ne doivent pas être déterminées, à titre principal, par des critères commerciaux quantitatifs mais devraient inclure des critères concernant le respect de la réglementation et le bon (fair) traitement des consommateurs, de sorte que les critères d'amélioration (enhancement criteria) prévus par MiFID II pour prévenir tout impact négatif seraient applicables (EFAMA, p. 10). Dans cette perspective, pour aligner le régime IDD sur le régime MiFID II, il serait bon de compléter le projet d'avis technique car MiFID II prévoit qu'une incitation durable ne peut être acceptée que si un service durable est fourni au client de façon correspondante (EFAMA, p. 10).

c) La question des commissions

(1) Le régime des commissions et les spécificités des marchés nationaux

Diverses contributions insistent sur le fait qu'en l'état la réflexion de l'AEAPP ne prend pas assez en compte la spécificité des marchés nationaux.

C'est ainsi qu'un contributeur allemand note que les commissions existent en Allemagne où, du reste, la Cour fédérale Constitutionnelle a estimé que les intermédiaires d'assurances n'étaient pas tenus de rendre public les détails concernant les honoraires ou commissions payés par les assureurs car le public sait que ces modalités de rémunération constituent des usages commerciaux (GBIC, 6, v. et BdV, p. 11), tandis qu'un contributeur français considère que le montant des rémunérations devrait être librement fixé et résulter de la compétition entre les acteurs (FBF, 8).

D'un point de vue plus général, une contribution allemande souligne que « les intermédiaires d'assurances sont pour la plupart des PME qui emploient des milliers de personnes localement [et qu'] il est important d'assurer que toute politique européenne sur les conflits d'intérêt concernant les intermédiaires qui traitent des produits d'investissement fondés sur l'assurance n'aient pas des effets indésirables (unintended) collatéraux et n'aboutissent ni à un moindre choix pour les consommateurs ni à menacer les activités des intermédiaires ou leur modèle économique » ^{30 ( * )} . Une contribution slovène traduit la même préoccupation en soulignant le préjudice que la suppression des commissions pourrait occasionner à un système où prévalent des courtiers payés par ce moyen (SIA, p. 7°).

Un autre contributeur allemand considère que le modèle fondé sur la commission et le conseil permet de délivrer un service global (comprehensive service) à tous les consommateurs quel que soit leur niveau de revenu, ajoutant que « pour obtenir la meilleur protection du consommateur, ce n'est pas le type de rémunération qui est important mais la qualité du conseil » ^{31 ( * )} .

L'opinion d'une association belge met en avant la légitimité de commissions qui ont aussi un caractère « de base » (basic commission) , mais aussi des commissions correspondant à la gestion du contrat (management commissions) destinées à rétribuer le distributeur pour cette activité, lesquelles seraient, lorsqu'elles sont conformes aux pratiques de marché, considérées comme légitimes, sauf exceptions, par l'autorité de régulation belge (Assuralia, p. 15).

D'un point de vue global, plusieurs contributions soulignent que la directive IDD n'édicte aucune interdiction des commissions (BFV p. 7), alors que le projet d'avis reviendrait à assimiler, à tort, la notion de « rémunération » sous forme de commission à celle d'« incitation », ayant un effet négatif (BIPAR, p. 20).

En lui-même, note un assureur allemand, le paiement d'une commission ne permet pas de présumer un risque élevé d'impact négatif sur le service au consommateur, car la commission a pour objet de rétribuer les coûts supportés par l'intermédiaire. Un tel risque n'existe pas si le consommateur est informé de l'existence de ce mécanisme, lorsque les charges auxquelles est soumis le produit sont calculées en euros et lui sont communiquées avant la conclusion du contrat (AGPI, p. 13).

En outre, à côté de l'approche purement réglementaire, il conviendrait de prendre garde à ne pas fixer un niveau de rémunération si bas qu'il conduirait des intervenants à sortir du marché, ce qui aurait des inconvénients, in fine, pour les consommateurs (FVVM, p. 24, MIB, p. 10).

Les commissions présenteraient enfin un avantage dans la mesure où elles permettent aux consommateurs qui n'ont pas les moyens de payer d'honoraires de disposer d'un réseau de conseil sur le terrain pour tout problème ( on-the-spot consultation for all concerned ), « les consommateurs qui souscrivent des polices modestes recevant un conseil global et de haute qualité, à l'instar de ceux qui sont en mesure de payer davantage pour leur police » ^{32 ( * )} , de sorte que le recours à ce système constitue aussi un choix social plus global.

En la matière, une prise de position émanant d'une organisation française souligne le lien existant entre la mutualisation et l'institution d'un principe général d'obligation de conseil au client « afin de mettre cet avis à disposition de tous les consommateurs sans coût supplémentaire au titre de ce conseil obligatoire. Dans ce système [reposant sur le versement de commissions] , les distributeurs sont payés par des commissions plutôt que par des honoraires pour un service qui permet de partager le coût du conseil en y donnant accès. Un tel système est très coûteux à mettre en oeuvre pour les entreprises d'assurances et les intermédiaires. Il implique en pratique une formation spécifique de l'ensemble du personnel en contact avec la clientèle et un dispositif de distribution aussi proche que possible du client. Le paiement d'incitations contribue à financer l'ensemble du système car il assure que tout consommateur bénéficiera d'une recommandation (recommendation) personnalisée » ^{33 ( * )} (voir aussi BNP Paribas, p. 7-8, FFA p. 17 et GDV, p. 2). Dans le même sens, un contributeur allemand estime inutile d'entrer dans le détail de la régulation d'un marché compétitif comme celui de la distribution d'assurance et considère que le versement d'incitations par des tiers permet de réduire le coût acquitté par le consommateur, rendant le service accessible à un plus grand nombre (FVVM, p. 21).

Le manque de conseil existant dans le domaine de la distribution au détail de produits financiers, en général, et de produits d'assurance, en particulier, est souligné par une association de consommateurs qui ne fait toutefois pas de distinction, en la matière, entre les États où s'applique une obligation de conseil et ceux où elle n'existerait pas (BEUC, p. 5).

Du reste, alors qu'un assureur relève que la hausse des exigences réglementaires aura nécessairement une incidence sur les coûts payés in fine par les consommateurs (Allianz, p. 3), plusieurs autres soulignent, par comparaison, que le recours à une rétribution des intermédiaires par le versement d'honoraires n'a rien d'une panacée (FVVM, p. 21, VDVM, p. 29). Pour soutenir cette idée l'exemple du Royaume-Uni est cité. Le système actuel (interdiction des commissions au profit des honoraires) aurait créé un « déficit de conseil » pour ceux des consommateurs qui ne peuvent pas payer ces honoraires (Assuralia, p. 17, VDVM, p. 28).

Deux exemples tirés de l'exemple britannique illustrent cette thèse.

En premier lieu, selon la Financial advice Market Review publiée par la Treasury britannique en mars 2016, le manque de demande en matière de conseil financier a résulté du fait que « beaucoup de consommateurs aux faibles revenus ou disposant de faibles montants à investir sont dans l'incapacité de payer un conseil », dans ce pays où les commissions ont été interdites et où le seul mode de rémunération consiste en un versement d'honoraires. Ceci s'explique par le fait que les personnes qui « ont le plus modeste patrimoine considèrent que l'efficacité rapportée au coût du conseil est moins grande que ceux dotés d'une fortune plus importante », de sorte que « des preuves existent que nombreux sont ceux qui, dotés d'une moins grande fortune, voudraient payer le prix du conseil mais en sont dissuadés par le prix actuel » ^{34 ( * )} . Une organisation professionnelle note, quant à elle, que l'institution d'une rémunération exclusivement par honoraire exclurait de nombreuses personnes de toute forme de conseil et d'assistance, notamment du fait de la disparition des intermédiaires (BIPAR, p. 18).

En second lieu, une étude de l'association professionnelle des gestionnaires de patrimoine du Royaume-Uni publiée en août 2013 a souligné le danger représenté par un déficit d'information en matière de produits d'investissement financiers qui résulte de la suppression des commissions ^{35 ( * )} .

Enfin, une organisation professionnelle française souligne que, sur le marché de l'assurance de l'Hexagone où les courtiers occupent une place importante, une concurrence existe alors que dans les pays où les commissions ont été supprimées, le marché a été moins compétitif et les prix ont crû (CSCA, p. 9). Du reste, observe en outre une autre contribution, la procédure de gestion des conflits d'intérêt prévue par la directive est précisément destinée à permettre de régler la question d'une éventuelle rémunération « dommageable » (harmfull) aux intérêts du consommateur (CSCA, p. 9, BFV p. 7).

On note toutefois que, selon une association de consommateurs, -qui ne fait pas référence à l'obligation de conseil instituée dans certains États - la fixation de tout objectif excessif au distributeur qui conditionne l'obtention d'une incitation est incompatible avec l'intérêt du consommateur, (BEUC, p. 7).

De la majorité des contributions résulterait la nécessité de ne stigmatiser :

- ni les commissions comme entraînant, par nature, des effets négatifs (FFA, p. 18) ;

- ni l'ensemble des avantages (benefits) dans la mesure où certains ne sont pas liés à des objectifs de vente mais constituent des « récompenses » (rewards) attribuées en fonction de la qualité de service (Insurance Europe, p. 23).

Des questions particulières ont en outre été soulevées dans le cadre de la consultation, lesquelles concernent, de façon plus spécifique, d'une part, les commissions « précomptées » versées avant la signature du contrat, d'autre part, la question des incitations et enfin la situation des intermédiaires « liés ».

(2) La question des commissions « précomptées » (upfront commissions)

Comme on l'a vu ci-dessus, le projet d'avis concerne en la matière les commissions liées aux produits d'investissement basés sur l'assurance.

L'AEAPP considérant les commissions initiales (upfront commissions) comme « très risquées » ( very risky ) (projet d'avis §4 d cité par Assuralia, p. 15), la rédaction proposée par le projet d'avis pourrait avoir pour effet de les interdire (MIB, p. 13), voire de faire augmenter les prix (CAP, p. 8).

La question des incitations payées en amont (upfront) , dont plusieurs observateurs suggèrent de donner une définition ( Insurance Sweden , p. 1, FSCP, p. 5, AMICE, p. 15) - puisque l'expression semblerait pouvoir concerner aussi bien les « commissions » que les « incitations », d'une part, et les sommes versées à la signature des contrats d'assurance, d'autre part - revient sous la plume de divers contributeurs (GBIC, p. 6). Ceux-ci considèrent, en effet, que le régime existant outre-Rhin pour assurer que ces versements ne s'effectuent pas au détriment du consommateur a permis d'atteindre un point d'équilibre entre le souci de respecter les intérêts du client et la nécessité de rémunérer convenablement l'intermédiaire. Cette forme de rémunération étant, en effet « non seulement justifiée mais essentielle pour cette forme de distributeur indépendant » ^{36 ( * )} .

La perception d'une commission initiale est autorisée en Allemagne dès lors qu'elle s'inscrit dans une relation de long terme entre intermédiaire et client ; ceci a pour but d'éviter les comportements commerciaux consistant à passer d'un client à un autre, une fois la commission encaissée, sans se préoccuper du sort du contrat du client (churning) ^{37 ( * )} , une organisation soulignant cependant à ce titre que l'excès de pression commerciale et de « ventes rapides » serait dangereux car il ne permettrait pas d'établir une relation de long terme (BdV, p. 9, AILO, p. 6, VDVM, p. 30) entre professionnels et clients.

En pratique, outre-Rhin, le paiement de commissions précomptées est donc possible mais l'intermédiaire y est tenu de restituer tout ou partie du montant perçu si le contrat est résilié dans les cinq ans suivant sa conclusion (AGPI, p. 17, GBIC, p. 6, GDV, p. 23). Cette approche est motivée par le fait que :

- la majeure partie de travail de l'intermédiaire a lieu avant la conclusion du contrat (contact initial, information, conseil, documentation, conclusion), ces services devant être rémunérés au moment opportun, souvent dans la phase initiale (GDV, p. 23) ;

- le paiement d'une commission n'exonère pas le distributeur d'une obligation d'information et de comportement, même après son versement (VDMD, p. 29).

(3) Le cas particulier des intermédiaires « liés »

Plusieurs contributions pointent le fait que les distributeurs « liés » se trouvent dans l'impossibilité pratique de vendre ou de recommander certains produits qui n'appartiennent pas au portefeuille dont ils ont la gestion (GDV, p. 20 et AGPI, p. 16), sauf à se trouver en permanence dans la position de recevoir des incitations considérées comme « à haut risque » (IFA p. 5), ou d'être assimilés - à mauvais escient - à des tiers pour l'application de ces dispositions (Insurance Europe, p. 24-25, MIA, p. 11, AMICE, p. 13).

(4) Comment gérer les risques ?

La prise en compte des risques constitue un point de passage obligé de l'analyse du régime des rémunérations des distributeurs car, en vertu des articles 5 et 8 de la directive, les comportements susceptibles de susciter un risque doivent être prévenus.

Sur ce point, on retiendra en guise d'introduction l'observation d'un assureur qui exprime la crainte que l'on associe les « pratiques à risque » avec le « risque » lui-même, comme si les unes impliquaient nécessairement l'autre (Allianz, p. 12), ce qui revient à s'interroger sur la nature des risques à prendre en compte, d'une part, et sur l'appréciation de leur caractère négatif, - c'est-à-dire de la nocivité des incitations, de l'autre.

• Quels risques prendre en compte ?

S'agissant de l'étendue du risque à appréhender, plusieurs contributions jugent souhaitable qu'une approche globale soit retenue. Cette approche inclurait les facteurs de réduction des risques (Assuralia, p. 14, LVV, p. 12) et concernerait chaque canal de distribution (Allianz, p. 13 et 14).

Le fait même que certains actes, consignés dans une liste, soient considérés comme risqués - et donc prohibés par nature - irait toutefois au rebours d'une prise en compte des facteurs de réduction des risques. Or, selon deux contributions, il ne serait pas souhaitable que la liste des comportements risqués soit constituée d'actes qui ne pourraient jamais être rendus légitimes par des facteurs de réduction du risque (Assuralia, p. 15, AMICE, p. 13-14). En effet, des facteurs susceptibles de compenser le risque existent, affirme un assureur qui regrette que ces facteurs ne soient cités que dans l'analyse formulée par l'AEAPP (donc hors du projet d'avis) de sorte qu'ils seraient insusceptibles d'être pris en compte pour l'appréciation globale d'une situation donnée, alors même que la demande d'avis de la commission fait référence à une telle liste d'éléments (Allianz, p. 12 et 13).

À titre d'exemple de la nécessité qui s'attache à opérer une distinction entre le bon grain et l'ivraie en matière d'incitations, on retiendra que, selon une association professionnelle, une incitation en matière de formation aura un effet positif, à l'instar d'une formation appropriée (adequate training) qui constituerait un facteur de réduction des risques résultant de l'attribution d'un « bonus ». Il pourrait s'agir de la participation gratuite à un cours de formation (training class) ou d'une diminution du coût de formation (training fee) , (Assuralia p. 18, projet d'avis, p. 53). De même, des incitations liées à l'évolution de la qualité du service au client devraient-elles être autorisées (FFA, p. 18).

• Comment évaluer la nocivité des incitations ?

Parmi l'ensemble des contributions, l'une, émanant d'une association de consommateurs, se distingue en soulignant les risques d'impact négatif que pourraient occasionner les commissions « précomptées », les objectifs de vente ainsi que les cadeaux et avantages (benefits) qui leur sont liés (FGCO, p. 5).

D'autres opinions émanant de professionnels estiment souhaitable de prendre des précautions dans l'évaluation de la nocivité des incitations, formulant à ce titre les remarques suivantes :

- le principal critère d'appréciation de la dangerosité d'un comportement de vente devrait consister à s'assurer que le distributeur n'a pas, dans son portefeuille, un produit plus adapté aux besoins du client que celui qu'il se propose de lui offrir (Insurance Europe, p. 26) ;

- aucune incitation n'aurait, par nature, un effet négatif, d'autant que l'incitation a pour objet de rémunérer le travail de l'intermédiaire (SIA, p. 5).

Se plaçant au niveau des principes, trois entités françaises soulignent la nécessité, lors de l'évaluation des effets d'une incitation, de prendre en compte, le cas échéant, l'existence d'une obligation de conseil à l'instar de celle qui s'applique dans l'Hexagone. Selon cette approche, en effet, on ne pourrait pas affirmer, par principe, qu'une incitation est nécessairement versée au détriment du client puisque le modèle français combine l'obligation de conseil avec la rémunération du distributeur par l'assureur (BNP Paribas, p. 7 et 8, FFA, p. 17, FNMF, p. 4). En eux-mêmes, le type, la forme ou la structure de rémunération ne seraient donc pas suffisants pour présumer le caractère négatif de leur effet sur le service proposé aux consommateurs (CNCIF, p. 6).

Selon un autre avis, d'autres critères d'évaluation quantitative des incitations pourraient permettre de fixer des objectifs pour l'attribution de rémunérations variables sous réserve que ces critères soient déterminés à des niveaux raisonnables (Assuralia, p. 19).

Or, le projet d'avis rédigé par l'Agence part du principe que les incitations sont fondées sur des critères quantitatifs, sans considérer la difficulté, pour les assureurs, de prendre en compte des éléments qualitatifs dans la mesure où, à la différence des banques, leurs produits sont distribués par des intermédiaires (AMICE, p. 14).

Au total, même si l'article 29-4 de la directive prévoit que la Commission, par voie d'acte délégué, peut préciser les critères servant à évaluer si les incitations versées ou reçues ont un effet négatif sur la qualité du service fourni, pour autant l'AEAPP « ne devrait pas considérer que les inducements ont systématiquement, par eux-mêmes, un effet négatif sur la qualité de service » ^{38 ( * )} . Cette remarque trouve spécialement à s'appliquer pour l'analyse du projet d'établissement d'une liste des incitations.

• Faut-il établir une liste des incitations ?

Après avoir noté qu'il convient de faire le distinguo entre les « rémunérations » et les « incitations » comme le suggère un contributeur (AILO, p. 5), on examinera ici les opinions pour ou contre une telle liste avant d'envisager quelques alternatives, proposées par les contributeurs, à l'élaboration d'un tel document.

Pour la liste

Une association estime que la liste - non exhaustive - est bienvenue mais qu'il serait préférable que ce sujet soit traité dans le cadre de standards professionnels et de codes de conduite (EFPA, p. 5).

Pour une autre, il conviendrait d'y ajouter les « enveloppes de rémunération interne » (internal remuneration packages) considérant que les bonus (bonus payments) excessifs ou que les incitations à vendre de gros volumes (high volume sales) pour l'obtention d'une rémunération minimale sont causes de ventes abusives (miss-selling) (FSCP, p. 5).

D'autres contributeurs estiment que la liste devrait :

- être indicative (FNMF, p. 4, FSCP, p. 5) ;

- être clarifiée dans la mesure où la notion de « meilleur » produit est floue (s'apprécie-t-elle par rapport au portefeuille du distributeur ou à l'ensemble du marché ?) et difficile à évaluer (pour être en mesure d'établir une comparaison, il conviendrait de connaître, pour chaque produit, le niveau de qualité du service assuré) (ANASF, p. 3-4) ;

- prévoir que les incitations qui permettent de fournir un service et qui, par nature, ne donnent pas lieu à conflit car elles sont assorties de l'obligation d'agir dans l'intérêt du client ne seront pas soumises aux dispositions restrictives concernant les inducements (EFAMA, p. 10) ;

- et indiquer que ses composantes ne sont pas interdites, mais que des mesures doivent être prises pour réduire les risques négatifs dont l'AEAPP évoque la possibilité (GDV, p. 20).

Contre la liste

Diverses contributions soulignent, en revanche, qu'il serait inopportun d'établir une liste des incitations susceptibles d'avoir un caractère négatif (FFI, p. 5) car :

- ne se fondant pas sur les dispositions de la directive, elle excéderait la compétence de l'AEAPP (GBIC, p. 7) ;

- même non exhaustive, elle inciterait les États à adopter des dispositions plus rigoureuses et, de ce fait, fausserait les conditions de concurrence car la directive IDD tend à une harmonisation minimale, à la différence de la directive MiFID II (FBF, p. 8) ;

- une liste négative n'attirerait l'attention que sur des points particuliers et ne serait pas adaptée à l'interprétation d'une situation complexe (VDVM, p. 23-25), sans compter qu'elle devrait être mise à jour (GBIC, p. 7) ;

- elle ne serait ni nécessaire ni efficace (GVB, p. 3) ;

- elle revêtirait le caractère de « liste noire » (blacklist) alors même qu'une approche globale serait préférable (Insurance Europe, p. 22, LVV p. 9) ;

- elle ne distinguerait pas entre les différents types de commissions (de base, de gestion...) (AMICE, p. 14) et mettrait à mal le modèle du paiement par commission (BDV, p. 12).

Le principal grief formulé contre cette liste tient donc au fait qu'elle instituerait une interdiction de facto (MIA, p. 12, CAP. p. 6-7, AMICE, p. 15) ^{39 ( * )} car :

- bien que l'AEAPP s'en défende, tous les comportements mentionnés dans la liste seraient présumés avoir un effet négatif et ne pourraient être justifiés par les mesures figurant dans une liste « positive » (AGPI, p. 15, citant le point 15 p. 51 du projet d'avis) ;

- et enfin car le projet d'avis ne prend en compte aucun facteur de réduction du risque (Assuralia, p. 17, AMICE, p. 15).

Une association de consommateurs considère toutefois sur ce point, que le projet de l'AEAPP n'institue pas une interdiction générale des incitations mais permet de mieux appliquer les règles de la directive, ce qui la conduit à approuver les exemples donnés par l'agence et à regretter que la directive IDD n'ait pas obligé les assureurs à communiquer au client le montant de la commission mais seulement la nature de celle-ci (BEUC, p. 6-7).

Des alternatives à la liste ?

Plusieurs avis proposent des solutions alternatives à la rédaction d'une liste des incitations « à risque ».

C'est dans cette perspective que la détermination de principes fondamentaux (high level principle) , proposée par l'Agence, est approuvée par divers intervenants (EFPA, p. 5, FFI, p. 4, FSCP, p. 4, Insurance Europe, p. 22 ; Intesa Sanpaolo, p. 4, LVV, p. 8, Amundi, p. 4, et AMICE, p. 13, VDVM, p. 22).

Le recours à une approche basée sur un examen d'ensemble du respect des principes (GBIC, p. 7, AGPI, p. 15, SIA, p. 5, AMICE, p. 13 et 16) dans le cadre de l'élaboration d'un véritable régime de la négociation et des incitations ( negociation and inducement schemes ) est évoqué afin de prendre en compte les aspects qualitatifs en prévoyant que :

- les intermédiaires placent l'intérêt de leur client au-dessus de leur rémunération ;

- les aspects qualitatifs (satisfaction de la clientèle, par exemple) seraient importants, alors qu'ils font défaut dans les propositions actuelles (VDVM, p. 27) ;

- la rémunération et les avantages devraient être compréhensibles et justifiables ;

- les assureurs mettraient en place des indicateurs de qualité du conseil (taux de remboursement des contrats, taux de caducité, part des contrats pour lesquels les clients se sont abstenus de solliciter un conseil (attrition) ;

- seraient pris en compte tous les aspects du service spécifique au consommateur dans l'évaluation de la qualité de service et non seulement la recommandation finale donnée à certains produits ;

- et enfin qu'un seul indicateur négatif devrait déclencher une enquête (general review) sur l'ensemble de la performance du service fourni (GDV, p. 19, LVV p. 10, VDVM, p. 23-24).

Un tel dispositif permettrait de ne pas donner prise à la critique selon laquelle la liste met en cause le modèle de distribution basé sur la commission alors même que celui-ci est autorisé par l'IDD (GDV, p. 20).

L'idée d'une approche globale est également soutenue par :

- des contributeurs qui considèrent comme nécessaire de prendre en compte la relation distributeur-consommateur dans toute sa complexité (conformément à l'article 29 (5) de la directive qui, pour l'élaboration d'actes délégués, fait référence aux différents types de services et de produits ainsi qu'à la fréquence des transactions) pour s'intéresser aux modalités de conseil, à la conclusion du contrat, au services aux consommateurs durant l'application du contrat et à l'action du consommateur après une réclamation (claim event) , (Insurance Europe, p. 22, VDVM, p. 23), ceci supposant une analyse globale qui prendrait en compte les facteurs de diminution du risque (Insurance Europe, p. 22, AMICE, p. 16) ;

- des avis selon lesquels le modèle lié au versement de commissions, qui doit affronter les défis posés par le numérique, nécessite une flexibilité incompatible avec un cadre réglementaire qui déterminerait le régime détaillé des rémunérations (LVV, p. 9, MIB, p. 10).

Enfin sur ce point, il est souligné que :

- les règles relatives aux incitations devraient prendre en compte des critères qualitatifs (GDV, p. 21) ;

- et que la définition des incitations devrait exclure explicitement les paiements aux employés pour ne viser que ceux effectués par des tiers (FBF, p. 7).

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* ¹ Considérants (2), (6) et (35).

* ² Article 42.

* ³ Étaient également concernées par le texte, 4 618 compagnies d'assurances, 68 000 agences de voyage et 30 976 entreprises de location de voitures (ces deux dernières catégories étant constituées à 80 % de PME).

* ⁴ European Commission, Commission Staff Working Document Impact Assessment, Accompanying the document Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on Insurance mediation COM(2012) 360 final - SWD(2012) 192 final , 3 juillet 2012 .

* ⁵ « Recents statistics have shown that even in the Member States where the insurance regulation has been developed into the direction of MiFID already, meaning more transparency of the remuneration and higher consumer protection standards, the number of insurance intermediaries has not decreased ».

* ⁶ European Commission, Commission Staff Working Document Impact Assessment [...], op . cit ., p. 60.

* ⁷ Ainsi le Commission staff working paper [...] Annexes to the Impact Assessment Accompanying the proposal for revision of the Insurance Mediation Directive dont l'annexe 2 se réfère aux « Total Premiums and channel Share ». La liste des documents destinés à estimer l'impact de la directive figure pages 4 et 5 de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l'intermédiation en assurance (refonte), du 3 juillet 2012 ; COM(2012) 360 final - 2012/0175 (COD).

* ⁸ Selon le site Internet de cette société « Filiale de CGPA, CGPA Europe est la première société d'assurance européenne entièrement dédiée à la responsabilité civile professionnelle des intermédiaires en assurances, en finance et en gestion de patrimoine ».

C f. http://www.cgpa.fr/qui-sommes-nous/cgpa-europe , consulté le 8 novembre 2016.

* ⁹ CGPA EUROPE, Observatoire européen des intermédiaires d'assurance , p. 22.

* ¹⁰ CGPA EUROPE, Observatoire européen des intermédiaires d'assurance , p. 22.

* ¹¹ SIA-Partners, Directive IDD. Etude d'impact relative au coût du projet de mise en conformité à IDD pour le marché français , 23 juin 2016.

* ¹² Communication de M. Nico Spiegel, unité assurances et retraites de la direction générale sur la stabilité financière, les services financiers et le marché des capitaux de l'Union lors de la journée d'action organisée par l'AEAPP-EIOPA le 23 septembre 2016.

* ¹³ La faculté de recourir aux actes délégués est prévue par l'article 38 de la directive.

* ¹⁴ Cf . communication de M. Nico Spiegel précitée.

* ¹⁵ « the question of when an insurance intermediary is acting as a manufacturer and the definition of the "target market", in particular when sales could be carried outside the target market and the consequences of defining a "negative target market". EIOPA heard views about the importance of applying a proportionate approach and differentiating between the life and non-life markets and taking into account, group insurance contracts as well ».

* ¹⁶ « insurance-based investment products (or IBIPs), execution-only sales and record-keeping and reporting requirements ».

* ¹⁷ « the classification of complex/non-complex products not leading to an overly restrictive regime for execution-only sales, the importance of the relationship between the "demands and needs" test and the suitability and appropriateness assessments and the reporting and record-keeping processes not being turned into a legalistic exercise of firms, using lots of paperwork to address liability concerns. It was also important to take into account the general trend towards digitalization of financial services and automation of financial advice and to consider mandatory advice regimes ».

* ¹⁸ « by referring to a legal assumption of certain situations creating a conflict of interest, such as receipt/payment of commissions, EIOPA was essentially prohibiting firms from accepting business from customers ».

* ¹⁹ « enable firms to automatically identify conflicts of interest, but this did not mean that firms could not then appropriately manage those conflicts of interest to avoid any harm to the customer's interests ».

* ²⁰ « put together, based on a Commission request, a list of what it considered to be a list of practices leading to a high risk of a detrimental impact on the relevant service to the customer. It was not EIOPA's intention thereby to create any form of "blacklist" or de facto prohibition on the receipt/payment of inducements, but to provide guidance to the market and generate a debate on the issue ».

* ²¹ « some of the drafting and terminology used to support the list of high risk practices and the need to adopt a holistic approach to the treatment of inducements by taking into account also risk-reducing practices, and ensure legal certainty for firms ».

* ²² EIOPA, Consultation Paper on Technical Advice on possible delegated acts concerning the Insurance Distribution Directive , 4 July 2016.

* ²³ Visées aux articles 25-3 (surveillance des produits et exigences en matière de gouvernance) et 29-4 (information des clients) de la directive IDD.

* ²⁴ L'agence note également que la définition du concept d' « incitation » diffère entre la directive MiFID II et la directive IDD, v. document cité, p. 50.

* ²⁵ Il s'agit de : Insurance & Reinsurance Stakeholder Group (IRSG), Italian Banking Association (ABI), Association of International Life Offices (AILO), Allianz, Association of Mutual Insurers and Insurance Cooperatives in Europ e (AMICE), Amundi, Associazione nazionale dei promotori finanziari (ANASF), Assuralia, British Bankers Association (BBA), Bundesverband Deutscher Vermögensberater (BDV), German Association of the Insured (BdV Bund der Versicherten), Bureau Européen des Unions de Consommateurs (BEUC), Bundesarbeitsgemeinschaft zur Förderung der Versicherungsmakler (BFV), European Federation of Insurance Intermediaries (BIPAR), BNP Paribas (Banque national de Paris), Bundesverband Investment und Asset Management (BVI), BVK, Czech Insurance Association (CAP), Chambre Nationale des Conseillers en Investissements Financiers (CNCIF), Chambre Syndicale des Courtiers d'Assurance et de ré-assurances (CSCA), The European Fund and Asset Management Association (EFAMA), European Financial Planning Association (EFPA), French Banking Federation (FBF), European Federation of Financial Advisers and Financial Intermediaries (FECIF), Fédération Française de l'Assurance (FFA), Federation of Finnish Financial Service (FFI), Forum per la Finanza Sostenibile (FFS), La Fédération nationale de la Mutualité Française (FNMF), Financial Services Consumer Panel (FSCB), Professional Association of Insurance Brokers and Insurance Consultants in the Austrian Federal Economic Chamber (FVVM), German Banking Industry Committee (GBIC), German Insurance Association (GDV), Bavarian Association Of Cooperatives (GVB), Institute and Faculty of Actuaries (IFoA), Insurance Europe, Insurance Sweden , Intesa Sanpaolo (ISP), Liechtenstein Insurance Association (LVV), Mediterranean Insurance Brokers Ltd (Malta) (MIB), Malta Insurance Association (MIA), German Association of Private Health Insurers (PKV), Slovenian Insurance Association , Unipol Gruppo Finanziario (Unipol), Verband Deutscher Versicherungsmakler e.V. , Verband öffentlicher Versicherer / Association of German Public Insurers (VOEV), Verbraucherzentrale Bundesverband e.V / Federation of German Consumer Organisations (Vzbv) et Zurich Insurance Company . N'ont pas répondu aux questions 11 à 14 relatives aux incitations : l' European Federation of Finance House Associations (Eurofinas), Eurosif, la Fédération des Garanties et Assurances Affinitaires France (FG2A), The Danish Insurance Association , le Verband der Automobilindustrie e.V (VDA), et la German Association of Actuaries (DAV).

* ²⁶ Insurance Europe, p. 21.

* ²⁷ AGPI, p. 15.

* ²⁸ Cf. Considérants 40, 41, 46 et 56 ; article 2 alinéa 1-3, 1-4 et 1-5, article 9, article 17 alinéa 3 ; article 19 alinéas 1-d, 2-i, 2-ii, 2-iii, 2-iv et 4.

* ²⁹ Cf. Considérant 67 ; articles 25 alinéa 3, article 29 alinéa 4-a et 4-b.

* ³⁰ FVVM, p. 23.

* ³¹ GVB, p. 3.

* ³² AGPI, p. 14.

* ³³ FBF, p 6.

* ³⁴ Treasury - Financial conduct authority, Financial Advice Market Review, mars 2016, p. 7.

* ³⁵ Voir le rapport de l' Investment association (IMA) , Asset Management in the UK 2012-2013. The IMA Annuel Survey , p. 33-35.

* ³⁶ BDV, p. 12.

* ³⁷ Attrition

* ³⁸ FBF, p. 6 .

* ³⁹ Cf . le point 18 de la p. 53.