Service des études juridiques (janvier 2008)
PAYS-BAS
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La gestation pour autrui est tolérée lorsqu'elle ne donne pas lieu à une contrepartie financière. Bien que la gestation pour autrui ne fasse l'objet d'aucun texte spécifique, le règlement du 1 er avril 1998 relatif aux établissements qui pratiquent la fécondation in vitro détermine explicitement les conditions dans lesquelles une femme peut bénéficier d'une fécondation in vitro en liaison avec une gestation pour autrui . |
1) Le cadre juridique
Deux textes mentionnent explicitement la gestation pour autrui : le code pénal et le règlement du 1 er avril 1998 relatif aux établissements qui pratiquent la fécondation in vitro.
Le code pénal comporte deux articles applicables à la gestation pour autrui.
Le premier, qui définit le terme « mère porteuse » (5 ( * )) , érige en infraction le fait de provoquer ou de favoriser, dans l'exercice d'une activité professionnelle, le rapprochement, direct ou non, entre, d'une part, une mère porteuse ou une femme qui souhaite le devenir et, d'autre part, une autre personne. L'auteur d'une telle infraction encourt une peine de prison d'au plus un an ou une amende de quatrième catégorie, c'est-à-dire une amende dont le montant est compris entre 6 701 et 16 750 €.
Le second article du code pénal qui peut s'appliquer à la gestation pour autrui, mais sans la mentionner, punit quiconque provoque ou favorise, dans le cadre de ses activités professionnelles, le fait qu'une mère se mette d'accord, directement ou non, avec une autre personne pour lui remettre son enfant, afin que cette dernière s'en occupe de manière durable. L'auteur de cette infraction encourt une peine de prison d'au plus six mois ou une amende de troisième catégorie, c'est-à-dire une amende dont le montant est compris entre 3 351 et 6 700 €.
Le règlement du 1 er avril 1998 relatif aux établissements qui pratiquent la fécondation in vitro prévoit explicitement le cas des gestations pour autrui .
Ce texte précise qu'une fécondation in vitro réalisée en liaison avec une gestation pour autrui ne peut avoir lieu que si le médecin responsable de l'opération atteste que la gestation pour autrui constitue la seule possibilité pour l'intéressée de devenir mère, par exemple parce qu'elle n'a pas d'utérus ou parce que tous les autres moyens susceptibles de provoquer une grossesse ont échoué, et si la femme dans le corps de laquelle un embryon est transféré a déjà eu au moins un enfant. En revanche, il n'est pas nécessaire que la femme qui souhaite devenir mère soit mariée (6 ( * )) . L'opération doit être réalisée conformément aux directives de l'Association néerlandaise d'obstétrique et de gynécologie .
Celles-ci précisent en particulier que :
- la mère porteuse ne doit pas avoir plus de 44 ans ;
- la mère génétique ne doit pas avoir plus de 40 ans ;
- si cette dernière a plus de 36 ans, une interruption de grossesse consécutive à un diagnostic prénatal peut être décidée par l'équipe médicale ;
- afin de réduire le risque d'une grossesse multiple, il faut limiter à deux le nombre d'embryons implantés chez la mère porteuse ;
- l'ensemble de l'opération doit faire l'objet d'un protocole ;
- tous les intéressés, c'est-à-dire les parents commanditaires, la mère porteuse, ainsi que, le cas échéant, son conjoint (6) , doivent être informés par écrit et par oral de toutes les conséquences possibles de l'opération, sur le plan médical, psychologique et juridique ;
- pendant et après la procédure, les intéressés doivent bénéficier d'un accompagnement psychologique ;
- les parents commanditaires doivent être informés du fait que la mère porteuse, qui, juridiquement, est la mère de l'enfant, peut décider de garder celui-ci.
2) La pratique et le débat
Les dispositions du code pénal visent à empêcher les conventions de gestation pour autrui conclues à titre onéreux , mais elles n'empêchent pas qu'une personne qui souhaite devenir parent demande à une femme de son entourage de mener à bien une grossesse pour son compte.
Si le droit médical reconnaît la gestation pour autrui , il n'existe pas de législation civile spécifique à la gestation pour autrui, de sorte que le transfert des droits parentaux requiert une adoption. Juridiquement, l'enfant qui naît est en effet l'enfant de la femme qui l'a porté et de son éventuel conjoint. Les parents commanditaires, même s'ils sont les parents génétiques, doivent donc demander l'adoption de l'enfant, selon la procédure de droit commun. L'adoption peut toutefois être prononcée assez rapidement. En effet, les parents demandeurs ne font pas l'objet d'une enquête approfondie, compte tenu des nombreuses conditions qu'ils doivent remplir pour que la gestation pour autrui ait lieu.
Entre le 1 er juillet 2004 et le 30 mars 2006, il n'a pas été possible de recourir à la gestation pour autrui en liaison avec une fécondation in vitro , car aucun établissement ne pratiquait plus cette opération. Depuis le 30 mars 2006, un établissement d'Amsterdam le fait à nouveau, mais dans des conditions très restrictives : outre les critères imposés par les directives de l'Association néerlandaise d'obstétrique et de gynécologie, ce centre exige en effet que les intéressés aient la nationalité néerlandaise, maîtrisent la langue, résident aux Pays-Bas et signent une convention écrite, bien que le code civil dénie à celle-ci toute valeur juridique, compte tenu de la teneur de l'accord conclu, qui est contraire aux bonnes moeurs et à l'ordre public. Dans cette convention, les parties se mettent d'accord sur plusieurs dizaines de points, afin de régler par avance tous les problèmes susceptibles d'apparaître pendant la grossesse et de se mettre d'accord sur les responsabilités des uns et des autres après la naissance.
* (5) Est considérée comme telle la femme qui est devenue enceinte dans l'intention de mettre au monde un enfant au profit d'une autre personne, laquelle souhaite obtenir l'autorité parentale et s'occuper durablement de l'enfant.
* (6) Ces directives assimilent au mariage toute forme de vie commune et au conjoint le compagnon, quel que soit son statut juridique.