M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement sur l’ensemble de ces amendements, à l’exception de celui qu’il a présenté ?
Mme Axelle Lemaire, secrétaire d'État. Le Gouvernement sollicite le retrait de l’amendement n° 441 rectifié, au profit de l’amendement n° 210 rectifié.
Pour ce qui concerne l’amendement n° 153 rectifié, il ne s’agit nullement de mettre en cause la nécessité de trouver un équilibre entre, d’une part, le respect du secret commercial et industriel des services publics industriels et commerciaux lorsque ceux-ci sont soumis à la concurrence, et, d'autre part, les données d’intérêt général.
Toutefois, dans la rédaction actuelle de l’amendement, tous les services de l’État pourraient se prévaloir d’une situation de concurrence pour ne pas communiquer leurs documents administratifs, puisque l’exception du secret commercial et industriel est étendue à toutes les administrations mises en situation de concurrence. Par exemple, on peut considérer que les organismes de recherche publique sont mis en situation de concurrence par rapport à d’autres laboratoires de recherche situés à l’étranger !
Je suis donc défavorable à cet amendement, dont l’adoption viderait le projet de loi d’une partie de son ambition en matière d’open data.
Le Gouvernement est également défavorable à l’amendement n° 157 rectifié bis. Il me semble très important d’être précis en droit. Les mots ont un sens ! Le secret industriel et commercial, ce n’est pas la même chose que le secret des affaires.
Il se trouve qu’un débat similaire a eu lieu à l’Assemblée nationale. La position trouvée paraît équilibrée, puisqu’elle permet de respecter le secret industriel et commercial des entreprises publiques pour la partie de leurs activités qui est en situation concurrentielle. L’objectif est bien là. Il ne s’agit nullement, par exemple, de nuire à la capacité de la SNCF ou de la RATP de soutenir la concurrence d’autres entreprises étrangères. Absolument pas !
À l’inverse, il ne faudrait pas que, au bénéfice d’une acception très large du secret des affaires, une entreprise publique, qui reçoit des financements publics pour conduire une partie de ses missions de service public, puisse jouer sur la situation de concurrence dans laquelle elle se trouve pour se soustraire à ses obligations.
Or je crains que nous n’aboutissions à cela si la rédaction faisant mention du « secret des affaires » est adoptée. La notion de secret industriel et commercial existe depuis la loi CADA, votée en 1978. Depuis quarante ans, son contenu a pu être précisément défini, comme cela a été indiqué à l’Assemblée nationale.
Tout d’abord, il s'agit du secret des procédés ou du savoir-faire. Typiquement, le code source d’un logiciel autoproduit par une entreprise publique pourrait entrer dans cette catégorie et, ainsi, ne pas faire l’objet d’une publication.
De même, le secret des informations économiques et financières, lorsque celles-ci protègent des documents sensibles, comme les comptes d’une entreprise, est une exception qui doit empêcher la publication.
Le secret des stratégies commerciales ou industrielles fait lui aussi partie du secret commercial et industriel. En relève, par exemple, le fait de ne pas communiquer les prix, les remises ou les offres spéciales pratiqués, ou encore la liste des fournisseurs d’une entreprise.
Ces différents éléments sont inscrits dans une jurisprudence solide, vieille de plusieurs décennies. En revanche, la notion de secret des affaires, si elle est mentionnée, à quelques reprises seulement, dans le code du commerce et dans quelques jurisprudences disparates, n’a jamais été définie en droit.
Il est vrai qu’une directive européenne est en cours de discussion sur le sujet, mais vous avez dû lire dans les journaux, mesdames, messieurs les sénateurs, que son contenu est très polémique, notamment du fait d’une absence notable, celle de la protection des lanceurs d’alerte.
Il est tout à fait prématuré et sans doute déplacé de vouloir introduire la notion de secret des affaires par le biais du présent projet de loi, parce que cela emporterait une confusion juridique, voire un recul démocratique, et je pèse mes mots !
En effet, s'agissant de la confusion juridique, une commune pourrait s’interdire désormais de fournir à ses propres habitants les détails d’un marché public, au motif que cela porterait atteinte au secret des affaires avec le prestataire avec lequel elle a contracté, ou un ministère refuser de fournir aux citoyens les éléments d’un partenariat public-privé, alors que la diffusion de ces informations est au cœur même de cette notion nouvelle, innovante, précurseur des « données d’intérêt général », qui intéresse les États-Unis, le Royaume-Uni et la Commission européenne !
Pour ce qui est du recul de la démocratie et des droits, je veux rappeler que nos concitoyens financent par l’impôt les missions de service public qui sont conduites par les entreprises publiques. Ils doivent avoir accès aux informations publiques produites à leur sujet !
En réalité, mesdames, messieurs les sénateurs, si la notion de secret des affaires est introduite dans ce texte, on considéra que le Sénat a enterré l’open data en France. (Applaudissements sur les travées du groupe socialiste et républicain, du groupe CRC et du groupe écologiste.)
Monsieur le président, je retire l’amendement n° 580 du Gouvernement et je sollicite le retrait de l’amendement n° 94, au profit de l’amendement n° 210 rectifié.
M. Jean-Pierre Sueur. Très bien !
M. le président. L’amendement n° 580 est retiré.
Monsieur Bosino, l'amendement n° 441 rectifié est-il maintenu ?
M. Jean-Pierre Bosino. Ce qui nous importe, c’est de voir effectivement disparaître la notion de secret des affaires, qui, comme l’a dit Mme la secrétaire d'État et comme nous l’avons nous-mêmes affirmé tout à l'heure, est extrêmement dangereuse et va à l’encontre de ce qui fait tout l’intérêt de ce texte.
Dès lors, nous retirons cet amendement, monsieur le président.
M. le président. L'amendement n° 441 rectifié est retiré.
Madame Bouchoux, l'amendement n° 94 est-il maintenu ?
Mme Corinne Bouchoux. Non, monsieur le président : je suis d’accord pour le retirer, au profit de l’amendement n° 210 rectifié, dont la rédaction est plus minutieuse.
M. le président. L'amendement n° 94 est retiré.
Je mets aux voix l'amendement n° 153 rectifié.
(L'amendement n'est pas adopté.)
M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 157 rectifié bis.
(L'amendement n'est pas adopté.)
M. le président. La parole est à M. Alain Vasselle, pour explication de vote sur l'amendement n° 210 rectifié.
M. Alain Vasselle. J’ai bien entendu la longue argumentation développée par Mme la secrétaire d’État pour expliquer son opposition à la rédaction proposée par la commission des lois.
Il me semble que le rapporteur a été suffisamment explicite s’agissant de la définition du secret des affaires, dans le cadre de la disposition adoptée par le Parlement européen. Selon moi, le Gouvernement est pris à son propre piège dans cette affaire. La France a en effet souhaité devancer une initiative européenne dans le domaine du numérique, pour peser sur les négociations qui seront conduites ensuite.
M. le rapporteur a bien entendu intégré les dispositions qui risquent de s’imposer à la France après l’adoption de ce texte. J’ai donc du mal à comprendre les raisons pour lesquelles le Gouvernement s’obstine à ne pas se rallier à des mesures sur lesquelles il aura d’ailleurs à échanger le moment venu au niveau européen, puisqu’une directive européenne légiférera en la matière.
C’est la raison pour laquelle je m’en tiendrai à la position de la commission des lois et ne voterai pas l’amendement n° 210 rectifié.
Je terminerai mon intervention par une dernière considération. N’oublions pas que les collectivités locales et l’État français gèrent également des services à caractère industriel ou commercial. Pourquoi y aurait-il deux poids, deux mesures ? Lorsqu’il s’agirait d’une maîtrise d’ouvrage publique, tout serait possible, mais dès lors qu’une entreprise privée serait concernée, il faudrait absolument protéger l’ensemble des données… Il y a là une certaine contradiction, que je tenais à souligner.
M. le président. La parole est à Mme la secrétaire d'État.
Mme Axelle Lemaire, secrétaire d'État. Monsieur le sénateur, je tiens à vous répondre s’agissant de l’apparente contradiction que présenterait le choix du Gouvernement s’agissant de l’articulation de ce texte avec le droit européen.
Cette contradiction n’existe pas. Nous avons anticipé l’application d’un règlement européen sur la protection des données personnelles. Vous le savez, un règlement est d’applicabilité immédiate et ne peut être transformé dans sa forme au moment de sa mise en œuvre dans le droit national. À l’inverse, une directive doit faire l’objet d’une transposition, ce qui peut être l’occasion de modifier le texte, même si c’est à la marge.
S’agissant du règlement européen sur la protection des données personnelles, nous avons anticipé son entrée en vigueur dans le droit français. Surtout, nous avons avancé là où la Commission européenne nous l’autorisait, le texte laissant expressément une marge de manœuvre aux États. C’est notamment le cas en matière procédurale. Je pense au droit à l’oubli pour les mineurs.
Ici, nous sommes dans une situation bien différente. Une directive européenne, en cours de négociation, donc non adoptée, serait anticipée, en fonction de l’état actuel des discussions en cours au Parlement européen !
M. le président. La parole est à Mme Catherine Morin-Desailly, pour explication de vote.
Mme Catherine Morin-Desailly. Mon intervention aura le même fondement que celle de Mme la secrétaire d’État. Je m’intéresserai d’abord à la procédure, avant d’en venir au fond du sujet, à savoir l’intégration, dans ce projet de loi, du secret des affaires.
Mes chers collègues, anticiper la transposition d’une directive, sans permettre un débat démocratique et partagé permettant de bien mesurer de quoi il s’agit, cela me gêne profondément. Si l’on commence à aller plus loin que la transposition des directives, à quoi servira le Parlement ? En effet, une grande part de notre législation repose aujourd’hui sur les décisions prises par l’Union européenne.
Le distinguo entre le secret industriel et le secret commercial, auquel, en tant que présidente de la commission de la culture, je suis extrêmement sensible, a été rappelé. Il s’agit en effet de la question des brevets et de la propriété intellectuelle. Le secret des affaires peut aussi servir de fondement à une entreprise pour attaquer soit un journaliste soit un ancien salarié qui ferait des révélations, au motif que celles-ci constituent un préjudice pour l’activité de l’entreprise en question.
Le vote récent par le Parlement européen de la directive sur le secret des affaires inquiète, car ce texte fixe un cadre très large, visant à protéger de nombreuses informations auxquelles l’opinion publique pourrait s’estimer en droit d’accéder. Les garde-fous prévus sont insuffisants, puisqu’ils placent la liberté d’informer sous l’épée de Damoclès de décisions judiciaires fondées sur des notions trop floues.
Le risque, c’est de transposer la sévérité du système luxembourgeois à l’ensemble des pays européens, alors que la plupart d’entre eux sont beaucoup plus protecteurs s’agissant de la liberté d’informer. En outre, la directive ne fait à aucun moment référence à la protection des sources.
En janvier 2015, nous avions débattu de ce sujet dans le cadre de la loi Macron, à l’occasion de l’examen de certains amendements, sans que le dispositif proposé protège réellement la liberté d’informer.
Certes, il est important de le rappeler, nos entreprises doivent protéger leur capital stratégique, ainsi que les informations non brevetables, mais indispensables à leur fonctionnement et à leur développement. Selon moi, un véritable débat est nécessaire en la matière. Par ailleurs, le statut légal des lanceurs d’alerte doit également faire l’objet d’une réflexion.
Tous ces débats sont devant nous. Nous aurons l’occasion d’évoquer de nouveau ces questions dans le cadre de l’examen de la proposition de loi visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias. De grâce, n’anticipons pas trop des débats qui sont de première importance pour la démocratie !
M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 210 rectifié.
J'ai été saisi d’une demande de scrutin public émanant du groupe socialiste et républicain.
Je rappelle que l'avis de la commission est défavorable et que celui du Gouvernement est favorable.
Il va être procédé au scrutin dans les conditions fixées par l'article 56 du règlement.
Le scrutin est ouvert.
(Le scrutin a lieu.)
M. le président. Personne ne demande plus à voter ?…
Le scrutin est clos.
J'invite Mmes et MM. les secrétaires à procéder au dépouillement du scrutin.
(Il est procédé au dépouillement du scrutin.)
M. le président. Voici, compte tenu de l’ensemble des délégations de vote accordées par les sénateurs aux groupes politiques et notifiées à la présidence, le résultat du scrutin n° 201 :
| Nombre de votants | 344 |
| Nombre de suffrages exprimés | 343 |
| Pour l’adoption | 198 |
| Contre | 145 |
Le Sénat a adopté. (Applaudissements sur les travées du groupe socialiste et républicain, du groupe CRC et du groupe écologiste.)
L'amendement n° 528 rectifié, présenté par MM. Requier, Arnell, Barbier, Bertrand, Castelli, Collin, Collombat, Esnol, Fortassin, Guérini et Hue, Mmes Jouve, Laborde et Malherbe et MM. Mézard et Vall, est ainsi libellé :
Alinéa 3
Supprimer les mots :
et lorsque ces documents sont disponibles sous forme électronique
La parole est à M. Jean-Claude Requier.
M. Jean-Claude Requier. L’alinéa 3 de l’article 4 du projet de loi prévoit l’obligation, pour certaines administrations, de publier en ligne une liste de documents et données cités aux alinéas suivants, à condition qu’ils existent sous forme électronique.
Or il semble que l’ensemble des documents et données cités est déjà conçu et conservé par ces administrations sous forme électronique et qu’il est donc inutile de mentionner cette exigence dans le corps de l’article.
Cette mention pourrait au contraire constituer un obstacle à la publication des documents et données concernés, en créant une sorte de présomption d’absence de format électronique. Cela va contre la volonté des auteurs de ce projet de loi d’ouvrir les données publiques.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Christophe-André Frassa, rapporteur. Cet amendement est contraire à la position de la commission.
En effet, supprimer la condition selon laquelle la nouvelle obligation de diffusion ne s’applique qu’à des documents disponibles sous forme électronique implique que les administrations auraient à numériser les documents n’existant que sous forme papier. Cela ne serait pas conforme à la jurisprudence du Conseil d’État et de la CADA, la Commission d’accès aux documents administratifs, selon laquelle le droit à communication ne s’applique qu’à des documents existants en l’état ou pouvant être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, c'est-à-dire en ayant recours à un programme informatique de maniement aisé et à la disposition du service détenteur du document.
La commission a donc émis un avis défavorable sur cet amendement.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
Mme Axelle Lemaire, secrétaire d'État. La question posée est la suivante : les administrations doivent-elles obligatoirement ouvrir au public tous les documents disponibles sous format papier, à partir du moment où l’objectif est la transparence de l’information ?
Tel n’est pas le choix effectué par le Gouvernement. Nous nous contentons de prévoir une telle obligation pour les documents existant déjà sous forme numérique. En effet, supprimer cette condition ferait peser une charge disproportionnée sur les administrations.
Toutefois, je rappelle qu’il est possible de demander la communication des documents qui ne sont pas sous forme numérique. Notre texte s’intéresse aux flux et non aux stocks d’archives qu’il serait nécessaire de numériser.
Le Gouvernement demande donc le retrait de cet amendement, faute de quoi il émettrait un avis défavorable.
M. le président. Monsieur Requier, l'amendement n° 528 rectifié est-il maintenu ?
M. Jean-Claude Requier. Non, je le retire, monsieur le président.
M. le président. L'amendement n° 528 rectifié est retiré.
L'amendement n° 211, présenté par MM. Sueur, Leconte, Rome et Camani, Mme D. Gillot, MM. F. Marc, Assouline, Guillaume et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :
Alinéa 3
Après la référence :
L. 300-2
insérer les mots :
, à l’exception des personnes morales dont le nombre d’agents ou de salariés est inférieur à un seuil fixé par décret,
La parole est à M. Yves Rome.
M. Yves Rome. Cet amendement vise à mieux prendre en compte les conséquences pratiques, notamment pour les petites structures, de la mise en œuvre des règles prévues par l’article 4.
Dans l’étude d’impact du projet de loi est mise en avant la nécessité de tenir compte des difficultés de mise en œuvre que l’obligation de diffusion des données publiques pourrait représenter pour les administrations dotées de moyens humains limités. La dispense d’une telle obligation ne peut intervenir – c’est là que réside la difficulté – qu’en fonction d’un seuil pertinent.
Le projet de loi initial introduisait un seuil fixé à 250 agents ou salariés. L’Assemblée nationale a renvoyé cette décision à un décret, en précisant que la dispense ne pouvait s’appliquer au-delà du seuil de 50 agents ou salariés.
Contrairement à ce qu’affirme la commission des lois, qui a supprimé cette exemption destinée aux petites structures, le Conseil d’État s’est montré réservé non pas sur le principe de la fixation d’un seuil, mais sur le plafond retenu dans le projet de loi initial.
Cet amendement vise donc à rétablir le principe d’un seuil, ce qui semble être une solution équilibrée, et à en renvoyer la définition à un décret.
M. le président. Quel est l’avis de la commission ?
M. Christophe-André Frassa, rapporteur. Cet amendement tend à rétablir la version adoptée par la commission des lois de l’Assemblée nationale, qui vise à exonérer de l’obligation de publication de leurs données les entités dont le nombre d’agents ou de salariés est inférieur à un seuil fixé par décret.
Je rappelle que la commission des lois a supprimé cette notion de seuil d’agents ou salariés, dans la mesure où chacun, à la suite du Conseil d’État, a pu noter son défaut de pertinence au regard de l’objectif d’ouverture des données publiques, de même que son défaut de transparence et de lisibilité pour les usagers, contrairement au seuil du nombre d’habitants retenu pour les collectivités territoriales.
Au surplus, l’argument selon lequel les moyens humains des petites structures seraient trop limités pour répondre à ces nouvelles obligations paraît sans fondement dès lors que les documents et données concernés doivent être disponibles au format électronique. Par ailleurs, en vertu de la jurisprudence du Conseil d’État, les documents doivent exister en l’état ou pouvoir être obtenu par un traitement automatisé d’usage courant.
Enfin, les représentants de l’association Open Data France, qui regroupe des collectivités territoriales investies dans l’ouverture des données publiques, ont fait valoir lors de leur audition que le nombre d’agents d’une collectivité, qu’elle soit de grande taille – je pense à la ville de Toulouse – ou de petite taille, dépendait pour beaucoup des choix opérés par les élus, notamment celui d’externaliser ou non certains services publics.
Je vous demande donc, mon cher collègue, de bien vouloir retirer cet amendement. À défaut, je me verrai contraint d’émettre un avis défavorable.
M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?
Mme Axelle Lemaire, secrétaire d'État. La question posée est la suivante : faut-il rétablir un seuil en deçà duquel ne s’applique pas l’obligation d’ouverture des données publiques ? En l’occurrence, vous proposez, monsieur le sénateur, de fixer un seuil par décret, sans prévoir le plafond de 50 agents ou salariés.
Cette proposition paraissant équilibrée, le Gouvernement y est favorable. Il s’agit tout simplement d’éviter que les plus petites collectivités ne soient surchargées. Celles-ci sont en effet dotées de moyens limités et il convient donc de les préserver. À cet égard, l’avis du Gouvernement rejoint les préventions exprimées par les associations d’élus et le Comité national d’évaluation des normes, lors de nos entretiens avec leurs représentants.
L’État souhaite accompagner les collectivités locales dans cette politique d’ouverture des données publiques et encourager toutes les formes de mutualisation des plateformes d’accueil et de partage de ces données, notamment en confiant cette responsabilité à la DINSIC, la Direction interministérielle du numérique et du système d’information et de communication de l’État, et à l’Agence du numérique. Je profite d’ailleurs de l’occasion qui m’est donnée pour saluer M. Henri Verdier, directeur général de la DINSIC.
Il semble nécessaire de restaurer la possibilité d’un seuil pour les petites collectivités. Le Gouvernement émet donc un avis favorable sur cet amendement.
M. le président. La parole est à M. Alain Vasselle, pour explication de vote.
M. Alain Vasselle. Connaissant la situation difficile dans laquelle se trouvent nos collectivités, je ne suis pas du tout insensible à l’amendement présenté par notre collègue Yves Rome. Au demeurant, je ne sais pas si la bonne référence à prendre en considération est le nombre des agents ou celui des habitants.
Par ailleurs, n’oubliez pas, mes chers collègues que le territoire national n’est pas entièrement couvert aujourd'hui par le haut débit, ce qui limite l’accès à Internet.
Au minimum, monsieur le rapporteur, il aurait fallu modifier cet amendement en fixant une limite dans le temps : je pense à la date à laquelle l’ensemble du territoire national bénéficiera du haut débit. Prenez en considération la situation des communes ayant de très faibles effectifs et moyens. N’allons pas leur imposer aujourd'hui une contrainte qu’elles ne pourraient pas assumer ou qui leur coûterait quelque argent !
